전원재판부 2022헌마232, 2023. 10. 26.

【전문】【당 사 자】 사 건 2022헌마232, 239, 266(병합) 공직선거관리규칙 제84조 제 3항 위헌확인 청 구 인 별지 1 청구인 명단과 같음 선 고 일 2023. 10. 26. 【주 문】 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 사건개요 청구인들은 선거권을 가진 대한민국 국민들이다. 제20대 대통령선거는 2022. 3. 9. 실시되었고, 위 선거의 사전투표는 2022. 3. 4.부터 같은 해 3. 5.까지 시행되었다. 청구인들은 제20대 대통령선거의 사전투표를 앞두고, 사전투표관리관이 투표용지에 자신의 도장을 찍는 경우 도장의 날인을 인쇄날인으로 갈음할 수 있도록 한 공직선거관리규칙 제84조 제3항이 자신들의 선거권을 침해한다고 주장하면서, 2022. 2. 22.(2022헌마232), 2022. 2. 23.(2022헌마239), 2022. 3. 2.(2022헌마266) 각각 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판청구에서 청구인들이 다투는 것은 사전투표관리관이 투표용지에 자신의 도장을 찍는 경우 그 도장의 날인을 인쇄날인으로 갈음할 수 있도록 한 부분이므로, 심판대상을 공직선거관리규칙 제84조 제3항 중 이와 관련된 부분으로 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거관리규칙(2014. 1. 17. 중앙선거관리위원회규칙 제400호로 개정된 것) 제84조 제3항 중 ‘사전투표관리관이 투표용지에 자신의 도장을 찍는 경우 도장의 날인은 인쇄날인으로 갈음할 수 있다’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련조항은 [별지 2]와 같다. [심판대상조항] 공직선거관리규칙(2014. 1. 17. 중앙선거관리위원회규칙 제400호로 개정된 것) 제84조(투표용지에의 날인) ③ 구ㆍ시ㆍ군위원회 위원장이 거소투표용지에 자신의 도장을 찍거나 사전투표관리관이 투표용지에 자신의 도장을 찍는 경우 도장의 날인은 인쇄날인으로 갈음할 수 있다. [주요 관련조항] 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제151조(투표용지와 투표함의 작성) ④ 투표용지에는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 관할구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회의 청인을 날인하여야 한다. 이 경우 그 청인의 날인은 인쇄날인으로 갈음할 수 있다. 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제151조(투표용지와 투표함의 작성) ⑨ 투표용지와 투표함의 규격 및 투표용지의 봉함ㆍ보관ㆍ인계 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제157조(투표용지수령 및 기표절차) ⑧ 투표용지의 날인ㆍ교부방법 및 기표절차 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다. 공직선거법(2014. 1. 17. 법률 제12267호로 개정된 것) 제158조(사전투표) ③ 사전투표관리관은 투표용지 발급기로 선거권이 있는 해당 선거의 투표용지를 인쇄하여 "사전투표관리관"칸에 자신의 도장을 찍은 후 일련번호를 떼지 아니하고 회송용 봉투와 함께 선거인에게 교부한다. ⑧ 전기통신 장애 등이 발생하는 경우 사전투표절차, 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다. 3. 청구인들의 주장 가. 심판대상조항의 모법인 공직선거법은 제158조 제3항에서 사전투표관리관으로 하여금 투표용지의 ‘사전투표관리관’ 칸에 자신의 도장을 직접 날인하도록 하고 있는바, 심판대상조항은 위 모법 조항에 반하여 청구인들의 선거권을 침해한다. 나. 심판대상조항은 위조된 투표용지의 투입이나 전산조작에 의한 부정선거를 가능하게 하고, 선거가 종료된 후 선거부정 여부를 검증하기 어렵게 만들어, 청구인들의 선거권을 침해한다. 4. 