전원재판부 2019헌마551, 2021. 9. 30.

【판시사항】 가. 구체적인 포획ㆍ채취 금지체장을 시행령에 위임하는 수산자원관리법 제14조 제1항 중 포획ㆍ채취 금지체장 부분, 수산자원관리법 제14조 제5항 중 포획ㆍ채취 금지체장 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의 내지 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극) 나.수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정되면 포획ㆍ채취 금지체장을 정할 수 있다 고 규정한 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 다.이 사건 법률조항과 갈치, 참조기의 포획ㆍ채취 금지체장을 규정한 수산자원관리법 시행령 제6조 제2항 [별표 2] 제1호 서목, 저목(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 하고, 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 근해안강망 어업에 종사하는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가.수산자원의 포획ㆍ채취 금지체장은 해양생태계의 변화에 대응하여 탄력적으로 규제되어야 하므로, 하위법령에 위임하여 정할 필요성이 인정된다. 수산자원관리법의 입법목적, 관련 조항 등을 종합하면, 수산자원의 남획을 방지하여 자원의 지속적인 이용이 가능하도록 부존상태를 적정한 수준으로 유지하기 위하여 각 수산동물의 특성에 비추어 포획ㆍ채취를 금지하여야 하는 수산동물의 체장에 관한 내용이 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다. 나.수산자원관리법의 입법목적, 관련 조항 등에 비추어 볼 때, ‘수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정되면’ 은, 특정 수산자원의 부존 상태에 비추어 수산자원의 고갈이 우려되는 경우 그 수산동물의 번식ㆍ보호를 위하여 필요한 때임을 충분히 파악할 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 다.심판대상조항은 개체군의 50%가 생식능력을 갖추게 되는 군성숙체장이 아니라 개체군의 1%가 생식능력을 갖추게 되는 최소성숙체장을 바탕으로 포획ㆍ채취 금지체장을 설정하고, 전체 어획량의 20% 미만으로 갈치, 참조기 미성어를 포획ㆍ채취하는 것을 허용하고 있다. 청구인들은 어구의 그물코 크기를 확대함으로써 미성어 혼획률을 낮출 수 있고, 갈치, 참조기에 대한 포획ㆍ채취 금지체장 규제에 적응할 수 있도록 3년의 유예기간이 부여되었다. 갈치, 참조기가 성숙하여 재생산에 참여할 수 있을 정도로 성장하려면 약 1∼2년 이상의 시간이 소요되므로, 일시적으로 금어기를 설정하거나 조업금지구역을 설정하는 것만으로는 심판대상조항과 동등한 정도로 입법목적을 달성할 수 있다고 보기 어렵다. 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. 【심판대상조문】 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제14조 제1항 중 포획ㆍ채취 금지체장 부분 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제14조 제5항 중 포획ㆍ채취 금지체장 부분 수산자원관리법 시행령(2016. 2. 3. 대통령령 제26943호로 개정된 것) 제6조 제2항 [별표 2] 제1호 서목, 저목 【참조조문】 헌법 제15조, 제37조 제2항, 제120조 제2항, 제122조 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제28조 제1항 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제28조 제2항, 제3항, 제30조 수산자원관리법(2015. 3. 27 법률 제13270호로 개정된 것) 제64조 제1호 수산자원관리법 시행령(2020. 5. 26 대통령령 제30717호로 개정된 것) 제6조 제4항, 제16조 수산자원관리법 시행령 부칙(2016. 2. 3. 대통령령 제26943호) 제1조, 제2조 【참조판례】 가. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53, 58헌재 1999. 2. 25. 97헌바63, 판례집 11-1, 140, 148헌재 2000. 7. 20. 99헌가15, 판례집 12-2, 37, 46헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416, 판례집 27-2상, 159, 166-167, 168 나. 헌재 2007. 4. 26. 2003헌바71, 판례집 19-1, 390, 395헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등, 공보 149, 379, 383 다. 헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374헌재 2011. 