광주고법 1967. 11. 9. 선고 67노130 형사부판결 : 확정

[뇌물수수등피고사건][고집1967형,124] 【판시사항】 직무유기의 의미 【판결요지】 직무유기죄는 공무원이 정당한 사유없이 직무수행을 거부하거나 직무를 포기하는 경우에 성립하고 여기에서 공무원의 직무란 공무원이 그 직무에 수반하여 취급하는 일체의 직무를 지칭하며, 다만 상사의 위법한 명령의 수행은 적법한 직무가 될 수 없으므로 이를 거부하거나 포기하였다고 해도 직무유기죄가 성립될 수 없다. 【참조조문】 형법 제122조 【참조판례】 1974.6.11. 선고 74도1270 판결(판례카아드 10768호, 대법원판결요지집 22②형17, 판결요지집 형법 제122조(20)1274면, 법원공보 494호7951면), 1977.11.22. 선고 77도2952 판결(판례카아드 11700호, 대법원판결집 25③형74,판결요지집 형법 제122조(21)1274면, 법원공보 574호10390면), 1955.4.15. 선고 4288형상9 판결(판례카아드 5120호, 대법원판결집1⑨형48, 판결요지집 형법 제20조(4)1233면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 제주지방법원(67고136 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인 2에 대한 형의 선고를 유예한다. 압수된 제주지방해운국장 발행의 금해호 출항신고 접수서(증 제7호) 가운데 적재화물목록 수량란에 181로 기재된 부분은 이를 폐기한다. 피고인 양명에 대한 뇌물수수 직무유기의 점은 무죄 【이 유】 변호인의 항소이유 요지는 원심판결은 사실을 오인하고 사실에 대한 법리를 오해함으로써 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다는 이유로서 첫째, 직무유기죄가 성립되려면 그 기본이 되는 직무권한이 합헌적이고 적법 유효해야 되는바 이 사건의 기본이 되는 직무권한은 제주도지사가 발한 제주도산 축우마의 도외반출 단속업무에 위배하여 행하여진 것이라는데 있다. 그러나 모든 국민은 헌법 제8조에 의하여 기본적 인권과 동법 제13조에 의하여 직업선택의 자유를 보장받고 있으며 이러한 헌법에 의하여 보장된 권리는 어떠한 법률이나 행정처분에 의하여 박탈하거나 제한할 수 없고 실지 우리나라의 모든 법률을 보더라도 위 직업선택의 자유나 국민 개개인의 직업활동의 결과에 따른 생산물의 처분을 제한하는 규정이나 그러한 규정을 행정부에 위임하는 규정조차 찾아 볼 수 없으며 더구나 도의 규칙이나 조례도 아닌 일 도지사의 공문서로서 국민이 생산한 축우마를 자유로 도외반출을 할 수 없게 한 앞서든 축우마 도외반출 제한조치는 명백한 위헌 위법의 무효조치라 아니할 수 없고 경찰관인 피고인 뿐 아니라 국민누구라도 이것을 어겼다해서 죄가 된다 할 수 없고 둘째, 직무유기죄나 수뢰죄가 성립되려면 그 구성요건으로서 직무에 관하여 이를 유기하거나 뇌물을 교부받아야 될 것인 바 직무란 공무원이 그 지위에 따라서 맡은바 본래의 직무를 말하는 것이며 공무원이란 신분관계로 인하여 파생적이거나 보수적으로 발생하는 의무까지 말하는 것이 아니며 현행 경찰법규나 명령 또는 규칙 가운데 어느 것을 살펴보아도 축우마의 도외반출을 하는데 이를 단속해야 한다는 규정이 없으므로 이를 들어 경찰관으로서의 본래의 직무라 할 수 없을 뿐 아니라 1966.2.20.자 및 1967.3.13.