[약속어음금][집4(2)민,063]
【판시사항】
공시송달에 의거한 저당권실행과 손해배상 책임
【판결요지】
저당권을 실행키 위한 경매신립서에 채무자나 저당목적물소유자의 주소가 실제의 주소와 달리 기재함에 있어서 채권자에게 고의 또는 과실이 없으면 손해배상의 책임이 없다
【참조조문】 민법 제709조【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한국흥업은행
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 우 양명 소송대리인 변호사 오승근
【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 1. 11. 선고 55민공588 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다
【이 유】
피고 소송대리인 상고이유 ①은 원심판결은 기 이유 제2매 제9행부터 제3매 제11행까지에서 「피고 등은 사실적시와 여히 원고은행은 피고 등이 담보로 제공한 피고 1 소유의 화문석을 보관 부주의로 인한 서해로 인하여 수출을 불능케하므로써 피고 등에게 시가 백만환 상당의 손해를 가하였고 전시담보로 제공한 부동산에 대하여 저당권을 실행하기 위한 경매신립을 함에 있어 고의로 피고 등의 주소를 허구의 주소로 지정하여 피고 등으로 하여금 그 사실을 전연 모르게 하므로써 부당한 염가로 경락케하여 그로 인하여 피고 등에게 금 구십만환 상당의 손해를 가하였으므로 본건 약속어음채무는 원고은행에 대한 우 손해배상청구권과 그 대등액에서 상쇄한다고 주장하나 먼저 우 화문석에 대한 서해 운운에 관하여는 첫째 그 주장과 같은 손해가 발생하였다는 점에 관하여 그에 부합하는 원심증인 소외 1과 피고 1 본인의 공술은 취신키 난하고 을호 각증은 그를 긍인할 자료가 되지 못하고 달리 입증은 없으므로 다시 논 할 여지가 없을 뿐더러 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 기재내용에 의하면 단기 4285년 3월 11일 피고 1은 원고은행에 대하여 본건 화문석을 담보로 차입할 시 그 담보물에 관한 소실, 변질, 우루, 서해등 손해는 전부 동 피고가 부담하기로 한다는 약정을 한 사실을 인정할 수 있고 이를 번복할 증거는 없는 바 이 점에 관하여 피고 동 화문석에 관하여는 권리질을 설정한 것이 아니고 동산질을 설정한 것이므로 그에 대한 지배점유권은 원고은행이 보유하는 만큼 피고로서는 그를 지배할 수 없고 따라서 그를 관리할 수 없는 입장에 있으므로 동 담보물에 관한 제반손해를 피고가 부담한다는 계약은 있을 수 없는 것이요 그는 불가능한 것을 강요하는 것에 불가하다고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2와 원심 증인 소외 2의 공술에 의하여 그 진정 성립이 인정되는 갑 제1호증의 1의 각 기재내용과 우 증인의 증언을 종합하면 원고 은행은 피고 1과 본건 화문석에 대한 질권설정 계약을 함에 있어서 그 화문석 자체를 질권 목적으로 한 것이 아니고 동 피고가 기탁주로 되어 있는 화문석에 대한 창하증권 2매를 그 목적으로 하였다는 사실을 인정할 수 있고 이를 번복할 증거는 없음으로 그 점에 관한 주장 또한 이유없다 할 것인 즉 피고의 동 항변은 그 어느 모로 보더라도 이유없는 것이라 할 것이고」운운하였읍니다 그러나 이상 판시는 ①화문석의 서해로 인한 손해발생의 사실을 증거없다는 이유로 부정한 점에 있어서 이유불비 우는 채증법칙 위반의 위법을 범하였고 ②담보물에 대한 보관책임이 무한 권리질 설정계약에 있어 권리질과 모순되는 담보물 피해에 관한 특약을 한 점에 대하여 석명권 불행사로 인한 심리부진 이유불비의 위법을 범하였읍니다 ① 판시 담보물인 화문석이 서해로 인하여 폐물화된 사실은 원고자신이 인정 내지 명백히 다투지 아니하는 사실임이 원고의 변론의 전 취지에 감하여 명백할 뿐만 아니라 증인 소외 1의 증언과 원고 피고 1의 공술에 의하여도 충분히 긍정할 수 있음에도 불구하고 원심판결은 차를 배척할 만한 하등의 증거도 