8. 30. 2009헌마638, 판례집 23-2상, 460, 473 헌재 2014. 9. 25. 2013헌바162, 판례집 26-2상, 487, 496헌재 2015. 7. 30. 2014헌마500, 판례집 27-2상, 396, 413 【전문】 [당 사 자] 청 구 인[별지 1] 청구인 명단과 같음 [주 문] 1.청구인 소○○, 박○○, 장○○, 장□□, 장△△, 김○○, 박□□, 황○○, 박△△, 홍○○, 신○○, 최○○, 고○○, 김□□, 백○○, 김△△의 심판청구를 모두 각하한다. 2.나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인들은 ○○수산업협동조합(이하 ‘○○수협’이라 한다) 소속 조합원으로서 근해안강망 어업에 종사한다고 주장하는 자들이다. 정부는 2013년경부터 전문가 회의, 이해관계자에 대한 의견조회, 워크숍 등을 거친 후, 2016. 2. 3. 대통령령 제26943호로 수산자원관리법 시행령을 개정하여 갈치, 참조기에 대한 포획ㆍ채취 금지체장(體長) 규정을 신설하였다. 수산자원관리법 시행령 부칙(2016. 2. 3. 대통령령 제26943호) 제2조는 어업자협약을 체결하고 해양수산부장관 또는 시ㆍ도지사의 승인을 받은 어업자 또는 어업자단체에 대하여 2019. 4. 30.까지 포획ㆍ채취 금지체장 규정의 적용을 유예하였다. ○○수협은 2016. 3. 29. ○○수협 어업자협약을 체결하였고 2016. 4. 29. 해양수산부 장관으로부터 어업자협약의 승인을 받아 위 부칙의 적용을 받았다. 청구인들은 위 유예기간이 경과하자, 갈치, 참조기에 대한 포획ㆍ채취 금지체장 규정이 직업의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하며, 2019. 5. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 수산자원관리법 제14조 제1항, 제5항, 수산자원관리법 시행령 제6조 제2항 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 이 조항들은 수산자원의 포획ㆍ채취 금지 기간ㆍ구역ㆍ수심ㆍ체장ㆍ체중 등을 규정한 것이고, 청구인들의 주장은 그 중 갈치, 참조기에 대한 포획ㆍ채취 금지체장을 정한 것이 위헌이라는 취지이므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다. 또한 청구인들은 포획ㆍ채취 금지체장 규정을 위반하여 어업을 한 자를 처벌하는 수산자원관리법 제64조 제1호를 심판대상으로 삼고 있으나, 위 조항이 정한 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 형벌조항 자체의 고유한 위헌성에 대해서는 전혀 주장하지 아니하므로 위 조항은 심판대상에서 제외한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마47등; 헌재 2016. 10. 27. 2013헌마450 참조). 한편, 청구인들은 포획ㆍ채취할 수 있는 갈치, 참조기의 체장을 제한하는 어업자협약의 가입을 강요받았다고 주장하며, 수산자원관리법 제28조, 제30조 및 같은 법 시행령 제16조를 심판대상으로 삼고 있다. 그런데 이 조항들은 어업자협약의 체결과 승인에 관한 조항일 뿐 갈치, 참조기에 대한 포획ㆍ채취 금지체장을 규정하거나 어업자협약 체결을 강요하는 내용이 아니다. 그러므로 이 조항들은 심판대상에서 제외하고 갈치, 참조기에 대한 포획ㆍ채취 금지체장에 관한 청구인들의 주장은 수산자원관리법 제14조 제1항, 제5항, 수산자원관리법 시행령 제6조 제2항과 관련하여 판단하기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제14조 제1항 중 포획ㆍ채취 금지체장 부분, 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제14조 제5항 중 포획ㆍ채취 금지체장 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), 수산자원관리법 시행령(2016. 2. 3. 대통령령 제26943호로 개정된 것) 제6조 제2항 [별표 2] 제1호 서목, 저목(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 하고, 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다. [심판대상조항] 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제14조(포획ㆍ채취금지)①해양수산부장관은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정되면 수산자원의 포획ㆍ채취 금지 기간ㆍ구역ㆍ수심ㆍ체장ㆍ체중 등을 정할 수 있다. 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정된 것) 제14조(포획ㆍ채취금지)⑤제1항 및 제2항에 따른 수산자원의 포획ㆍ채취 금지 기간ㆍ구역ㆍ수심ㆍ체장ㆍ체중 등과 특정 어종의 암컷의 포획ㆍ채취금지의 세부내용은 대통령령으로 정한다. 수산자원관리법 시행령(2016. 2. 3. 대통령령 제26943호로 개정된 것) 제6조(포획ㆍ채취금지)②법 제14조 제5항에 따른 수산자원의 포획ㆍ채취 금지 체장 또는 체중은 별표 2와 같다. [별표 2] 수산자원의 포획ㆍ채취금지 체장 또는 체중(제6조 제2항 관련)