자 제주도지사명의의 축우마돈의 도외 반출계획에 의하면 축우마돈의 반출업무는 어디까지나 시장 군수에 속한 만큼 위 업무는 경찰관의 직무라 할 수 없고 셋째, 이 사건 직무유기나 수뢰죄에 있어서의 직무라는 것은 공무원이 맡은바 그일을 그때에 집행하지 아니하면 그 집행의 실효를 거들 수 없는 구체화된 직무라야 될 것인바 이 사건에 있어 위에 든 제주도지사의 반출계획이 적법 유효하여 법적 기속력이 있는 것이라 하더라도 동 계획에 의한 실행책임은 어디 까지나 시장 군수에 있고 경찰관으로서 행해야 할 아무런 규정이 없으므로 가사 협조를 하여준다 하더라도 무정량으로 협조하여 줄 의무가 있는 것이 아니라 어떠한 구체적 사항에 대하여 각 그때마다 협조의뢰를 기다려 경찰관으로서의 직무의 한계내에서 협조하여 주는 것은 몰라도 항시 도외반출 행위를 단속하지 아니하였다 하여 그에 대한 형사책임을 묻는 것은 공무원에게 추상적이고도 무정량의 의무를 강요하는 것 밖에 안되고 넷째, 경찰관이 객관적으로 입건 수사의 필요가 없는 사항을 입건 수사하지 아니한 행위는 직무유기가 될 수 없고 또한 그에 대하여 금품을 받았다 하더라도 수뢰죄가 성립된다 할 수 없다 할 것인바 본건에 있어서는 입건수사의 필요 유무보다도 국민이 생산한 소, 말등을 누구에게 팔건 육지부에 팔거나 도내에서 팔거나를 막론하고 그것을 경찰관이 단속해야할 아무런 근거나 권한이 없는 것이므로 입건 수사할 수 없고 따라서 이를 들어 경찰관의 직무라할 수 없고 다섯째, 피고인 1이 1966.12.3.에 아세아 빠등에서 향응을 대접받아 뇌물을 받았다는 점에 있어 위 축우마의 도외반출 단속이 피고인등의 직무에 속한다 가정한다 하더라도 피고인등은 수사기관 이래 일관하여 서로 친구지간으로서 오랜만에 만난 자린지라 저녁이나 하자 하여 한 것 이라 말하고 있고 원심증인 공소외 1의 증언에 의하더라도 피고인 1이 요구하거나 또한 공소외 2가 위 직무에 관하여 제공한 것이 아님을 인정할 수 있고 더구나 피고인등의 사회적 지위와 신분에 비추어 볼 때 그 정도의 액수는 사회적 의례에 속한다 볼 수 밖에 없다는 것등을 들고 다음 원심판결은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못이 있다는 이유로서 첫째, 피고인 1이 1966.12.5. 금 8,000원을 공여하여 받았다는 점에 대하여는 동 피고인이 수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관하여 위 사실을 부인하고 있을 뿐 아니라 원심 상피고인 공소외 2도 역시 제공한 일이 없다 진술하고 있고 둘째, 1966.12.20. 금 10,000원을 피고인등에게 공여하였다는 점에 대하여는 공소외 2는 연말이고 해서 파출소 경비에 보태어 쓰라 하여 준 것이지 피고인등에게 준 것이 아니라 진술하고 있을 뿐 아니라 이를 받은 피고인 2 역시 그렇게 알고 파출소 경리담당 직원에게 주어 동 경비로 썼음을 시인하고 있으며 피고인 1은 그 사실을 전혀 알지 못하였음이 일건 기록상 명백하며 셋째, 피고인 2가 1966.12.5. 금 3,000원을 교부받았다는 점에 대하여는 동 피고인이 수사기관이래 원심에 이르기까지 일관하여 이를 부인하고 있을 뿐 아니라 제공자인 공소외 2 역시 위와 같이 공여한 사실이 없다 주장하고 그밖에 이를 인정할만한 증거없으며 가사 그러한 사실이 있다 하더라도 피고인의 사회적 지위, 신분, 액수등을 비추어 볼 때 이는 사회적 의례에 속한다 할 수 밖에 없고 넷째, 피고인등이 1966.12.20.