전원재판부 2019헌바462, 2023. 2. 23.

【전문】【당 사 자】 사 건 2019헌바462 국적법 제12조 제3항 위헌소원 청 구 인 김○○대리인 법무법인(유한) 금성 담당변호사 하윤홍, 민병한, 윤종민, 윤이영, 박준석, 강미선 당 해 사 건 서울고등법원 2019누45656 국적이탈신고반려처분취소 선 고 일 2023. 2. 23. 【주 문】 구 국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16851호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이 유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2000. 10. 7. 미합중국(이하 ‘미국’이라 한다)에서 그 당시 미국 네바다 주에 있던 대학에 유학을 한 대한민국 국적의 부모에게서 태어나 선천적으로 미국 국적과 대한민국 국적을 모두 취득한 복수국적자이다. 나. 구 국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16851호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3항에 따르면, 직계존속(直系尊屬)이 외국에서 영주(永住)할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 현역ㆍ상근예비역ㆍ보충역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우, 전시근로역에 편입된 경우, 병역면제처분을 받은 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우(이하 ‘병역의무 해소’라 한다)에만 국적을 이탈한다는 뜻을 법무부장관에게 신고할 수 있다. 다. 청구인은 2018. 3. 16. 법무부장관에게 대한민국 국적을 이탈한다는 뜻을 신고하였으나, 법무부장관은 2018. 6. 4. 청구인이 구 국적법 제12조 제3항에 따라 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자임에도 병역의무를 해소하지 아니하였다는 이유로 신고를 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 5. 3. 제1심 법원은 이를 기각하였다(서울행정법원 2018구합77579). 이에 청구인은 항소한 뒤 항소심 계속 중 위 구 국적법 제12조 제3항에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 항소심 법원은 2019. 10. 23. 항소를 기각하며(서울고등법원 2019누45656) 같은 날 위헌법률심판제청신청도 함께 기각하였다(서울고등법원 2019아1467). 이에 청구인은 2019. 10. 28. 위 위헌법률심판제청신청 기각 결정문을 송달받은 뒤, 2019. 11. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 마. 한편 청구인은 2019. 10. 29. 상고를 제기하였으나, 2020. 2. 27. 대법원은 심리불속행으로 이를 기각하였다(대법원 2019두57947). 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 구 국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16851호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다. [심판대상조항] 구 국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16851호로 개정되기 전의 것) 제12조(복수국적자의 국적선택의무) ③ 직계존속(直系尊屬)이 외국에서 영주(永住)할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 제14조에 따른 국적이탈신고를 할 수 있다. 1. 현역ㆍ상근예비역 또는 보충역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보게 되는 경우 2. 전시근로역에 편입된 경우 3. 병역면제처분을 받은 경우 [관련조항] 구 국적법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되고, 2019. 12. 31. 