3. 청구인들의 주장요지 갈치, 참조기 수산자원 고갈의 주된 원인은 중국 어선의 불법 조업과 해양환경 파괴이며 어업인의 미성어 남획이라고 할 수 없다. 그럼에도 심판대상조항은 포획ㆍ채취를 금지하는 갈치, 참조기의 체장을 규정하고 그 금지체장 이하의 미성어 혼획률을 20%로 제한하며, 이에 위반할 경우 처벌하고 있다. 근해안강망 어법의 특성상 미성어를 제외하고 성어만을 선별하여 어획할 수 없으므로 근해안강망 어업인들은 심판대상조항이 정한 미성어 혼획률 제한을 준수하는 것이 사실상 불가능하다. 수산자원의 보호라는 목적은 어구의 그물코 크기 제한, 특정 구역에서의 조업 제한, 금어기 시행 등을 통하여 달성할 수 있고, 미성어 혼획률을 준수하는 어구를 개발할 수 있도록 추가적인 유예기간을 부여할 수 있음에도 불구하고, 심판대상조항은 미성어 혼획률 제한을 가함으로써 근해안강망 어업인들로 하여금 어업을 포기하도록 강요하는 것이므로 청구인들의 행복추구권, 재산권과 직업의 자유를 침해한다. 성어를 선별하여 어획하는 것이 불가능한 근해안강망 어업과 선별 어획이 가능한 다른 어업에 대하여 동일한 금지체장 및 미성어 혼획률의 제한을 두고 있으므로, 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해한다. 이 사건 법률조항은 형벌의 구성요건인 금지체장을 직접 규정하지 아니하고 대통령령에 위임하고 있으므로 죄형법정주의에 위반되고, ‘수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정되면’이라는 내용이 불분명하므로 형벌법규의 명확성원칙에도 위반된다. 4. 적법요건에 관한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 사람이 청구할 수 있다. 따라서 어떤 공권력행사가 헌법소원을 청구하고자 하는 사람의 법적 지위에 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등 참조). 심판대상조항은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 포획ㆍ채취하여서는 아니 되는 갈치, 참조기의 체장을 설정하고 있다. 그런데 기록에 의하면, 청구인 소○○, 박○○, 장○○, 장□□, 장△△, 김○○, 박□□, 황○○, 박△△, 홍○○, 신○○, 최○○, 고○○, 김□□, 백○○, 김△△이 근해안강망 어업에 종사한다는 사실을 인정할 자료가 없으므로, 위 청구인들의 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다. 그러므로 이하에서는 나머지 청구인들의 심판청구에 대하여만 본안 판단에 나아간다(이하 5.항에서는 나머지 청구인들을 가리켜 ‘청구인들’이라 한다). 5. 본안에 관한 판단 가. 갈치, 참조기 포획ㆍ채취 금지체장 규제 개관 미성어는 아직 생식능력을 갖추지 못한 상태이므로, 성어가 되기 전에 미성어를 과도하게 어획한다면 물고기들이 번식하는 것을 방해하여 수산자원의 고갈이 심화된다. 이를 방지하기 위하여 일정한 체장 이하의 수산자원은 포획ㆍ채취를 금지하는 규제가 도입되었는바, 구 수산업법(1953. 9. 9. 법률 제295호로 제정된 것) 제48조 제1항 제1호는 수산동식물의 번식보호를 위하여 수산동식물의 채포(採捕)에 관한 제한 또는 금지에 관한 사항을 부령 또는 규칙에 위임하였고, 이에 따라 제정된 어업보호규칙(1962. 1. 20. 농림부령 제86호로 제정된 것)에서 26종의 수산동물에 관하여 포획ㆍ채취 금지체장을 처음 규정하였다. 이후 1964. 1. 1. 제정된 수산자원보호령이 수산동식물의 포획ㆍ채취 제한에 관하여 규정하다가, 2009. 4. 22. 법률 제9627호로 수산자원관리법이 제정되면서 수산물 포획ㆍ채취 제한에 관한 사항은 수산자원관리법 및 동법 시행령이 규정하게 되었다. 현재는 41종의 수산동물에 관하여 금지체장을 규정하고 있다(수산자원관리법 시행령 제6조 제2항 [별표 2]). 과거 갈치, 참조기에 대하여는 포획ㆍ채취 금지체장이 설정되어 있지 않아 미성어 남획이 문제되고 자원 고갈의 우려가 대두되었다. 정부는 2013년경부터 전문가 회의, 이해관계자에 대한 의견조회, 워크숍 등을 거쳐 의견을 수렴하고, 2016. 2. 3. 대통령령 제26943호로 수산자원관리법 시행령 제6조 제2항 [별표 2] 제1호 서목, 저목을 개정하여 갈치, 참조기에 대하여 포획ㆍ채취 금지체장을 신설하였다. 이에 따라 항문장 18cm 이하의 갈치, 15cm 이하의 참조기를 어획하는 것은 금지되고, 다만 해당 체장의 갈치, 참조기를 각 갈치, 참조기 어획량의 20% 미만으로 포획ㆍ채취하는 것은 허용된다. 