+ - 북마크 저장 [행정] 항소사건

서울고등법원 2020. 2. 12. 선고 2019누46406 판결

[시정명령등취소][미간행] 【전 문】【원 고】 주식회사 동일스위트 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 1인) 【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 등정 담당변호사 서범석) 【변론종결】 2019. 12. 18. 【주 문】 1. 피고가 2019. 5. 9. 원고에 대하여 의결 제2019-097호로 한 별지1 기재 각 처분 중 제3항 기재의 지급명령을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 피고가 2019. 5. 9. 원고에 대하여 의결 제2019-097호로 한 별지1 기재 각 처분 중 제1항, 제2항, 제3항, 제5항의 처분을 모두 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 지위 등 1) 원고는 건설산업기본법 제2조 제7호의 건설업을 영위하는 회사이고, 황조건설 주식회사(이하 ‘주식회사’의 명칭은 생략한다)는 건설업을 영위하는 중소기업자로서, 원고로부터 2014. 12. 31.부터 2016. 1. 21.까지 아파트 신축공사의 형틀공사를 각 건설 위탁받은 회사이다. 2) 원고와 황조건설의 2015년 말경을 기준으로 한 일반 현황은 아래 표와 같다.


구분	업종	매출액	시공능력평가액
원고	토목건축공사업 등	193,909,000,000원	8,349,000,000원
황조건설	철근콘크리트공사업 등	23,988,000,000원	24,602,000,000원

나. 원고와 황조건설의 각 하도급계약 체결 1) 원고는 2014. 11. 28. 고양 삼송 동일스위트 1차 신축공사 중 형틀공사(이하 ‘삼송 1차 공사’라고 한다)를, 2015. 8. 21. 고양 원흥 동일스위트 신축공사 중 형틀공사(이하 ‘원흥 공사’라고 한다)를, 2015. 12. 15. 고양 삼송 동일스위트 2차 신축공사 중 형틀공사(이하 ‘삼송 2차 공사’라고 한다. 그리고 위 각 공사를 통틀어 ‘이 사건 각 공사’라고 한다)를 수행하는 수급사업자 선정을 위한 현장설명회를 각 개최하였다(이하 이 사건 각 공사와 관련된 각 현장설명회를 통틀어 ‘이 사건 현장설명회’라고 한다). 2) 원고는 이 사건 현장설명회에 참석한 협력업체 관계자에게 아래 각 내용이 기재된 현장설명서와 특기시방서를 함께 교부하였고, 그 현장설명서와 특기시방서는 이 사건 각 공사계약 제2조 제1항에 따라 계약 내용의 일부를 이룬다.


[이 사건 현장설명서]
11. 민원처리 관련사항
1) 공사진행에 있어 현장 주변 입주민, 통행인의 생명, 재산, 신체에 대한 피해, 불편이 없도록 주의하여야 하며, 모든 민원에 대한 처리비용 및 민, 형사상 책임을 진다.
4) 주위 건축물 및 기타 제3자에게 피해가 있을 때는 즉시 응급조치를 취함과 동시에 차후 처리에 대한 비용은 일체 “을”이 부담한다(이하 ‘제1특약’이라 한다).

[이 사건 특기시방서]
1. 공사(견적)범위
2) 현장 내 콘크리트 타설을 위한 형틀 조립 및 해체 일체 포함하며 비계설치 및 해체 일체 포함하며 특히 다음 사항은 견적내역 ITEM이 없더라도 견적금액에 포함하여 산출한다.
(9) 현장 도착 및 반출시 해당 공종 지급자재 및 지입자재 상차, 하차비, 돌관작업비, 갱폼, AL폼 하차, 반납상차: 인건비, 지게차 포함(“을”이 부담한다.주1)) (이하 ‘제2특약’이라 한다)

3) 그 후 원고는 2014. 12. 31.부터 2016. 1. 21.까지 황조건설에 아래 표에서 보는 바와 같이 이 사건 각 공사를 건설 위탁하였다(단위는 백만 원이다).


하도급 계약명	계약일자	공사기간	계약금액	기타
삼송 1차 공사	2014. 12. 31.	2014. 12. 31. ~ 2016. 7. 31.	9,250
원흥 공사	2015. 10. 8.	2015. 10. 8. ~ 2017. 6. 30.	13,100
삼송 2차 공사	2016. 1. 21.	2016. 1. 21. ~ 2017. 6. 30.	8,100
삼송 2차 공사	2017. 6. 30.	2016. 1. 21. ~ 2017. 8. 20.	8,300	변경계약
합계			30,650	변경계약 기준

다. 피고의 처분 1) 피고는 2019. 5. 9. 원고에 대하여 의결 제2019-097호로, ㉮ 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제3조의4 제2항 제2호 및 같은 항 제4호, 동법 시행령 제6조의2 제1호 다.목의 각 부당한 특약을 설정함(아래 ①항)으로써 하도급법 제3조의4 제1항을 위반하였다는 이유로 별지1 제1항 기재의 시정명령(이하 ‘제1 시정명령’이라 한다)을, ㉯ 부당하게 하도급대금을 결정함(아래 ②항)으로써 하도급법 제4조 제1항을 위반하였다는 이유로 별지1 제2항 기재 시정명령(이하 ‘제2 시정명령’이라 한다) 및 제3항의 지급명령을, 제5항의 과징금납부명령(이하 위 각 명령을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.


