대법원 1971. 2. 9. 선고 70도2540 판결

[군무기피목적의사술(예비적명령위반)][집19(1)형,048] 【판시사항】 군형법 제41조에서의 “정당한 명령 또는 규칙”이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실절적 내용에 해당 하는 사항에 관한 명령이나 규칙을 말한다. 【판결요지】 본조 소정의 정당한 명령 또는 규칙이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실절적인 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이나 규칙을 말하고 군인복무규율 제153조는 이에 해당하지 아니한다. 【참조조문】 군형법 제47조 【참조판례】 1969.2.18. 선고 68도1846, 1970.12.29. 선고 70도2130 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검찰관 【원심판결】 육군고등군법회의 1970.10.13. 선고 70년고군형항제782호 판결 【주 문】【이 유】 검찰관의 상고 이유 제1점에 대한 판단, 원판결은 본건 본위적인 공소 사실인 군무기피 목적의 사술죄에 대하여 증명이 없다고 판시하고 있는바, 1건 기록에 의하여 모든 증거 관계를 검토하여도 위 사실에 대하여 그를 인정할 만한 증명이 있음을 발견할 수 없으므로, 원판결이 이점에 관하여한 판단은 정당하고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없고, 따라서 논지는 이유 없다. 동 상고 이유 제2점에 대한 판단, 군형법 제47조에서의 정당한 명령 또는 규칙이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상, 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이나 규칙을 말하는 것이라고 풀이함이 상당하다 할 것인바( 대법원 1969.2.18. 선고 68도1846 판결, 1970.12.29. 선고 70도2130 판결 참조) 본건, 예비적 공소사실인 군인복무규률 제153조 (안전수호사항, 즉 군인은 안전을 위하여 제반 규정을 준수하고, 항상 조심하고 확인 점검할 것)는 그 규정의 성질로 보아 위에서 본 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관한 것이었다고 인정할 수 없으므로, 원판결이 이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고 원판결에는 명령 위반에 대한 해석의 잘못은 없으므로, 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70도2540 (2120025)

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