위에서 정한 갈치, 참조기의 포획ㆍ채취 금지체장은 군성숙체장이 아닌 최소성숙체장을 기준으로 한 것이고, 미성어 혼획률 20% 준수 여부는 어획한 중량을 기준으로 판단한다. 정부는 갈치, 참조기에 대하여 포획ㆍ채취 금지체장을 신설하면서, 어업자협약을 체결하고 해양수산부장관 또는 시ㆍ도지사의 승인을 받은 어업자단체에 대하여는 2019년 4월 30일까지 갈치, 참조기에 대한 포획ㆍ채취 금지체장 규정의 적용을 유예하였다. 이에 따라 ○○수협은 앞서 본 바와 같이 2016. 4. 29. 어업자협약을 승인받고 심판대상조항의 적용이 유예되었다. 유예기간이 종료되고 포획ㆍ채취 금지체장 제도가 시행되면서 일부 문제점이 드러났다. 어법의 특성상 비의도적으로 포획된 포획ㆍ채취 금지체장 미만의 어류를 해상에 투기하여 환경오염을 초래하는 등의 부작용이 발생하자, 정부는 2020. 5. 26. 대통령령 제30717호로 수산자원관리법 시행령 제6조 제4항을 신설하여 어업자협약을 체결ㆍ승인받은 어업자 또는 어업자단체에 대하여는 포획ㆍ채취 금지체장의 제한을 달리 적용할 수 있는 근거를 마련하였다. ○○수협은 이에 따라 다시 어업자협약을 체결하여 2020. 8.경 승인받았는바, ○○수협 어업자협약에 가입한 어업인들은 연중 세목망을 사용하지 않고 수산업법에 정한 그물코 규격보다 그 크기를 확대한 어구를 사용하며 2개월의 자율 휴어기를 두는 등의 수산자원관리방안을 마련하여 시행하기로 하고, 2020. 8. 1.부터 2023. 7. 31.까지 심판대상조항의 적용을 받지 않게 되었다. 나. 쟁점의 정리 (1)청구인들은 근해안강망 어법의 특성상 갈치, 참조기 미성어의 혼획이 불가피하므로 심판대상조항은 더 이상 근해안강망어업의 조업 자체를 할 수 없게 하는 것으로서 좁은 의미의 직업선택의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 기록에 의하면 어구의 그물코 크기를 확대함으로써 미성어 혼획률을 낮출 수 있으며, 심판대상조항이 적용된 이후 근해안강망 어업인들이 미성어 혼획률의 제한 아래 어업을 하였음에도 폐업에 이를 정도로 어획량이 현저히 감소하였다고 볼 자료도 없다. 따라서 심판대상조항에 의하여 제한되는 기본권은 좁은 의미의 직업선택의 자유가 아닌 직업수행의 자유이므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. (2)청구인들은 이 사건 법률조항이 형벌의 구성요건인 금지체장을 직접 규정하지 아니하고 대통령령에 위임한 것이 위헌이라고 주장한다. 따라서 이 사건 법률조항이 죄형법정주의 내지 포괄위임금지원칙을 위배하여 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. (3)또한 이 사건 법률조항 중 ‘수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정되면’이라는 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙을 위배하여 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. (4)헌법 제23조에서 보장하는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 또는 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건 등은 재산권보장의 대상에 포함되지 아니한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 참조). 심판대상조항으로 인하여 예상되는 어획량 감소만으로, 심판대상조항이 재산권을 제한한다고 볼 수는 없다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마500 참조). 청구인들은 심판대상조항이 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니고 있으므로, 직업수행의 자유 침해 여부를 판단하는 이상, 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단하지 않는다(헌재 2020. 12. 23. 2017헌바463등 참조). 청구인들은 심판대상조항이 미성어 혼획이 불가피한 근해안강망어업에도 다른 어업과 동일한 포획ㆍ채취 금지체장을 적용하는 것이 평등권을 침해한다고 주장하나, 이는 심판대상조항이 직업의 자유를 침해한다는 주장과 실질적으로 다르지 않으므로 별도로 판단하지 않기로 한다. 다. 이 사건 법률조항의 죄형법정주의 내지 포괄위임금지원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙의 관계 헌법은 제12조 제1항 후단과 제13조 제1항 전단에서 죄형법정주의원칙을 천명하고 있는데, 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다. 