판단 가. 제한되는 기본권 헌법 제24조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다."라고 규정하고 있는데, 선거권이란 국민이 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거에 의하여 공무원을 선출하는 권리를 말한다(헌재 2002. 3. 28. 2000헌마283등 참조). 이러한 선거권은 유권자가 자유롭게 투표할 뿐 아니라, 투표를 통해 표출된 국민의 의사가 공정한 개표절차에 의해 정확한 선거결과로 반영될 때에만 제대로 보장된다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌마326 참조). 공정한 개표절차가 진행되기 위해서는 투표용지의 조작ㆍ훼손 등 부정선거 가능성을 차단하여 개표의 투명성, 정확성, 공정성을 확보할 필요가 있는데, 사전투표 과정에서 이를 확보하기 위한 방법 중 하나가 사전투표관리관으로 하여금 투표용지에 자신의 도장을 찍도록 하는 것이다. 그런데 심판대상조항은 인쇄날인의 방법으로 이를 갈음할 수 있도록 하고 있는바, 청구인들은 심판대상조항이 모법인 공직선거법 제158조 제3항의 내용에 반할 뿐만 아니라, 부정선거를 가능하게 하고 선거 종료 후 선거 부정 여부를 검증하기 어렵게 만들어, 청구인들의 선거권을 침해한다고 주장하고 있다. 따라서 심판대상조항이 법률유보원칙을 위배하거나 입법형성의 한계를 일탈하여 청구인들의 선거권을 침해하는지 여부를 살펴본다. 나. 법률유보원칙 위배 여부 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 ‘법률로써’ 제한할 수 있다. 이는 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것으로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다고 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다(헌재 2010. 4. 29. 2007헌마910; 헌재 2018. 5. 31. 2015헌마853 참조). 한편, 하위법령에 규정된 내용이 법률상 근거가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 당해 특정 법령조항 하나만 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법령조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 수권법령조항 자체가 위임하는 사항과 그 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 관련 법규의 전반적 체계와 관련 규정에 비추어 위임받은 내용과 범위의 한계를 객관적으로 확인할 수 있다면 그 범위 안에서 규정된 하위법령조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마408 참조). 심판대상조항은 사전투표관리관이 투표용지에 자신의 도장을 찍는 경우 도장의 날인을 인쇄날인으로 갈음할 수 있도록 하고 있다. 그런데 공직선거법 제158조 제3항은 사전투표의 경우 사전투표관리관으로 하여금 해당 투표용지의 ‘사전투표관리관’ 칸에 자신의 도장을 찍어 선거인에게 교부하도록 규정하고 있다. 이 조항에 따를 경우 사전투표에서는 인쇄날인이 허용되지 않는 것으로 해석할 여지가 있다. 그러나 사전투표 역시 유권자가 선거권을 행사하는 절차로서 선거일 투표와 그 목적이 다르지 않으므로, 사전투표라 하여 선거일 투표와 모든 과정이 달라야 하는 것은 아니다. 사전투표가 사전에 이루어지기 때문에 불가피하게 요구되는 특별한 사항 이외에는 투표 일반에 관한 내용들이 사전투표에도 그대로 적용될 수 있다. 공직선거법 중 사전투표에 관하여 정하고 있는 제158조 제8항은 "전기통신 장애 등이 발생하는 경우 사전투표절차, 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다."