서울고법 1971. 10. 13. 선고 71나1139 제4민사부판결 : 확정

[대여금청구사건][고집1971민,503] 【판시사항】 수표가 결제되지 않을 때는 책임지고 변제하겠다는 약정의 취지 【판결요지】 수표금이 지급되지 않을 때에는 금원을 대신 지급해 주겠다는 특약은 민법상 보증채무가 아니고 지급특약의 계약이므로 최고검색의 항변권이 없다. 【참조조문】 민법 제428조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합301 판결) 【주 문】 1. 원판결중 아래 제2항 금원을 넘는 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고는 원고에게 금 1,380,000원 및 이에 대한 1970.1.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 4. 소송비용은 1, 2심 모두 합하여 5등분 한후 그 4를 피고의 부담으로 하고, 그 나머지 1을 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는, 원고에게 금 1,700,000원 및 이에 대하여 1970.1.13부터 완제일까지 연 3할6푼5리의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. (가) 원고는 주된 청구로서 원고는 피고에게 1969.7.2. 금 300,000원, 1969.8.6. 금 200,000원을 변제기 1969.9.10. 이자는 월4푼으로 정하여 대여하고 다시 1969.9.12.에 금 1,000,000원을 변제기 1969.10.12. 이자는 월 4푼으로 대여하였으며, 또 다시 1969.12.20.에 금 200,000원을 변제기 1970.1.12. 이자는 월 4푼으로 정하여 대여하였는데 피고는 아직 위 원리금을 변제하지 아니하므로 이의 지급을 구한다고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 수표), 동 2호증(지불보증서)의 기재내용 만으로는 원고가 피고에게 위와 같은 금원을 대여하였다고 인정하기 어렵고 달리 원고가 피고에게 위와 같은 금원을 위와 같은 변제기와 이자의 약정으로 대여하였음을 인정할 증거가 없으니 원고의 피고에 대한 대여금청구는 그 이유가 없다고 할 것이다. (나) 원고는 다시 예비적청구로서 원고의 위와 같은 대여금청구가 이유없다면 보증채무의 지급을 구한다고 주장하고 그 이유로서 원고는 소외 파일산업주식회사가 선일자로 발행한 액면 금 1,100,000원, 발행일자가 1970.1.12. 및 액면 금 600,000원, 발행일자 1970.1.10.의 수표소지인으로 동 회사에 대한 1,700,000원의 수표금 채권이 있는데 피고는 1970.1.10. 위 수표가 지불되지 않을때는 위 금원을 피고가 지불하겠다는 지불보증특약을 하였고 위 수표는 1970.1.10.과 1971.1.12. 각 그 지급을 위한 증시를 하였으나 모두 위 수표의 발행인인 소외 파일산업주식회사가 법원으로부터 회사 정리결정을 받아 그 정리절차가 끝날때까지 수표금을 지급할 수 없다는 지급거절을 당하였으니 피고는 위 보증특약에 따라 위 금원을 지급하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 수표), 동 제2호증(지불각서)의 기재 내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 위 소외회사에 대하여 원고주장과 같은 수표금채권이 있는 사실, 위 수표가 지급기일에 지급되지 않을 때에는 피고가 위 금원을 책임지고 변제하겠다는 지불보증특약을 한 사실과 수표는 각 그 발행일자에 지급증시를 하였으나 지급거절된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다. (따라서 위 소외회사가 위 수표금지지급책임이 없어질 때 피고가 지불한다는 특약이라는 피고의 항쟁은 이를 배척한다) 2. (가) 그런데 피고소송대리인은 항변하기를 위 피고의 지불보증특약은 원고의 말이 위 지불각서를 권리행사를 하지 않을 것이니 형식적으로 작성만 하여 달라고 피고를 기망하였고, 위 지불각서를 작성교부하지 않으면 해악을 가할 듯이 협박을 하여 작성된 것이므로 피고의 위 지불보증특약은 사기 또는 강박에 의하여 이루어진 법률행위이므로 이를 취소한다고 항변하나 이에 부합하는 듯한 당심증인 박명숙의 증언은 당원이 이를 믿지 아니하고, 달리 위 사기 또는 강박사실을 인정할 증거가 없으니 피고의 이 항변은 이유없다고 할 것이다. (나) 피고소송대리인은 항변하기를 피고에게 위 금원에 대한 보증채무가 있다 하더라도 주채무자인 소외 파일산업주식회사가 변제의 자력이 있으니 피고는 위 금원을 지급할 의무가 없다고 항변하나 위에서 밝힌 바와 같이 피고의 본건 지불보증특약은 단순한 민법상의 보증채무가 아니고 위 수표금이 지급기일에 지불되지 않을 때 피고가 위 금원을 대신 지불하겠다는 지불보증특약임을 인정할 수 있으니 피고의 이 항변은 이유없다고 할 것이다. (다) 다시 피고소송대리인은 피고는 위 금중 320,000원을 변제하였다고 항변하고 위 금 320,000원을 변제받았음은 원고도 이를 인정하고 있으니 피고의 위 변제 항변은 그 이유가 있다고 할 것이다. 3. 원고는 위 금원에 대하여 피고에게 지불책임 다음부터 완제일까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 따라 이자의 지급도 아울러 구하고 있으므로 살피건대, 민사법상의 이자는 특별한 약정이 없는 한 연 5푼이라고 할 것인 바, 피고가 이자지급에 대하여 특별한 약정이 있었음을 인정할 증거가 없고, 위 지불보증특약은 수표법상의 보증이 아니므로 원고의 이자 청구는 연 5푼의 지급을 구하는 범위내에서 정당하다고 할 것이다. 4. 따라서 원고의 본소 청구는 피고는 원고에게 금 1,380,000원 및 이에 대하여 위 수표의 지급증시후 구하는 1970.1.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리하는 원판결은 그 부분에 있어 부당하므로 그 부분에 관한 원판결을 취소하여 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 92조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나1139 (1991270)

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민법 제428조

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