그런데 아무리 권력분립이나 법치주의가 민주정치의 원리라 하더라도 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것이 허용된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12 참조). 헌법 제75조와 제95조는 이러한 위임입법의 근거와 그 범위 및 한계를 제시하고 있는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상 제시되고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 법 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 이와 같은 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고, 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌가15 참조). (2) 포괄위임금지원칙 위반 여부 (가) 위임의 필요성 수산자원관리법은 수산자원관리를 위한 계획을 수립하고 수산자원의 보호ㆍ회복 및 조성 등에 필요한 사항을 규정하여 수산자원을 효율적으로 관리함으로써, 어업의 지속적 발전과 어업인의 소득증대에 기여하는 것을 목적으로 하고(제1조), 이 사건 법률조항이 갈치, 참조기에 관하여 포획하여서는 아니 되는 체장을 정하고 있는 것은 수산자원의 번식ㆍ보호를 위한 것이다(제14조 제1항). 그런데 해양생태계는 끊임없이 유동한다. 기후의 변화나 해류의 흐름, 해풍의 향방, 수온, 수산동식물의 이동 등에 따라 해양환경은 수시로 변화하게 마련이다. 따라서 바다, 수산동식물 등 해양생태계를 규율대상으로 하는 수산자원관리법은 다른 법률에 비하여 보다 상황변화에 효율적으로 대처할 수 있는 탄력성을 요구한다. 또한 수산자원을 포함하는 해양생태계의 보존ㆍ관리 및 수산동식물을 포획ㆍ채취하는 등의 어업에 관하여 규율하는 법률은 고도로 전문적이고 기술적이어서 그 속성상 형식적인 국회입법보다 탄력성 있는 행정입법을 활용할 필요가 크다. 특히 이 사건 법률조항이 규율대상으로 삼고 있는 수산자원의 포획ㆍ채취 금지체장은 각 수산자원의 특성, 포획ㆍ채취의 대상인 수산자원의 부존(賦存) 상태 등에 따라 다양한 규율을 필요로 하는 것이며, 해양생태계의 변화에 즉응하여 탄력적으로 규제되어야 하는 것들이다. 이와 같은 것은 지극히 세부적, 기술적, 가변적 사항이어서 형식적 법률로 규정하기에 부적절하고, 오히려 그렇게 법률로 규정할 경우 수산자원보호라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 어렵게 된다(헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416 참조). 이러한 사정을 종합하면 갈치, 참조기에 대한 구체적인 포획ㆍ채취 금지체장을 법률로써 미리 자세히 규정하기 보다는, 법률에서는 대강의 내용을 정한 뒤 구체적이고 세부적인 내용은 전문적ㆍ기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의 적절하게 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다. (나) 예측가능성 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다. 이 사건 법률조항은 우선 위임의 목적이 ‘수산자원의 번식ㆍ보호’에 있음을 분명히 나타내고 있다. 여기서 ‘수산자원’이란 수중에 서식하는 수산동식물로서 국민경제 및 국민생활에 유용한 자원을 말하고(수산자원관리법 제2조 제1항 제1호), 이 사건 법률조항의 목적과 동일한 목적의 수산자원관리법 제20조는 ‘특정 수산자원이 현저하게 감소하여 번식ㆍ보호의 필요’라고 규정하여, 수산자원의 번식ㆍ보호가 필요한 경우에 대하여 보다 구체적으로 규정하고 있다. ‘포획ㆍ채취’는 ‘양식’ 개념과 대비하거나 상식적인 용례에 비추어 천연상태에 있는 수산동식물을 사람의 지배하에 옮기는 행위를 말한다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바63 참조). ‘체장’의 사전적 의미는 동물의 몸체 길이를 의미하고, ‘번식ㆍ보호’라는 개념은 그 뜻이 분명하여 누구라도 문언 자체로부터 그 내용과 범위를 예측할 수 있다. 이 사건 법률조항은 위임의 내용과 범위를 ‘포획ㆍ채취 금지체장’이라고 구체적으로 확정하고 있다. 위와 같은 관련 조항의 내용이나 취지를 종합하여 보면, 이 사건 법률조항에 따라 대통령령으로 정하여질 내용은, 수산자원의 남획을 방지하여 자원의 지속적인 이용이 가능하도록 부존 상태를 적정한 수준으로 유지하기 위하여 각 수산동물의 특성에 비추어 포획ㆍ채취를 금지하여야 하는 수산동물의 체장에 관한 내용이 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 더구나 이 사건 법률조항의 수규자는 어업인들인데, 이들은 어업에 종사하며 다양한 크기의 수산물을 어획해온 사람들로서 어획물 중 알을 밴 개체의 크기를 확인할 수 있으므로, 갈치, 참조기가 어느 정도로 성장하면 생식능력을 갖추고 산란이 가능할 정도에 이르는지 파악할 수 있는 사람들에 해당한다. 