무히 만연히 우 증거를 취신할 수 없다함은 채증법칙에 위반됨은 물론 원고가 다투지 아니하는 사실을 다투는 사실로 판시한 것은 이유불비의 위법이 있다 아니할 수 없읍니다 ②원심판결은「본건 화문석을 담보로 차입할 시 그 담보물에 관하여 소실, 변질, 우루, 서해 등 손해는 전부 피고가 부담한다는 특약」을 한 사실을 인정함으로서 화문석 자체를 담보물로 한 점을 판시한 후 경히 화문석 자체를 담보물로 한 것이 아니라 창하증권 2매에 대한 권리질을 설정한 것이니 담보물의 보관책임은 피고에게 있다 운운의 판시를 한 것은 전후 모순되는 판시임이 분명합니다 원고 자신의 주장도 권리질을 주장하며 화문석 자체의 보관책임이 피고에게 있다는 동시에 이상 주장과 모순되는「원고는 화문석을 보관하기는 하되 해 화문석에 관한 소실, 변질, 우루, 서해 등 손해는 피고가 부담하기로 하고 원고는 그 책임이 면제된다는 특약을 한 사실을 주장을 하였나니 원심판결은 여사한 모순된 원고주장에 대하여 석명권을 행사하여 원고의 주장을 정리하여야 함에도 불구하고 차에 대한 심리를 다하지 아니하고 전기이유에 있어서도 원고의 모순된 주장을 만연히 그대로 모순된 판시를 한 것은 심리부진 이유불비 우는 이유 저어의 위법을 범한 판결이라 아니할 수 없읍니다라함에 있다
그러나 증거취사와 사실인정은 원심의 직권에 속한 사항이므로 실험칙이나 논리법칙에 위긍됨이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다
본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 피고등의 주장하는 원고가 본건담보물인 화문석보관 부주의로 인한 서해로 인하여 피고에게 시가 백만환 상당의 손해를 가하였다는 점에 관하여 원고는 손해발생의 원인에 관하여 원고에게 책임이 있다는 점은 물론 손해가 발생하였다는 점에 관하여도 다투고 있음이 명백한 바 원심이 피고 등의 손해가 발생하였다는 주장을 적법하게 배척하였으며 기록을 정사하여도 원심이 우시 피고 등의 주장에 부합되는 소론 증인 소외 1의 증언과 피고 1 본인의 공술을 취신치 않음에 있어서 하등 실험칙이나 논리법칙에 위배된 점을 발견할 수 없음으로 소론 손해발생의 원인에 관한 책임이 원고에게 있다는 점에 관하여는 판단할 필요가 없이 이점에 관한 피고 등 주장을 이유없다 주장할 것이니 논지는 결국 원심의 증거취사와 사실인정에 관한 직권당행을 비의함에 불과한 것으로서 이유없다
동 상고이유 제(2)는 원심판결은 기 이유 제3매 제1행부터 제4매 제15행까지에서 「다음 저당부동산경매로 인한 손해발생 주장에 대하여는 이점 역시 그 주장과 같은 손해가 발생하였다는 사실에 대하여는 피고 의용금 입증으로서도 그를 긍인할 수 없고 달리 입증은 없음으로 피고의 동 항변은 그 일사만으로서 이미 채용할 여지가 없는 것일 뿐더러 원고은행이 본건 저당부동산에 대한 경매신립을 함에 있어 부산시 (주소 1 생략)을 피고 1의 주소로 지정신립하여 경매를 진행케하고 해 주소에 대하여 한 경매에 관한 서류송달이 동 피고 소재불명으로 송달불능이 되자 공시 송달로서 송달을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 제2호증 내지 을 제10호증 각 기재내용에 의하면 본건 저당부동산에 관하여는 원고은행의 신립에 의하여 부산지방법원은 피고 1을 채무자로 하여 단기 4287년 2월 19일 동년 동원 민 집 제26호로서 경매개시 결정하여 그 결정정본을 동 피고에게 송달한 바 동 서류는 동년 4월 13일 소외 3이 그를 수령하였고 그후 동년 5월 12일자로는 경매공고를 하는 동시에 동 피고에게 동 경매기일의 통지서를 송달하여 송달이 불능되자 동년 23일자로 동 피고에 대한 일체서류는 공시송달할 것을 명하여 그 절차를 진행하여 입찰한 결과 동년 8월 28일자로 최고가 금 621,000환을 신출한 소외 부산시 (주소 2 생략) 소외 4에게 경락허가 결정하였다는 사실을 인정할 수 있고 이를 번복할 증거는 없다 그렇다면 이상 절차는 합법정당하다 할 것인즉 동 경매절차에 하등 불법한 