라고 규정하고 있다. 투표절차 일반에 관하여 정하고 있는 공직선거법 제151조 제4항은 "투표용지에는 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 관할구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회의 청인을 날인하여야 한다. 이 경우 그 청인의 날인은 인쇄날인으로 갈음할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제9항은 "투표용지와 투표함의 규격 및 투표용지의 봉함ㆍ보관ㆍ인계 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다."라고 규정하고 있다. 또한, 공직선거법 제157조 제8항은 투표용지의 날인ㆍ교부방법 및 기표절차 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정하도록 하고 있다. 이처럼 공직선거법은 사전투표 또는 선거일 투표의 투표용지에 관한 사항을 중앙선거관리위원회규칙으로 정할 수 있도록 충분히 그 근거를 마련하고 있다. 선거에서 투표용지에 날인을 요구하는 것은 위조 또는 무효인 투표용지가 투표 장소에 반입됨으로써 발생할 수 있는 부정선거 또는 선거무효를 막기 위한 것이므로, 사전투표에서 그러한 위험성이 낮거나 그러한 위험성에도 불구하고 다른 중요한 공익적 목적이 있다면 사전투표라는 이유만으로 반드시 직접 날인이 요구된다고 보기는 어렵다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 투표용지 발급기의 봉함ㆍ봉인이나 참관인의 참여 보장, 사후적 선거부정의 검증 가능성 등에 비추어 보면, 사전투표가 선거일 투표와 비교하여 위조된 투표용지의 사용 가능성이 높다고 볼 수 없다. 이러한 점과 함께, 사전투표는 선거인별 지정된 투표소가 없어 전국 어느 투표소에서든 투표가 가능하여 투표인원 수 등의 예측이 어렵다는 점을 고려하면, 사전투표의 경우 그 원활한 진행을 위해서 투표용지에 직접 날인의 방법이 아닌 다른 방법을 사용할 수도 있다. 대법원도 공직선거법 제158조 제3항과 관련하여, 위 조항은 사전투표관리관이 투표용지 발급기로 투표용지를 인쇄하여 ‘사전투표관리관’ 칸에 자신의 도장을 찍은 후 선거인에게 교부하도록 규정하고 있는데, 그 취지가 사전투표관리관이 자신의 성명이 각인된 도장을 직접 사전투표용지에 날인할 것을 전제하는 것은 아니라고 판시한 바 있다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2017수122 판결 참조). 심판대상조항은 사전투표에서 사전투표관리관의 도장의 날인을 인쇄날인으로 갈음할 수 있도록 하고 있는바, 이는 사전투표 용지의 날인을 선거일 투표와 달리해야 할 특별한 이유가 없음에 기인한 것으로서, 앞서 살펴본 공직선거법 제158조 제8항, 제151조 제4항, 제9항, 제157조 제8항에 근거한 것으로 볼 수 있다. 따라서 심판대상조항이 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 선거권을 침해한다고 볼 수 없다. 다. 입법형성권의 한계 일탈 여부 선거권은 그 내용과 절차를 법률에서 구체적으로 정하지 않는 이상 현실적으로 행사되기 어렵다. 따라서 선거권은 법률이 정하는 바에 의하여 비로소 구체화된다. 그런데 사전투표관리관이 투표용지에 찍는 도장의 날인을 인쇄날인으로 갈음하는 것을 허용할 것인지 여부의 문제는 기본적으로 입법자가 국민의 의식수준, 선거풍토, 투표용지의 발급과 교부절차, 개표환경 등 여러 가지 사항을 종합하여 결정하는 것이다. 결국 사전투표관리관이 투표용지에 찍는 도장의 날인을 인쇄날인으로 갈음하는 것을 허용하는 것은 선거권 자체의 제한이라기보다 선거권 행사를 위해 요구되는 사전투표용지의 발급절차를 입법을 통해 형성하는 것으로서, 입법정책에 속하는 문제이다. 