서울고법 1971. 4. 14. 선고 68나18 제10민사부판결 : 상고

[소유권보존등기말소등청구사건][고집1971민,151] 【판시사항】 종중의 대표자가 상대방으로부터 기망당하여 종중 결의없이 소취하한 경우의 효력 【판결요지】 종중대표자의 소취하가 상대방의 기망에 의하여 이루어졌다 하더라도 이를 취소할 수 는 없고 또 그 소취하가 종중결의를 요하는 사항이라 하여도 그 결의여부가 소취하의 효력을 좌우할 수는 없다. 【참조조문】 민사소송법 제239조 【참조판례】 1964.9.15. 선고 64다92 판결 (판례카아드 8120호, 대법원판결집 12②민98, 판결요지집 민사소송법 제239조⑸ 942면) 【전 문】【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 종중 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1외 5인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가12818 판결) 【주 문】 본소는 1968.6.10. 소취하로 종료되다. 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고로부터, 1968.7.26.자로 변론기일 지정신청이 있으므로, 먼저 본건 소송이 종료되었는지의 여부에 대하여 판단한다. 성립에 다툼이 없는 갑 9호증의 1,2(각 소취하증명)의 각 기재와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 본건 소송이 당원에 계속중이던 1968.6.10.에 원고 종중대표자 소외인명의로 된 본소의 취하서가 당원에 제출되었고, 피고들도 위의 소취하에 동의한 사실을 인정할 수 있는 바, 원고소송대리인은, 본건 기일지정신청의 사유로서 위의 소취하서는 피고 1, 2가 작성하여, 원고 종중의 대표자인 소외인에게 이를 항소취하서라고 기망하여 그지 오신한 소외인으로부터 이에 날인을 받아 당원에 제출한 것이므로, 원고는 피고들의 기망에 의한 위의 소취하를 취소한다고 주장하고, 나아가 가사 위의 주장이 이유없다 하더라도, 항소심에서의 위와 같은 소취하는 결과적으로 원고 종중의 종원의 결의를 요하는 종중재산 처분행위에 해당하므로 원고 종중대표자인 소외인이 종원의 결의를 거치지 아니하고 단독으로 한 본소의 취하는 당연무효이라 할 것이니 본소는 아직도 당원에 적법히 계속되어 있다는 취지로 주장하나, 위의 소취하서 제출당시에 소외인이 원고 종중의 적법한 대표자였던 사실은 원고가 자인하고 있으므로, 원고 종중의 적법한 대표자에 의하여 본소가 취하된 이상, 가사 그것이 피고들의 기망에 의하여 이루어졌다 하더라도 이를 취소할 수는 없다 할 것이고 또, 본소의 취하가 결과적으로 원고 종중의 종원결의를 요하는 종중재산 처분행위에 해당된다고 하더라도, 이러한 사유가 원고 종중의 적법한 대표자에 의하여 이루어진 본소의 취하의 효력을 좌우할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 본소는 원고 종중의 대표자 소외인이 1968.6.10.에 이를 취하하므로서 이미 종료되었다 할 것인 즉, 본소가 아직 적법히 계속되어 있음을 전제로 한 본건 변론기일 지정신청은 이유없으므로, 본건 소송사건의 종료선언을 하기로 하고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문영극(재판장) 황선당 김철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68나18 (1990790)

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