따라서 이들은 대통령령에 규정될 포획ㆍ채취 금지체장이 대체적으로 어떤 것인지 충분히 예측할 수 있는 것으로 보인다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바63; 헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416 참조). 결국 수산자원관리법 및 이 사건 법률조항의 입법목적, 관련 조항들을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 해석해보면, 이 사건 법률조항이 어업인으로 하여금 포획ㆍ채취가 금지되는 갈치, 참조기의 체장에 대하여 전혀 예측할 수 없을 정도로 포괄적으로 위임하고 있다고 보기는 어렵다. (다) 소결 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의 내지 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다. 라. 이 사건 법률조항의 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의의 명확성원칙 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미한다. 여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미한다(헌재 2007. 4. 26. 2003헌바71 참조). 따라서 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것이 아니다(헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등 참조). 그리고 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 법률조항의 문언, 입법목적, 입법연혁, 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 관련 법조항 전체를 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등 참조). (2) 판단 청구인들은 이 사건 법률조항의 ‘수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정되면’ 부분이 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙 위반된다고 주장한다. 그러나 ‘수산자원의 번식ㆍ보호를 위하여 필요하다고 인정’되는 경우는 수산자원관리법 뿐만 아니라 수산업법 제43조 등에서도 널리 사용되는 요건일 뿐 아니라, 앞서 살핀 수산자원관리법의 목적과 관련 조항의 내용이나 취지에 비추어 볼 때, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이라면 특정 수산자원의 부존 상태에 비추어 수산자원의 고갈이 우려되는 경우 그 수산동물의 번식ㆍ보호를 위하여 필요한 때에 포획ㆍ채취 금지체장의 제한을 두는 것임을 충분히 파악할 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 마. 심판대상조항의 직업수행의 자유 침해 여부 (1) 심사기준 헌법 제15조는 ‘모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.’라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행의 자유까지 포괄하는 ‘직업’의 자유를 뜻한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80; 헌재 2011. 8. 30. 2009헌마638 참조). 직업수행의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익 목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능하지만, 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌바162; 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마500 등 참조). (2) 판단 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 헌법은 "국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다."(제120조 제2항), "국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용ㆍ개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다."(제122조)고 규정하고 있다. 