따라서 입법권이 자의적으로 행사되어 현저하게 불합리하고 불공정한 입법이 되었다고 인정되지 않는 한 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 선거일 투표에서는 각 투표소별로 지정된 선거인만이 방문하므로 방문자 수나 대기시간의 예측이 비교적 쉬운 반면, 사전투표의 경우 선거인별 지정된 투표소가 없어 전국 어느 투표소에서든 투표가 가능하므로 각 사전투표소에서는 총 방문자 수나 대기시간을 예측하는 것이 현저히 곤란하다. 심판대상조항은 이러한 점을 고려하여, 사전투표관리관이 투표용지에 자신의 도장을 찍는 경우 그 도장의 날인을 인쇄날인으로 갈음할 수 있도록 하고 있는데, 이는 사전투표의 효율적 진행을 위하여 마련된 조항이다. 다만, 심판대상조항으로 인하여 사전투표관리관이 자신의 도장을 직접 찍을 때에 비하여 위조된 투표지의 유입가능성이 있는지 여부에 대하여 본다. 사전투표의 경우 투표용지 발급기가 봉함ㆍ봉인된 상태에서 사전투표관리관에게 인계되고(공직선거관리규칙 제72조 제2항), 사전투표관리관은 사전투표소에서 투표용지 발급기를 이용하여 선거인에게 교부할 투표용지를 작성하며(공직선거법 제151조 제6항 전문), 사전투표참관인이 사전투표 상황을 참관하고, 관할 우체국장에게 투표지를 인계하기까지 일련의 과정에 동행한다(공직선거법 제162조 제1항). 뿐만 아니라, 사전투표관리관은 사전투표기간 각 일자별 투표가 마감되면 ‘사전투표록’에 투표용지 발급기에 의한 발급수, 투표용지 교부수를 관내선거인ㆍ관외선거인을 구분하여 기록하며(공직선거관리규칙 제86조 제11항), 실물 투표지 역시 존재하므로, 사전투표용지의 발급ㆍ교부수와 실제 투표수를 비교하여 사후적으로 선거부정 여부를 검증하는 것도 가능하다. 위와 같은 내용을 종합해 볼 때, 심판대상조항에서 사전투표관리관이 투표용지에 자신의 도장을 찍는 경우 그 도장의 날인을 인쇄날인으로 갈음할 수 있도록 한 입법자의 선택이 현저히 불합리하거나 불공정하여 청구인들의 선거권을 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김형두의 보충의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 김형두의 보충의견 나는 심판대상조항이 입법형성의 한계를 일탈하여 청구인들의 선거권을 침해하는 정도에 이르지는 아니하였다는 법정의견에 동의하지만, 한편으로는 선거의 공정성 증진을 위해서 입법적 개선이 바람직하다는 의견이므로 아래와 같은 견해를 밝힌다. 가. 사전투표의 경우 선거인별 지정된 투표소가 없어 전국 어느 투표소에서든 투표가 가능하여 각 사전투표소에서는 총 방문자 수나 대기시간을 예측하는 것이 어렵다. 따라서 사전투표관리관이 투표용지에 찍는 도장의 날인을 인쇄날인으로 갈음할 수 있도록 하여 사전투표의 효율적 진행을 도모하고 선거인의 편의를 증진시킬 필요성이 있음을 부정하기는 어렵다. 나아가 투표용지 발급기의 봉함ㆍ봉인이나 참관인의 참여 보장, 사후적 선거부정 여부의 검증 가능성 등을 고려하면, 심판대상조항에서 사전투표관리관이 투표용지에 찍는 도장의 날인을 인쇄날인으로 갈음할 수 있도록 한 입법자의 선택이 입법형성권의 한계를 일탈하여 청구인들의 선거권을 침해한다고 볼 수는 없다. 나. 그러나 사전투표용지는 선거일 투표용지처럼 미리 인쇄되어 배부되는 것이 아니라, 사전투표관리관이 사전투표소 현장에서 투표용지 발급기를 이용하여 이를 인쇄ㆍ발급하므로, 사전투표관리관이 발급된 사전투표용지에 그 사인을 직접 날인하는 것이 물리적으로 불가능한 것은 아니다. 비록 사전투표관리관으로 하여금 사전투표용지에 그 사인을 직접 날인하도록 할 경우 이를 인쇄날인으로 갈음하는 것보다 선거인의 대기시간이 늘어날 수는 있겠지만, 이를 통하여 부정선거가 발생할 가능성을 조금이나마 낮추고 부정선거에 대한 의혹 내지 우려를 불식시킬 수 있다면, 선거의 효율성이 일부 희생되더라도 선거의 공정성을 더욱 도모할 수 있을 것이다. 따라서 사전투표관리관이 투표용지에 찍는 도장의 날인을 인쇄날인으로 갈음할 수 있도록 한 심판대상조항에 대하여는 사전투표의 절차와 실제 사전투표소의 현장 상황, 사전 투표율 등을 고려하여 선거의 공정성을 증진하고 선거부정에 대한 의혹을 불식시키는 방향으로 향후 입법적 개선을 하는 것이 바람직하다. 