법률 제16851호로 개정되기 전의 것) 제12조(복수국적자의 국적선택의무) ① 만 20세가 되기 전에 복수국적자가 된 자는 만 22세가 되기 전까지, 만 20세가 된 후에 복수국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 제13조와 제14조에 따라 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 제10조 제2항에 따라 법무부장관에게 대한민국에서 외국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 서약한 복수국적자는 제외한다. ② 제1항 본문에도 불구하고 "병역법" 제8조에 따라 병역준비역에 편입된 자는 편입된 때부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하거나 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때부터 2년 이내에 하나의 국적을 선택하여야 한다. 다만, 제13조에 따라 대한민국 국적을 선택하려는 경우에는 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하기 전에도 할 수 있다. 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정된 것) 제14조(대한민국 국적의 이탈 요건 및 절차) ① 복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 주소지 관할 재외공관의 장을 거쳐 법무부장관에게 대한민국 국적을 이탈한다는 뜻을 신고할 수 있다. 다만, 제12조 제2항 본문 또는 같은 조 제3항에 해당하는 자는 그 기간 이내에 또는 해당 사유가 발생한 때부터만 신고할 수 있다. ② 제1항에 따라 국적이탈의 신고를 한 자는 법무부장관이 신고를 수리한 때에 대한민국 국적을 상실한다. ③ 제1항에 따른 신고 및 수리의 요건, 절차와 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 구 국적법 시행령(2011. 3. 29. 대통령령 제22750호로 개정되고, 2022. 12. 20. 대통령령 제33082호로 개정되기 전의 것) 제16조의2(직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자) 법 제12조 제3항 각 호 외의 부분에서 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 아버지 또는 어머니가 외국에 생활기반을 두고 있으면서 외국의 시민권이나 영주권을 취득한 상태 또는 법무부령으로 정하는 그에 준하는 체류 상태에서 출생한 자가 아닌 사람으로 한다. 국적법 시행규칙(2011. 5. 27. 법무부령 제741호로 개정된 것) 제10조의2(영주권에 준하는 체류 상태에서 출생한 자) ① 영 제16조의2에서 "법무부령으로 정하는 그에 준하는 체류 상태에서 출생한 자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 1. 외국에서 출생한 남자로서 출생 이후 아버지 또는 어머니가 외국의 영주권 또는 시민권을 취득한 사람 2. 아버지 또는 어머니가 외국에 체류하다가 외국의 영주권 또는 시민권을 신청한 상태에서 출생한 남자 3. 외국에서 출생한 남자로서 출생 이후 아버지 또는 어머니가 외국의 영주권 또는 시민권을 신청한 사람 4. 외국에서 출생한 남자로서 국적이탈 신고 전까지 아버지 또는 어머니가 외국에서 17년 이상 계속하여 거주한 사람 ② 영주권제도를 채택하고 있지 않는 나라의 경우에는 최장기 체류비자 또는 거주허가증으로 영주권을 갈음하는 것으로 보고, 시민권이라는 용어를 사용하지 않는 나라의 경우에는 국적으로 시민권을 갈음하는 것으로 본다. 3. 청구인의 주장 가. 심판대상조항에 규정된 ‘영주할 목적’은 내심의 의사로서 판단기준이 불명확하여 명확성원칙에 위배된다. 나. 심판대상조항은 국적을 이탈하려는 자의 행위가 아니라 그 직계존속의 행위에 따라 국적이탈 신고요건으로 병역의무 해소의 요구라는 불이익한 처우를 결정하게 되는바 연좌제금지원칙에 위배된다. 다. 