심판대상조항은, 우리나라 주요 수산자원인 갈치, 참조기의 미성어를 보호하여 수산자원의 지속적인 이용을 가능하도록 하고, 상품가치가 높은 성어의 생산량을 증가시킴으로써 수산자원의 효율적인 이용을 도모하며 어업인들의 소득을 증대시키기 위한 것인바, 국토와 자원의 효율적이고 균형 있는 개발과 이용, 보전을 위하여 제한과 의무를 부과하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 갈치, 참조기에 대하여 포획을 금지하는 체장을 설정하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단이라고 할 것이다. (나) 침해의 최소성 1)우리나라의 좁은 연근해수역에서 수산업법령에서 정한 여러 업종의 어업인들이 경쟁적으로 조업을 하다 보니 미성어의 남획이 문제되어 왔고, 특히 갈치와 참조기는 미성어 혼획률이 높은 어종으로 지적되어 왔다. 수산자원은 미성어가 성장하여 산란을 하여야 재생산이 이루어질 수 있다. 따라서 미성어가 충분히 성장하여 번식하기 전에 어획된다면 재생산이 제대로 이루어지지 못하고 수산자원의 고갈을 야기할 수 있다. 과거 구 수산자원보호령에서 어획이 금지되었던 명태 새끼인 노가리의 어획이 1970년부터 허용되면서 어획량이 급증하자, 1981년 약 17만 톤에 육박했던 명태 생산량이 2008년에는 완전히 고갈되었던 사례가 이러한 점을 잘 나타낸다. 나아가 성어는 고가로 판매될 수 있는 반면 미성어는 생사료, 어묵, 젓갈, 미끼 등의 용도로 저렴하게 판매되므로, 미성어의 과도한 어획은 수산자원의 효율적인 이용을 저해하고 어업인의 소득에도 악영향을 미친다. 이러한 점을 고려하면 갈치, 참조기에 대하여 포획ㆍ채취 금지체장을 설정하여 미성어를 보호하여야 할 필요성이 크다. 2)심판대상조항은 갈치의 포획ㆍ채취 금지체장을 항문장 18cm로, 참조기의 포획ㆍ채취 금지체장을 15cm로 규정하고 있다. 이는 개체군의 50%가 생식능력을 갖추게 되는 군성숙체장이 아닌 1%가 생식능력을 갖추게 되는 최소성숙체장을 기준으로 한 것이다. 미성어의 보호 측면에서는 포획ㆍ채취 금지체장을 군성숙체장인 갈치 항문장 약 25.3cm, 참조기 약 18.6c m 이하로 정하는 것이 효과적이다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 갈치, 참조기의 포획ㆍ채취 금지체장을 최소성숙체장을 바탕으로 정한 것은 어업인들에게 과도한 제한이 가해지는 것을 완화하고자 하는 것이다. 또한 심판대상조항은 조업 과정에서 의도치 않게 미성어를 혼획할 수 있는 점을 고려하여, 갈치, 참조기 전체 어획량의 20% 미만으로 갈치, 참조기 미성어를 포획ㆍ채취하는 것을 허용함으로써 직업수행의 자유에 대한 제한을 완화하고 있다. 청구인들은 어구의 그물코의 크기를 확대함으로써 미성어 혼획률을 낮출 수 있고, 갈치, 참조기에 대한 포획ㆍ채취 금지체장 규정을 본격적으로 시행하기에 앞서 어업자협약 체결을 통하여 3년의 유예기간을 부여하여 새로운 규제에 대응할 시간과 기회가 부여되었다. 이러한 사정들을 고려하면, 심판대상조항이 입법목적 달성을 위하여 필요 이상의 과도한 제한을 부과하는 것이라고 보기는 어렵다. 3) 청구인들은 금어기나 조업금지구역 설정을 통하여 수산자원 보호라는 목적을 달성할 수 있으므로, 갈치, 참조기에 대하여 포획ㆍ채취 금지체장을 설정하는 것은 침해의 최소성에 위반된다고 주장한다. 그러나 갈치, 참조기가 성숙하여 재생산에 참여할 수 있을 정도로 성장하려면 약 1～2년 이상의 시간이 소요되므로, 일시적으로 금어기를 설정하거나 조업금지구역을 설정하는 것만으로는 심판대상조항과 동등한 정도로 입법목적을 달성할 수 있다고 보기 어렵다. 4)그러므로 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다. (다) 법익의 균형성 심판대상조항으로 인하여 근해안강망 어업 자체를 영위할 수 없게 되는 것이라고 할 수 없고, 갈치, 참조기에 대한 포획ㆍ채취 금지체장 규정이 2016년부터 적용된 이후 근해안강망어업을 포함하여 전체 연근해어업의 갈치, 참조기 생산량은 대체적으로 증가하여 온 점을 보면, 청구인들이 입게 되는 다소의 불이익에 비하여 수산자원을 보호해야 할 공익은 현저히 크다고 할 것이므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 또한 갖추었다. (라) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 청구인 소○○, 박○○, 장○○, 장□□, 장△△, 김○○, 박□□, 황○○, 박△△, 홍○○, 신○○, 최○○, 고○○, 김□□, 백○○, 김△△의 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 [별지 1] 청구인 명단 1.∼94. 최○○ 외 청구인들의 대리인 변호사 조영희, 최목, 구길선 [별지 2] 관련조항 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정 된 것) 제28조(협약의 체결)①어업자 또는 어업자단체는 자발적으로 일정한 수역에서 수산자원의 효율적 관리를 위한 협약(이하 "어업자협약"이라 한다)을 어업자 또는 어업자단체 간의 합의로 체결할 수 있다. 이 경우 어업자협약의 효력은 어업자협약을 체결한 어업자 또는 어업자단체에 소속된 어업자에게만 미친다. 