재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미 【별 지】 [별지 1] 청구인 명단 1. 김○○(2022헌마232) 2. 박○○(2022헌마232) 3. 손○○(2022헌마232) 4. 오○○(2022헌마232) 5. 이○○(2022헌마232) 6. 김□□(2022헌마232) 청구인 1 내지 6 대리인 변호사 강정면 7. 이□□(2022헌마239) 8. 임○○(2022헌마239) 9. 김△△(2022헌마239) 10. 황○○(2022헌마239) 청구인 7 내지 10 대리인 변호사 강정면 변호사 오규호 11. 김▽▽(2022헌마266) 12. 이△△(2022헌마266) 13. 김◇◇(2022헌마266) 14. 현○○(2022헌마266) 청구인 11 내지 14 대리인 변호사 김기수 변호사 이동환 변호사 권오용 [별지 2] 나머지 관련조항 공직선거법(2021. 3. 26. 법률 제17981호로 개정된 것) 제151조(투표용지와 투표함의 작성) ⑥ 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 제1항 및 제5항에도 불구하고 사전투표소에서 교부할 투표용지는 사전투표관리관이 사전투표소에서 투표용지 발급기를 이용하여 작성하게 하여야 한다. 이 경우 투표용지에 인쇄하는 일련번호는 바코드(컴퓨터가 인식할 수 있도록 표시한 막대 모양의 기호를 말한다)의 형태로 표시하여야 하며, 바코드에는 선거명, 선거구명, 관할 선거관리위원회명 및 일련번호를 제외한 그 밖의 정보를 담아서는 아니 된다. 제158조(사전투표) ⑥ 사전투표관리관은 사전투표기간 중 매일의 사전투표마감 후 또는 사전투표기간 종료 후 투표지를 인계하는 경우에는 사전투표참관인의 참관 하에 다음 각 호에 따라 처리한다. 1. 제3항 및 제4항에 따라 투표용지와 회송용 봉투를 함께 교부하여 투표하게 한 경우에는 사전투표함을 개함하고 사전투표자수를 계산한 후 관할 우체국장에게 인계하여 등기우편으로 발송한다. 이 경우 사전투표관리관은 후보자별로 사전투표참관인 1명씩을 지정하여 해당 우체국까지 동행하여야 하며, 사전투표관리관이 지정한 사전투표참관인이 정당한 사유 없이 동행을 거부한 때에는 그 권한을 포기한 것으로 보고 투표록에 그 사유를 기재한다. 제162조(사전투표참관) ① 사전투표관리관은 사전투표참관인으로 하여금 사전투표 상황을 참관하게 하고, 제158조 제6항 제1호에 따라 관할 우체국장에게 투표지를 인계하기까지 일련의 과정에 동행하게 하여야 한다. 공직선거관리규칙(2021. 10. 22. 선거관리위원회규칙 제536호로 개정된 것) 제72조(투표함의 규격 및 투표용지 발급기의 송부 등) ② 법 제151조 제6항에 따른 투표용지 발급기는 구ㆍ시ㆍ군위원회가 사전투표기간 개시일 전일까지 읍ㆍ면ㆍ동위원회에 송부하며, 이를 송부 받은 읍ㆍ면ㆍ동위원회 위원장은 투표용지 발급기를 봉함ㆍ봉인하여 보관하였다가 투표함과 함께 사전투표관리관에게 인계하여야 한다. 이 경우 투표용지 발급기의 인계 후 사전투표기간 개시일 전일까지의 기간 동안 점검 등을 위해 봉함ㆍ봉인을 해제한 경우에는 사전투표관리관이 다시 봉함ㆍ봉인한다. 공직선거관리규칙(2018. 1. 19. 중앙선거관리위원회규칙 제471호로 개정된 것) 제86조(사전투표) ⑪ 사전투표관리관은 별지 제50호 서식의(가)에 의한 사전투표록을 비치하고 매일의 사전투표자수 등 사전투표관리에 관한 사항을 기재하여야 한다. 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[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2022헌마232

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[ 참조조문 ]

공직선거법 제151조 제157조 제158조

공직선거관리규칙 제84조

대한민국헌법 제24조 제37조

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강정면 김기수

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