광주고법 1967. 4. 12. 선고 66나497 제1민사부판결 : 상고

[근저당권설정등기말소청구사건][고집1967민,216] 【판시사항】 근저당권이 양도된 경우의 피고 적격 【판결요지】 무효 또는 부존재의 저당권이 이전된 경우라면 이전된 현재의 등기 명의자에게 저당권설정등기의 말소등기절차를 구해야 할 것이고, 이전되기 전의 등기명의자까지 상대로 저당권설정등기의 말소를 구할 것은 못된다 할 것이므로, 근저당권의 양도자는 피고 적격이 없다. 【참조조문】 민사소송법 제205조 【참조판례】 1967.6.13. 선고 67다482 판결(판례카아드 445호, 대법원판결집 15②민58, 판결요지집 부동산등기법 제153조(1)708면) 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 광산군농업협동조합외 1인 【원심판결】 제1심 광주지방법원(66가1060 판결) 【주 문】 제1심 판결중 피고 광산군농업협동조합에 대한 부분을 취소한다. 동 피고에 대한 원고의 청구를 각하한다. 피고 농업협동조합중앙회에 대한 항소를 기각한다. 원고와, 피고 광산군농업협동조합 사이에 생긴 소송의 총비용 및 피고 농업협동조합중앙회 사이에 생긴 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 광주시 신안동 647의 2 대 1423평에 관하여 피고 농업협동조합중앙회는 피고 광산군농업협동조합에 대하여 광주지방법원 1963.1.7. 등기접수 제49호로서 1963.1.3. 양도를 원인으로 한 근저당권이전등기 말소등기절차를 이행하고 피고 광산군농업협동조합은 원고에게 동 법원 1962.12.14자 등기접수 제8,159호로서 한 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 직권으로 원고의 피고 광산군농업협동조합에 대한 청구부분을 보건대 부동산 소유권자가 저당권설정의 원인무효나 부존재를 이유로 그 말소등기절차를 구함에 있어서 현재 소유권을 해치는 등기를 말소하면 되는 것으로서 원래 무효 또는 부존재의 저당권이 이전등기된 경우라면 이전된 현재의 등기명의자에게 저당권설정등기의 말소등기절차를 구해야 할 것이고 이전되기 전의 등기명의자까지 상대로 저당권설정등기의 말소를 구할 것은 못된다 할 것인바 이 사건에 있어서 저당권을 이미 피고 농업협동조합중앙회에 양도해 버림으로써 현재의 저당권자로 볼 수 없는 피고 광산군농업협동조합을 상대로 근저당권설정등기의 말소등기를 구하고 있는 원고의 소 청구부분은 그 주장자체에 비추어 부적법한 것이 명백하므로 각하를 면치 못할 것이다. 다음 피고 농업협동조합중앙회에 대한 청구부분을 살펴보기로 한다. 광주시 신안동 647의 2 대 1,423평은 원고의 소유인 바, 동 대지에 위 청구취지에 든바와 같이 근저당권설정등기 및 이전등기절차가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바 원고는 소외 1이 원고로부터 이 사건 대지와 다른 인접대지등을 임차하여 그중 일부에 사료공장을 건설함에 있어 융자받는데 필요하다는 이유로 위 대지등을 신안동 647과 648로 분할하여 그중 위 공장대지로는 이 사건 대지 아닌 신안동 648의 2, 648의 4, 647, 648의 7 대지만을 사용키로 하되 지주의 승낙서가 있어야 융자받을 수 있다하여 원고가 위 공장대지 부분에 관한 승낙서에 압날하였고 1962.12.14.자 위 분할등기 신청시에 압날한 것을 이용하여 소외 1은 자의로 이 사건 토지와 위 공장대지등을 일제히 피고 광산군농업협동조합에 근저당권설정등기절차를 마치고 다시 피고 농업협동조합중앙회에 동 근저당권이전등기까지 마친 것으로서 결국 위 등기는 원고 부지중 이루어진 것이므로 원인무효라 주장하므로 보건대, 위 등기가 원고 부지중 이루워졌다는 원고주장에 부합되는 듯한 원심증인 소외 1의 증언 및 갑 제4호증(신문)의 기재내용은 같은 증인 소외 2, 3의 증언에 비추어 믿기 어렵고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없다. 원고는 위 부동산에 대한 이 사건은 저당권설정등기가 원고의 의사에 기하여 적법하게 이루워졌다 하더라도 위 부동산은 소외 1의 피고에 대한 원리 합계 금 6,000,000여원의 채무에 관하여 소외 1 소유의 수십건의 부동산과 공장등이 공동담보되었는데 위 부동산 이외의 담보물의 일부가 현재 금 700여만원에 경락허가되어 결국 소외 1의 채무는 완제되었으므로 위 저당권등기는 말소되어야 한다 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼없는 을 제3호증(근저당권설정계약서)의 기재내용 및 당사자 변론취지에 의하면 위 원고주장과 같이 이 사건 부동산이 소외 1의 피고등에 대한 채무에 관하여 다른 부동산 공장등과 함께 공동담보로 제공되어 그중 이 사건 대지를 제외한 나머지 부동산의 일부가 금 700여만원에 경락허가된 사실은 능히 인정할 수 있으나 다시 나아가 보건대 성립에 다툼없는 을 제5호증(항고장)의 기재내용에 의하면 위 경락허가결정은 채무자인 소외 1의 항고로 인하여 아직 확정되지 않고 있는 사실이 인정되므로 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 소정기일에 완납되어 동 경락대금에 의하여 채무변제하였음을 전제로 하는 위 원고의 주장은 나머지 점에 대하여 더 이상 살필것 없이 부당하다 하여 배척한다. 그렇다면 결국 원고의 피고 광산군농업협동조합에 대한 청구는 각하해야 할 것이고 피고 농업협동조합중앙회에 대한 청구 역시 기각해야 할 것인 바, 원심은 이와 일부 결론을 달리하여 원고의 피고 광산군농업협동조합에 대한 청구부분에 대하여도 기각하였으므로 이 부분을 취소하고 피고 농업협동조합중앙회에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 기각하는 바이며 소송비용에 대하여는 원고와 피고 광산군농업협동조합 사이에 생긴 총비용 및 원고와 피고 농업협동조합중앙회 사이에 생긴 항소비용은 동 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용근(재판장) 박종창 배석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 66나497 (1991511)

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