에 김해호를 함부로 출항시키고 직무를 유기하였다는 점에 대하여는 그 당시 피고인 1은 부재중이라서 이 사실을 전혀 몰랐다 주장하고 피고인 2는 관내순찰을 하기 위하여 나갔다 주장하고 있으며 원심이 본건에 관하여 유죄의 인정자료로 삼은 원심증인 공소외 3, 4, 5의 진술에 의하여도 피고인등이 위 김해호가 출항함을 알고 단속하지 아니하였다 인정할 수 없고 다섯째, 피고인 2의 공문서변조의 점에 대하여는 문서에 관한 죄에 있어서는 주관적 요건으로서 반드시 행사의 목적이 있어야 하는 것인바 피고인은 마침 펜을 사용하고 있는 중 김해호 선원이 출항게 가운데 선적화물의 수량을 정정하여 달라하므로 대필하여 주면서 소할청에 가서 다시 경유받도록 하였다는 바 그렇다면 피고인에게는 위 문서에 대한 행사의 목적이 있다 할 수 없다는 것등을 들고 있다. 그러므로 우선 원심이 직무유기죄와 뇌물수수죄에 있어 법률적용을 잘못한 법률위반으로 판결에 영향을 미쳤다는 점부터 살펴보기로 한다. 원심판결에 의하면 원심은 피고인 등이 경찰관직에 있으면서 원심 상피고인 공소외 2로부터 축우를 도외로 밀반출하는데 있어서 이를 선처하여 달라는 취지로 제공하는 금원 향연을 받은 사실에 대하여 수뢰죄를 적용하고 다시 공소외 2가 금해호에 축우를 적재하고 밀반출하려는 정을 알면서 그 선박에 임하여 부정한 방법으로 반출되려는 장물의 유무 기타의 범법행위가 개재되지는 않았는가 불심검문을 하여 경찰관으로서의 적절한 조치를 취해야 할 것인데 고의적으로 임검 등을 함이 없이 동 선박을 출항시킨 사실에 대하여 직무유기죄를 적용하고 있다. 그러나 수뢰죄는 공무원이 직무에 관하여 위법한 보수를 받을 때에 성립되고 직무유기죄는 공무원이 정당한 사유없이 직무수행을 거부하거나 직무를 포기하는 경우에 성립되는 것이므로 이 두죄의 구성요건으로서는 무엇보다도 공무원의 직무가 불가결의 요건이라 할 것인바 공무원의 직무란 공무원이 그 지위에 수반하여 공무취급하는 일체의 직무를 지칭하는 것이므로 공무원이 그 지위에 따라 맡은바 본래의 직무 뿐만 아니라 그러한 본래의 직무행위에 속하지 않는다 할지라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우도 포함된다 할 것이고 그러한 직무의 근거는 법령에 의하건 상사의 명령에 의하건 무방한 것이며 특히 경찰관으로서 경사와 순경직에 있는 피고인등은 공무원으로서 소속상관의 직무상 발한 명령에 복종해야 함은 물론 경찰서직제 제4조의 규정에 의하여 상사의 명을 받아 치안에 관한 사무를 처리하는 한편 사법경찰리로서 사법경찰관 집무규정 제2조에 의하여 수사보조를 할 직위에 있으므로 거의 무정량에 가까운 넓은 범위내에서 상사의 명령에 의하여 직무를 수행할 지위에 있다 할 것이나 다만 상사의 명령은 적법한 한도내에서 그 효력이 있는 것이므로 상사의 명령이 적법한 한도를 벗어나 위법사항에 속하는 경우라면 하관은 그러한 위법명령을 준수할 의무가 없다 할 것이며 그와 같은 위법사항이 적법한 직무로 될 수 없으니 만큼 이를 거부할거나 포기하였다 해서 직무유기죄가 성립될리 없고 다시 그와 같은 위법사항에 관하여 보수를 받았다 해서 수뢰죄로 논할 수는 없다 할 것이다. 이와 같은 입장에서 보건대, 이 사건은 경찰관이 축우를 제주도외로 밀반출하는데 이를 선처해 달라는 취지로 뇌물을 제공받고 또 그와 같이 밀반출한다는 정을 알면서 고의로 불심검문등을 하여 적절한 조치를 취하지 않은 채 밀반출시켰다는 것이므로 축우를 도외로 밀반출하는 것을 단속하는 것이 과연 경찰관인 피고인등의 직무로 볼 수 있는가가 문제라 할 것인바 이 사건에 있어 축우의 밀반출이란 원심 및 당심증인 공소외 4(제주도 축정과장) 당심증인 공소외 6의 증언에 의하면 이 사건 발생 당시 제주도에서 축우마 및 돼지등을 도외로 이동하려면 가축법 시행령 제3조 및 농림부고시 제1316호에 의한 도살제한등 행정조치에 근거를 두었다는 1966.2.11.