대구고법 1973. 10. 17. 선고 71나864 제1민사부판결 : 상고

[토지사용료청구사건][고집1973민(2), 233] 【판시사항】 도로부지 소유자의 사용료 청구와 도로법의 사권행사 제한 【판결요지】 피고는 이사건 토지에 관하여 개설한 도로는 당시의 조선도로령의 적용을 받게되므로 같은 법 5조에 의하면 도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권의 행사가 제한되어 있으므로 이사건 사용료청구는 부당하다고 다투나 원고의 이사건 사용료청구는 소유권에 기한 사법상의부당이득금반환 내지 손해금의 보상청구이므로 피고의 그 주장자체가 이유없다 할 것이다. 【참조조문】 조선도로령 (소화 13.4 제령 제15호) 제5조 【참조판례】 1973.3.20. 선고 72다2396 판결(판례카아드 10420호, 판결요지집 도로법 제79조(2) 1837면), 1975.5.13. 선고 73다1772 판결(판결요지집 민법 제741조(36) 503면, 법원공보 515호 8458면) 【전 문】【원고 , 항소인】 원고 【피고 , 피항소인】 진주시 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원(70가854 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 돈 523,776원 및 이에 대한 1970.9.9.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 931,200원 및 이에 대한 이사건 솟장부본의 송달 다음날부터 다 갚을때까지 연 5푼의 돈을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 제2항에 한하여 가집행할 수 있다. 【이 유】 원고가 별지목록기재 부동산에 관하여 1970.4.18. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 3, 4, 5, 6호증 및 같은 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2, 3, 4의 각 증언에 원심과 당심에서 행한 각 현장검증결과 및 당심감정인 소외 5의 감정결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1967.1.10. 소외 2로부터 그 소유이던 별지목록기재 부동산(이하 이사건 토지라 한다)을 돈 1, 278,000원에 매수하여 그 대금을 완급하고전시와 같이 1970.4.18. 원고 명의로 소유권이 전등기를 마친 사실, 피고는 1945.8.15. 해방이전부터 이사건 토지를 별지도면 (ㄴ)표시부분 176평을 도로로 개설하여 점유, 사용하고있는 사실 및 소외 2는 8.15해방이후 수시로 피고 시에 찾아가서 이사건 토지에 관한사용료를 청구하다가 전시와 같이 이사건 토지를 원고에게 매도한 뒤 1967.1.1.부터1969.12.31.까지의 3년간의 피고 시에 대한 이사건 토지의 사용료청구채권을 원고에게 양도하고 1970.7.20.에 이르러 이를 피고에게 통지한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는원심증인 소외 2의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다. (피고 소송대리인은 원심 제2차 변론기일(1970.10.7.)에서 피고는 이사건 토지중 228평을 도로로 점유, 사용하고 있다고진술하였다가 당심 제10차 변론기일(1972.11.7.)에 이르러 위의 평수를 176평이라고 주장하는 바, 이는 일부 자백을 취소하는 것으로 그 적부에 대하여 살피건대, 피고 시가 실제 도로로서 점유하는 평수가 176평임은 위에 인정한 바와 같으므로 위의 피고의 자백부분은 진실에 반한 것이라 할 것이고, 그외 받아드린 각 증거와 당사자 변론의 전취지를 종합하면 같은 자백은 또한 착오에서 진술한 것으로 인정되므로 피고의 위 자백 취소주장은 이유있다) 피고 소송대리인은 원고와 소외 2간의 이사건 토지에 관한 위 매매계약은 그에 따른소유권이전등기는 이사건 토지의 사용료 청구만을 위한 허위양도(소송신탁)일 뿐아니라, 피고가 1932.8.10. 이사건 토지를 도로로 개설할 당시 이미 그 소유자이던 소외 2의 선대에게 지가보상(기부행위를 포함)을 완결한 것이라고 주장하므로 살피건대, 당심증인 소외 6, 7의 증언만으로는 피고가 이사건 토지에 대한 지가보상을 하였다고 인정하기에는 미흡하고 달리 피고의 전거증에 의하여도 위 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 피고 소송대리인은 피고 시는 지금부터 34년전인 1932.8.10.부터 이사건 계쟁토지를 당시시행한 조선시가지 계획사업에 의하여 도로로 개설하여 점유하였은 즉 같은 토지에 관하여는 1967.1.10. 이전에 시효완성으로 인하여 그 소유권을 취득하였는 바 원고는 이 사건 토지에 관한 소유권과 함께 이사건 사용료 청구권도 시효로 인하여 소멸하였다고 다투므로 살피건대, 피고의 전거증에 의하여도 피고가 1932.8.10.경부터 이사건 문제의 토지를 점유하였다는 점에 대한 증거가 없을 뿐아니라, 전단인정과 같이 원고는 이사건 토지에 관하여 피고가 주장하는 바 시효완성이후 일자인 1970.4.18. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 또원고의 이사건 도로사용료청구권이 공법상의 권리도 아니며 그 발생한때부터 이사건 청구까지에 5년이 지난 것도 아니므로 시효를 전제로 한 피고의 위 주장은 이유없다. 피고 소송대리인은 피고가 이사건 토지에 관하여 개설한 도로는 당시의 조선도로령의 적용을 받게되므로 같은 법 제5조에 의하면 도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권의 행사가제한되어 있었으므로 원고의 이사건 사용료청구는 부당하다고 다투므로 살피건대, 원고의 이사건 사용료청구는 소유권에 기한 사법상의 부당이득금 반환 내지 손해금의 보상청구이므로 피고의 위 주장자체가 이유없다 할 것이다. 따라서 피고는 전단인정에 비추어 법률상의 아무런 원인없이 원고 소유의 이사건 토지중의위 176평을 도로로 점유, 사용하므로서 이익을 얻고 이로 인하여 원고가 1967.1.1.부터1970.1.9.까지의 입은 손해를 반에 의하면 같은 도로부분의 1967년도의 월 임대료는 평당 69원, 1968년에는 84원, 1969년에는 95원인 사실이 인정되므로 위 3년간의 임대료상당의 손해금은 합계 금 523,776원이 됨이 계산상 명백하다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 돈 523,776원 및 이에 대한 이사건 솟장부본의 송달 다음날임이 기록상 명백산 1970.9.9.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인즉 원고의 이사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 인용하고나머지 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고이에 대한 원고의 항소는 이유있어 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조, 제92조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박헌기

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나864 (1990906)

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