심판대상조항은 고의적 원정출산이 아닌 유학 등 목적으로 외국에 일시체류한 직계존속에게서 출생한 자에게도 적용되므로 규제범위가 지나치게 넓은 점, 외국에 장기 거주하는 선천적 복수국적자에게 병역의무 이행을 요구하는 것은 현실적이지 않음에도 국적이탈의 요건으로 병역의무 해소를 요구하여 복수국적자들이 외국정부에서의 공직 진출 등에 불이익을 받도록 하는 것은 부당한 점, 병역의무 해소 없는 국적이탈을 원칙적으로 허용하되 일정기간 이상 국내에 생활근거를 둔 복수국적자들의 국적이탈을 불허하거나 병역기피 목적으로 국적을 이탈한 자에게 사후적 제재조치를 가하는 등 덜 제약적인 방법으로도 입법목적 달성이 가능한 점 등을 감안할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하는 동시에 그로 인해 국적을 이탈할 수 없는 복수국적자들의 대한민국의 출입국을 간접적으로 제한하므로 거주ㆍ이전의 자유도 침해한다. 라. 심판대상조항은 영주할 목적은 없었지만 원정출산 목적도 없었던 직계존속으로부터 출생한 자를, 영주할 목적은 있었던 직계존속으로부터 출생한 자와 이유 없이 다르게 취급하는 한편, 원정출산 목적이 있었던 직계존속으로부터 출생한 자와 이유 없이 같게 취급하므로 평등원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 심판대상조항은 ‘직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자’에 대해서는 병역의무를 해소한 경우에만 대한민국 국적이탈을 신고할 수 있도록 하므로, 위와 같이 출생한 사람의 국적이탈의 자유를 제한한다. 다만 거주ㆍ이전의 자유를 규정한 헌법 제14조는 국적이탈의 자유의 근거조항이고 심판대상조항은 출입국 등 거주ㆍ이전 그 자체에 어떠한 제한을 가한다고 보기 어려운바, 출입국에 관련하여 거주ㆍ이전의 자유가 침해된다는 청구인의 주장에 대해서는 판단하지 아니한다. (2) 심판대상조항은 그 직계존속이 ‘영주할 목적’ 없이 외국에 체류 중 출생한 자의 국적이탈을 원칙적으로 제한하고 있는바, ‘영주할 목적’이 명확성원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다. (3) 또한, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해하는지 여부도 살펴본다. (4) 청구인은 심판대상조항이 국적을 이탈하려는 자 본인이 아닌 그 직계존속의 행위에 따라 국적이탈에 불이익한 처우를 가하므로, 헌법 제13조 제3항의 연좌제금지원칙에 위반된다고 주장한다. 헌법 제13조 제3항은 친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 경우에 적용된다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141등 참조). 그런데 선천적 복수국적자가 지닌 대한민국 국민으로서의 지위는 혈통에 의하여 출생과 동시에 국적법에 따라 자동적으로 취득하는 것으로, 복수국적의 선천적 취득과 이로 인한 국적이탈의 문제는 헌법상 연좌제금지원칙에서 규율하고자 하는 대상이라 볼 수 없다. 따라서 이 부분 주장에 대해서는 별도로 살펴보지 않는다. (5) 청구인은 심판대상조항이 외국에 영주할 목적이 없었지만 고의적 원정출산의 목적도 없었던 직계존속으로부터 출생한 자를, 영주할 목적은 있었던 직계존속으로부터 출생한 자와 이유 없이 다르게 취급하는 한편, 원정출산 목적이 있던 직계존속으로부터 출생한 자와 이유 없이 같게 취급하여 평등원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 이는 결국 영주할 목적 없이 외국에서 체류하던 직계존속에게서 출생했다는 이유로 국적이탈에 병역의무 해소를 요구하는 심판대상조항이 가혹하다는 취지이므로 실질적으로 위 국적이탈의 자유 침해 주장과 다르지 않은바 평등원칙 위배 여부는 따로 판단하지 않는다. 나. 명확성원칙 위배 여부 (1) 모든 법률은 법적 안정성의 관점에서 행정과 사법에 의한 법적용의 기준이 되므로 명확해야 한다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법해석과 집행이 자의적으로 수행될 우려가 있기 때문이다. 그런데 통상적으로 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것으로서 입법기술상 어느 정도의 보편적ㆍ일반적 개념의 용어사용은 부득이하므로, 그 법률이 제정된 목적과 다른 규범과의 연관성을 고려하여 합리적 해석이 가능한지 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려진다. 