자 제주도지사의 1966년 축우마 및 돼지 제주도의 반출계획의 행정조치에 의거하여 소관시장 군수에게 반출신고를 하여 그의 증명을 얻어야 되는데 이러한 증명을 얻지 않은 채 제주도외로 이동반출하는 경우를 지칭하는 것을 인정할 수 있으며 다시 원심 공판정에서의 피고인 1의 자인한 바에 의하면 이 사건 발생전인 1966.11.26.경 피고인등은 상관인 제주시 경찰서장으로부터 축우마를 위와 같은 증명을 얻지 않은 채 도외반출하는 것을 방지하는데 협조하라는 지시를 받은 사실을 알 수있는바 축산법 및 동법 시행령에 의하면 도지사는 특수한 가축에 대한 도살을 금지할 수있다는 규정이 있음에 끄치며 그밖의 법령에 의하더라도 도지사가 함부로 축우의 도외이동을 제한할 수 있는 규정을 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 위에든 축우마의 제주도의 이동을 제한하는 내용의 제주도지사의 행정조치는 법령에 근거를 두지 않은 채 국민의 권리를 제한 침범하는 위법조치임을 알 수 있으므로 그와 같은 위법조치의 정하는 바에 따라 시장 군수에게 반출신고를 하여 그의 증명을 받음이 없이 축우마를 제주도외로 이동 반출했다 해서 그와 같은 사실이 범죄로 될 수 없고 비록 피고인등이 상관으로부터 위와 같은 조치에 근거를 두고 시장 군수에게 신고하여 그의 증명을 받지 않은 축우마의 도외이동을 못하도록 단속하는데 협조하라는 명령을 받았다 하더라도 그러한 단속명령은 위법명령에 속하는 것이어서 위 단속사항이 피고인등이 수행해야 할 적법한 직무로 될 수는 없는 것이므로 그러한 단속을 선처해 달라는 취지로 금품을 받고 그러한 단속을 하지 않았다 해서 수뢰죄나 직무유기죄의 형사책임을 추궁할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 원심이 앞서든 바와 같이 축우의 도외이동 단속에 관하여 금품을 받고 또 그러한 단속을 포기하였다는 이유로 수뢰죄와 직무유기죄를 적용하였음은 법률적용을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 하지 않을 수 없고 피고인등의 항소는 이점에 있어 이유있다 할 것인즉 나머지 점에 대하여 더 이상 살필 것 조차없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기 하고 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인 2는 순경으로서 제주경찰서 수상파출소에 근무하는 자인 바, 1966.12.20. 23:30경 동 파출소 사무실에서 축우상을 경영하는 공소외 2의 제의에 따라 공모하여 행사할 목적으로 제주지방 해운국장이 김해호 선장 공소외 7의 신고에 따라 발부한 동 김해호의 출항신고서(증 제7호로서 공소외 7이 제출한 것과는 별도의 것)의 화물적재 수량란에 축우 150두라고 기재된 것을 펜과 잉크를 사용하여 181두로 정정한 후 그 정정부분에 공소외 2가 교부하는 공소외 8의 인장을 압날하여 변조하고 곧이어 공소외 2는 위 김해호 항해사 공소외 9에게 진정한 내용의 문서의 것같이 이를 교부하므로 행사한 것이다. 증거요지 1. 원심 및 당심법정에서의 피고인과 원심 법정에서의 상피고인 공소외 2의 위 판시사실에 부합되는 진술 1. 원심법정에서의 증인 공소외 9의 판시사실에 부합되는 진술 1. 검사가 만든 피고인 및 공소외 2에 대한 피의자신문조서 가운데 위 사실과 부합되는 진술기재 부분 1. 