점이 없는 이상 동 경매절차가 불법한 것이라는 것을 전제로 하는 피고의 동 항변은 이유없을 뿐더러 피고 등은 원고가 피고 등의 주소를 고의로 허구의 주소로 지정 신립하여 피고 등이 전연 모르는 사이에 본건 경매를 진행케하였다고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2동 제5호증 동 제6호증의 1,2의 각 기재내용을 종합하면 피고 1은 전시경매절차가 진행중 그 사실을 알고 단기 4287년 5월 28일자로 서면으로써 원고은행에 대하여 그 경매를 중지하여 줄 것을 간청한 바 있었든 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심에 있어서의 피고 1 본인의 공술은 취신키 난하고 달리 이를 번복할 증거는 없음으로 피고의 동 항변은 그에 관한 이여의 쟁점에 판단을 할 것없이 실당하다 할 것이다」운운하였읍니다 그러나 이상 판시는 경매법을 오해한 위법과 채증법칙을 위반한 위법이 있읍니다 우 판시에 의하면 경매개시결정정본이 단기 4287년 4월 13일 소외 3에게 송달되었다고 단정하였으나 소외 3은 피고 등과 하등관계가 무한 허무인 즉 피고 등이 부산으로부터 서울로 수복한 후에 전연 존재치 아니하는 자가 경매에 있어 최중요한 경매개시결정정본을 수취한 것으로 가장한 사실이 증인 소외 1의 증언과 기타 피고 등이 제출한 제증거에 의하여 인정되므로 피고 등에 대하여는 우금까지 경매개시결정정본이 송달되지 아니하였고 따라서 피고 등에 대하여 경매관계가 성립되지 아니한 것이 분명합니다 원심판결이 이상 경매법을 오해하여 경매개시결정정본의 정당한 송달없이 경매가 적법히 진행할 수 있는 것 같이 판시한 것은 위법판결이라 아니할 수 없읍니다 피고 등이 이상 불법경매로 인하여 피고 등 주장과 여한 손해를 몽한 사실은 증인 소외 1의 증언과 피고 1의 공술에 기타 피고 제출서증의 각 기재를 종합하면 차를 인정할 수 있을 뿐만 아니라 경매가격이 시가보다 항상 저하하는 것은 공지의 사실임에도 불구하고 원심판결이 「피고의 용금입증으로서도 그를 긍인할 수 없고」라 단정한 것은 이상 제증거의 존재를 망각한 채증법칙위반의 위법을 범한 것입니다 이상 제점에 의하여 원심판결은 결국 파기를 면치 못할 것입니다라 함에 있다 그러나 저당권을 실행하기 위하여 경매를 신립한 경우 동 신립서에 채무자 또는 저당목적물 소유자의주소가 실제의 주소와 달리 기재되어 경매절차상 동인 등에게 송달을 요하는 제반서류의 송달이 공시송달로 된 관계로 동인 등의 전연 모르는 사이에 경매절차가 완료되므로 인하여 동인 등에게 손해가 발생한 경우라 할지라도 동 경매신립서에 동인 등의 주소를 실제의 주소와 달리 기재함에 있어 채권자에게 고의 또는 과실이 없는 한 해 손해에 대한 하등의 책임이 없는 것이다 본건에 있어서 원판결에 의하면 피 고등은 원고가 본건 부동산에 대한 저당권실행을 하기 위하여 경매를 신립함에 있어서 동 신립서에 채무자이고 저당목적물인 본건 부동산의 소유자인 피고 1의 주소를 고의로 허구의 주소로 기재하여 피고 등이 전연 모르는 사이에 본건 경매를 진행하여 손해가 발생하였다고 주장하나 기록에 의하여 피고의용의 전 증거를 검토하여도 원고가 고의 또는 과실로 인하여 우 경매신립서에 피고 1의 주소를 허구의 주소로 기재하였다는 사실을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2 동 제5호증 동 제6호증의 1,2의 각 기재내용을 종합하면 피고 1은 우 경매절차진행 중 그 사실을 알고 있었음을 인정할 수 있음으로 본건 경매로 인하여 피고 등에게 손해가 있다 할지라도 원고에게는 하등의 책임이 없다 할 것이며 또 가사 경매절차에 부적법이 있다 할지라도 이러한 경우에는 당해 경매사건절차에 있어서 이의 또는 항고의 방법으로 그 시정을 구함은 모르거니와 본건과 같은 소송에서 그 부적법을 운위할 수 없는 것임으로 논지는 이유없다 따라서 본건 상고이유 없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 대리판사 대법관 김쌍봉