따라서 당해 법률조항의 입법취지와 전체적인 체계 및 내용 등에 비추어 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통해 그 의미가 분명해질 수 있다면 명확성을 결여하였다고 할 수 없다(헌재 2016. 7. 28. 2014헌바421 참조). (2) 복수국적자가 생활의 근거를 국내에 두면서 국민으로서 누릴 각종 혜택을 누리다가 정작 국민으로서 의무를 다하여야 할 때 대한민국 국적을 버리는 기회주의적 행태가 허용된다면 병역부담평등의 원칙이 심각하게 훼손되고 국민의 총체적 국방 역량을 손상시킬 수 있다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌바13 참조). 심판대상조항은 복수국적자가 국적이탈을 편법적 병역기피 수단으로 이용하는 기회주의적 행동을 방지하고자 ‘직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자’에 대해서는 병역의무를 해소한 후에만 국적을 이탈할 수 있도록 하고 있다. 심판대상조항에서 사용하고 있는 ‘영주’는 ‘한곳에 오래 삶’을, ‘목적’은 ‘실현하려고 하는 일이나 나아가는 방향’을 뜻한다. 앞서 살펴본 심판대상조항의 입법취지와 그에 쓰인 단어의 사전적 의미 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 심판대상조항에서 ‘외국에서 영주할 목적’이 없다고 함은 다른 나라에서 오랫동안 살고자 하는 목적이 없다는 것이므로, 일반인도 일시적인 유학이나 파견, 출장 등의 목적으로 외국에 머무르는 경우에는 영주할 목적이 인정되지 않는다는 것을 쉽게 이해할 수 있다. 그렇다면 심판대상조항은 수범자의 예측가능성을 해하거나 법집행기관의 자의적 법집행을 초래할 정도로 불명확하지 않으므로 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 다. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 국민의 병역의무는 국가의 존립과 안전을 지키기 위한 중요한 헌법상 의무이므로, 병역의무의 공평한 분담과 그에 대한 국민적 신뢰를 확보하여 충실한 병역의무 이행을 위한 여건을 마련하는 것은 매우 중요하다(헌재 2021. 6. 24. 2018헌마526 참조). 심판대상조항은 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 복수국적자로 하여금 병역의무 해소 후에만 대한민국 국적을 이탈할 수 있도록 제도적으로 제한함으로써, 병역의무의 공평한 분담과 그에 대한 국민적 신뢰를 확보하여 충실한 병역의무 이행을 위한 여건을 마련하고자 하는 것이므로 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 심판대상조항은 병역의무의 공평한 분담과 그에 대한 국민적 신뢰를 확보하고자 국적이탈을 통한 편법적인 병역기피를 방지하려는 것이다. 원칙적으로 혈통주의를 택하고 있는 우리 국적법상 혈통에 따라 출생과 동시에 자동적으로 대한민국 국적을 취득한 자에게, 모든 대한민국 남성 국민이 보편적으로 부담하는 병역의무를 해소하도록 요구하는 것 자체가 과도한 부담이라고 보기는 어렵다. 다만 부모가 외국에 생활기반을 두고 자녀를 출생한 전후로 그 외국의 시민권ㆍ영주권을 신청ㆍ취득하는 등 부모와 함께 외국에서 계속 영주권자 또는 그 외국 국민으로 성장할 것이 예상되는 복수국적자에게, 혈통주의에 따라 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하게 되었다는 이유로 병역의무를 해소해야만 국적이탈을 허용하는 것은 가혹할 소지가 있다. 이에 심판대상조항은 복수국적자들이 국적이탈을 병역의무 회피의 편법적 수단으로 이용하는 기회주의적 행동을 방지하면서도, 장래에 대한민국과의 유대관계가 인정되기 어려울 것으로 예상되는 사람에 대해서는 병역의무 해소 없이도 대한민국 국적을 이탈할 수 있도록, ‘직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자’에 대해서만 국적이탈 전 병역의무 해소를 요구하고 있는 것이다. (나) 만약 심판대상조항이 없다면, 장차 국내에서 성장하며 대한민국 국적과 결부된 권리와 이익을 향유할 것으로 예상되는 남성 국민이 출생지주의를 택한 외국에서 출생하였다는 우연한 사정을 빌미로 삼아 대한민국 국적을 이탈하는 방식으로 병역의무를 회피하더라도, 이미 그는 대한민국 국적을 자진 상실한 상태가 되어 사후적으로라도 병역의무를 부담시킬 방법이 없게 될 우려가 있다. 