압수된 출항신고서(증 제7호)의 현존 법률에 비추어 보건대, 위 판시 공문서변조의 점은 형법 제225조, 제30조에, 동 행사의 점은 동 법 제229조, 제30조에 각 해당하는바, 이상 두죄는 동 법 제37조 전단의 경합범이므로 동 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 중한 변조된 공문서행사죄의 형에 경합 가중한 다음 그 정상에 참작할 바가 있으므로 동 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고 동 법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 145일을 위 본형에 산입할 것이나 피고인은 초범으로서 원심 상피고인 공소외 2가 피고인이 근무하는 파출소내에서 실지 배에 적재된 축우두수와 부합시키기 위하여 정정해 달라 부탁하므로 그에 응하여 정정해준데 불과한 점, 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 참작하면 개전의 정상이 현저하다 인정하므로 동 법 제59조에 의하여 피고인에 대한 위 형의 선고를 유예하기로 하고 압수된 제주지방 해운국장 발행의 김해호 출항신고 접수서(증 제7호)가운데 적재화물 목록 수량란에 181로 기재된 부분은 변조된 것으로써 몰수에 해당되므로 동 법 제48조 제3항에 의하여 이를 폐기하는 것이다 이 사건 공소사실중 1. 피고인 1은 공소외 10과 같이 1966.12.3. 오후 8시경 제주시 2도 1동 소재 아세아 빠 및 동 시 3도 1동 소재 우리옥등에서 공소외 2로부터 축우 밀반출에 있어서 선처하여 달라는 취지의 청탁을 받고 금 7,000원 상당의 주식을 제공받으므로 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 2. 피고인등은 상호 공모하여 가. 1966.12.30. 오후 11시 30분경 김해호편에 공소외 2가 반출신고 이외의 축우를 대량으로 밀반출한다는 정을 충분히 지실하였으면 경찰관으로서는 마땅히 그 선박에 임하여 장물반출 여부 및 부정한 방법으로 반출되지 않은가 또는 범법행위가 개재되지는 않았는가 기타 불심하다고 인정되는 점을 검문하여 경찰관으로서의 적적할 조치를 취하여야 할 것은 물론이거니와 동일 오후 8시경 제주도 경찰국근무 경사 공소외 3으로부터 동 김해호의 축우는 밀반출이니 출항을 중지시키라는 지시를 받았음에도 불구하고 고의적으로 임검등을 함이 없이 출항시킴으로써 그 직무를 유기하고 나. 동일 오후 11시40분경 제주경찰서 수상파출소 앞 노상에서 상피고인 공소외 2 및 공소외 11등의 전시 축우 밀반출을 잘보아달라는 취지로 제공하는 금 10,000원을 교부받음으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 3. 피고인 2는 공소외 10과 함께 1966.12.5.경 제주경찰서 수상파출소에서 상피고인 공소외 2가 전시 축우 밀반출함에 있어서 선처를 바란다는 취지로 제공하는 금 3,000원을 교부함으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 점에 대하여는, 앞서든 바와 같이 축우를 도외로 이동 반출함에 있어 소할 시장군수에게 신고하여 증명을 얻지않았다 해서 범법행위로 돌릴 수 없고 또 그러한 축우의 도외 이동반출을 못하도록 단속하는 것을 들어 경찰공무원인 피고인등의 직무라 할 수 없다 할 것인즉 위에 든 피고인등의 행위는 그 사실이 진실한 내용이라 하더라도 그들의 직무와는 무관한 소위로서 수뢰죄나 직무유기죄를 적용할 수 없는 것이므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박종창 배석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 67노130 (1989890)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법 제8조 제13조

형사소송법 제325조 제364조