수산자원관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제28조(협약의 체결) ② 어업자협약에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 1. 대상수역, 대상자원 및 대상어업 2. 수산자원의 관리를 위한 조치 및 방법 3. 협약의 유효기간 4. 협약 위반 시 조치사항 5.참가하지 아니한 어업자의 참가를 위한 조치방안 6. 그 밖에 해양수산부령으로 정하는 사항 ③해양수산부장관 또는 시ㆍ도지사는 어업자 또는 어업자단체 간에 자율적으로 어업자협약을 체결하여 운영할 수 있도록 지도와 재정적 지원 등을 할 수 있다. 제30조(어업자협약 승인)①어업자 또는 어업자단체가 「수산업법」제41조 제1항의 근해어업에 대하여 어업자협약을 체결하면 해양수산부장관에게, 같은 조 제2항의 연안어업 또는 같은 조 제3항 제1호의 구획어업에 대한 어업자협약을 체결하면 관할 시ㆍ도지사에게 승인을 받아야 한다. 해양수산부장관 또는 시ㆍ도지사는 어업자협약 승인 사항이 준수되지 아니한 때에는 그 승인을 취소할 수 있다. ② 제1항에 따른 승인 신청을 받은 해양수산부장관 또는 시ㆍ도지사는 다음 각 호의 사항을 검토하여 제54조에 따른 해당 수산자원관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. 1.어업자협약이 수산자원 보호, 어업조정 및 어업질서 유지에 지장이 없을 것 2.어업자협약의 내용이 이 법 또는 「수산업법」과 이 법 또는 「수산업법」에 따른 명령을 위반하지 아니할 것 ③ 해양수산부장관 또는 시ㆍ도지사가 어업자협약을 승인한 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 내용을 공고하고, 어업인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. ④ 제1항에 따른 승인 신청에 필요한 사항은 해양수산부령으로 정한다. 수산자원관리법(2015. 3. 27 법률 제13270호로 개정된 것) 제64조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제14조를 위반하여 어업을 한 자 수산자원관리법 시행령(2020. 5. 26 대통령령 제30717호로 개정된 것) 제6조(포획ㆍ채취금지) ④ 제1항 및 제2항에도 불구하고 해양수산부장관은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 법 제28조에 따른 어업자협약을 체결하여 법 제30조에 따른 승인을 받은 어업자 또는 어업자단체에 대해서는 포획ㆍ채취가 금지되는 기간 및 체장ㆍ체중을 일정 기간 달리 적용할 수 있다. 1. 법 제19조에 따른 휴어기와는 별도로 주요 어종의 산란기를 고려한 휴어기를 정할 것 2. 법 제37조 제2항에 따라 배분량을 할당받고 이를 준수하도록 할 것 3. 「수산업법 시행령」 제45조의3 제3항에 따른 그물코의 규격 제한보다 강화된 기준을 정할 것 4. 주요 어종의 산란장 보호를 위해 조업이 금지되는 구역을 정할 것 5. 해양수산부장관이 정하는 조업실적 보고체계에 따라 조업실적을 보고하도록 할 것 6. 어선안전 및 조업감시를 위한 시스템을 구비ㆍ운영하도록 할 것 7. 그 밖에 수산자원의 지속적 이용을 위해 해양수산부장관이 정하는 사항을 준수하도록 할 것 수산자원관리법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24455호로 개정된 것) 제16조(어업자협약 승인 공고) 해양수산부장관 또는 시ㆍ도지사는 법 제30조 제3항에 따라 어업자협약을 승인하였을 때에는 그 내용을 관보 또는 공보에 공고하여야 한다. 수산자원관리법 시행령 부칙(2016. 2. 3. 대통령령 제26943호) 제1조(시행일) 이 영은 2016년 5월 1일부터 시행한다. 제2조(어업자협약을 체결한 어업자 등에 대한 수산자원의 포획ㆍ채취 금지 체장기준의 적용에 관한 경과조치) 갈치, 고등어 또는 참조기에 대하여 포획ㆍ채취 금지 체장기준의 준수 등을 목적으로 법 제28조 제1항에 따른 어업자협약(2016년 5월 1일 전에 갈치, 고등어 또는 참조기에 대하여 포획ㆍ채취 금지 체장기준의 준수 등을 목적으로 체결한 어업자협약을 포함한다)을 체결하고 법 제30조에 따라 해양수산부장관 또 는 시ㆍ도지사의 승인을 받은 어업자 또는 어업자단체에 대해서는 해당 어업자협약의 승인을 받은 날(2016년 5월 1일 전에 어업자협약을 체결하고 승인받은 경우에는 2016년 5월 1일)부터 2019년 4월 30일까지 별표 2 제1호 서목부터 저목까지의 개정규정을 적용하지 아니한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌마551

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

수산업법시행령 제45조

수산자원관리법시행령 제6조 제16조

헌법재판소법 제68조

어업보호규칙

수산자원보호령

대한민국헌법 제15조 제37조