심판대상조항이 없다면 국적이탈을 통한 편법적 병역기피를 방지할 수 없을 뿐만 아니라 병역의무의 공평한 분담 및 이에 대한 국민적 신뢰 또한 유지할 방법이 없게 되는 것이다. 한편 현행 국적법 제14조 제1항은 ‘외국에 주소’가 없는, 즉 국내에만 생활근거를 둔 복수국적자의 국적이탈을 불허하고 있으므로 이 조항만으로도 병역의무를 면탈하려는 복수국적자의 기회주의적 국적이탈이 방지된다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 위 국적법 조항은 복수국적자가 국적을 이탈하려는 무렵에 외국에 생활근거가 있는지 여부만을 판단하는 것이므로, 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류하던 중 태어난 복수국적자가 미성년일 때는 국내에서 성장하다가 병역의무를 요구받는 성년이 될 무렵에 외국으로 주소를 옮겨 국적을 이탈함으로써 병역의무를 회피하는 행태를 방지할 수가 없다. 이러한 행태로 인해 병역의무의 공평한 분담에 대한 국민적인 신뢰가 훼손되는 상황을 방지하는 것이야말로 심판대상조항이 달성하고자 하는 입법목적인데, 국적이탈을 신고할 무렵의 생활근거에 따라 국적이탈을 제한하는 제도만으로는 이를 달성할 수 있다고 보기 어려운 것이다. 나아가 병역기피 목적의 국적이탈에 대해 국내 체류자격 제한 등 사후적인 제재를 가하는 방안으로 입법목적을 달성할 수 있다고 보기도 어렵다. 심판대상조항은 국적이탈을 이용한 병역기피를 사전에 제도적으로 차단하여 병역의무의 공평한 분담에 대한 국민적 신뢰를 확보하려는 취지가 있기 때문이다. 특히 심판대상조항이 입법될 무렵에 병역의무를 회피하려는 여러 행태가 극심했다는 사정을 감안한다면, 국적이탈이 병역의무 회피의 편법적 수단으로 이용되는 현상을 사후적 제재만으로 충분히 방지할 수 있다고 단정하기는 어렵다. (다) 청구인은 심판대상조항이 복수국적자의 공직 진출에 제한을 두는 외국정부의 공직에 진출하려는 복수국적자에게 과도한 현실적 불이익을 초래하는 장애가 되고 있다고 주장한다. 그러나 외국정부에서의 공직 진출이 대한민국 국적이탈을 자유롭게 허용할 이유가 될 수는 없다. 또한 출생 전후로 부모가 외국의 시민권ㆍ영주권을 신청ㆍ취득하였다거나, 출생 후 국적이탈을 신고할 때까지 외국에서 부모가 17년 이상 계속 거주한 복수국적자는 실무상 국적법 시행령 제16조의2 및 국적법 시행규칙 제10조의2 제1항에 의하여 심판대상조항의 적용대상에서 제외되고 있으므로 현실적 불이익의 수준이 과도하다고 보기도 어렵다. 그렇다면 심판대상조항은 국적이탈을 이용한 편법적 병역기피를 방지하면서도, 출생할 무렵 직계존속에게 외국에 영주할 목적이 인정되어 장차 성장과정에서 대한민국과의 유대관계가 인정되기 어려울 것으로 예상되는 사람에게는 국적이탈에 과도한 부담을 지우지 않도록 필요한 최소한의 범위에서 조화롭게 국적이탈을 규제하려는 것이므로, 침해의 최소성도 충족한다. (3) 법익의 균형성 심판대상조항을 통해 달성하고자 하는 공익은 휴전상태에 놓인 대한민국이 국가 공동체로서 계속 존립하기 위해 국방이라는 국민의 총체적 역량이 훼손되지 않도록 병역의무의 공평한 분담과 그에 대한 국민적 신뢰를 확보하여 병역의무의 충실한 이행을 위한 여건을 마련하려는 것으로서 대단히 중요한 국가적 이익이다. 반면 심판대상조항으로 인해 제한되는 사익은 영주할 목적 없이 외국에서 체류하던 직계존속으로부터 출생한 자가 대한민국 국적을 이탈하려는 경우 모든 대한민국 남성 국민에게 보편적으로 부여되는 병역의무를 미리 해소하도록 요구받는 것에 지나지 않는다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다. (4) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 국적이탈의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판장,유남석,이선애,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌바462

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[ 참조조문 ]

국적법 제12조 제14조

국적법시행령 제16조

대한민국헌법 제13조 제14조

국적법시행규칙 제10조

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