① 부당 특약 설정행위
원고는 황조건설과 이 사건 각 공사계약을 체결하면서, 그 계약의 일부를 이루는 현장설명서 또는 특기시방서에 황조건설의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 ‘민원처리 등과 관련한 비용을 수급사업자에게 부담시키는 계약조건’인 제1특약을, ‘돌관작업 비용을 견적에 포함하도록 하는 계약조건’인 제2특약을 각 설정하였다.
② 부당한 하도급대금 결정행위
원고는 이 사건 현장설명회에 참석한 여러 협력업체로부터 견적서를 제출받고, 이후 협상 대상자로 선정한 복수의 업체 중 황조건설과 각 공사와 관련하여 제출된 최저 견적금액보다 낮은 금액으로 하도급계약을 체결함으로써 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 이유 없이 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였다.

2) 피고는 하도급법 제25조 제1항에 따라 원고에 대하여 별지1 제3항 기재 지급명령을 하면서, 이 사건 각 공사 중 삼송 1차 공사와 원흥 공사의 각 계약금액에서 각 공사의 최저 견적금액을 뺀 차액 상당인 1,451,000,000원과 이에 대한 부가가치세의 지급을 명하였다.


하도급 계약명	부당한 하도급 대금 결정금액(차액, 부가가치세 제외)
삼송 1차 공사	642,000,000원
원흥 공사	809,000,000원
합계	1,451,000,000원

[인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1, 14호증, 을 제13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 1) 하도급법의 미적용 원고는 황조건설과 원흥 공사 및 삼송 2차 공사의 하도급계약을 체결할 당시에 중소기업기본법이 규정한 ‘중소기업자’의 지위에 있었다. 따라서 원고는 하도급법 제2조 제2항 제1호의 ‘중소기업자가 아닌 원사업자’에 해당하지 않으므로, 제1, 2 시정명령, 제3항 기재 지급명령, 제5항 기재 과징금납부명령 중 원흥 공사 및 삼송 2차 공사에 관한 부당 특약 설정행위 및 부당한 하도급대금 결정행위를 대상으로 한 부분은 모두 위법하다. 2) 부당 특약 설정행위 부분 가) 처분사유 부존재 ① 제1특약은 수급사업자의 귀책사유가 있는 경우에 한하여 그 민원에 대한 책임을 지도록 하는 합의이므로, 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건이 아니다. 실제로 원고는 황조건설의 귀책사유가 없는데도 일방적으로 황조건설에 그 책임을 전가하지 않았고, 오히려 공사 중의 민원처리 비용을 모두 부담하였다. ② 제2특약의 ‘돌관작업비’는 이 사건 각 공사와 관련된 모든 돌관공사비가 아니라 ‘자재의 상하차와 관련된 돌관작업비’만을 의미하므로, 하도급법 시행령 제6조의2 제1호 다.목이 규정한 ‘원사업자의 지시에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업’과 아무런 관련이 없고, 원고의 지시에 의하여 ‘추가로’ 발생한 비용도 아니다. 또한 돌관작업비는 형틀공사 작업의 특성상 황조건설을 비롯한 수급사업자가 그 대략의 작업 범위, 수급사업자와 무관한 부분 등을 예측할 수 있고, 그렇게 예측한 비용을 견적에 반영함으로써 비용 부담에서 벗어날 수 있으므로, ‘수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정’이라 할 수 없다. 나) 제2특약 관련 절차상 하자 피고 심사관은 당초 제2특약을 ‘산출내역서 없는 항목의 비용을 수급사업자에게 부담하도록 요구한 계약조건’으로 보아 그 위반행위에 적용할 법 조항을 하도급법 제3조의4 제2항 제3호로 적시하여 심사보고서를 작성하였고, 하도급법 제3조의4 제2항 제4호, 하도급법 시행령 제6조의2 제1호 다.목으로 의율하지 않았다. 그 심사보고서는 그대로 원고에게 송달되었고, 그 결과 피고는 원고에게 제2특약과 관련된 처분사유를 ‘문서’로써 의견을 구하지 않았으며, 이로 인하여 원고는 해당 쟁점의 의견을 개진할 아무런 기회를 보장받지 못하였다. 피고의 소회의에서도 제2특약에 관하여는 하도급법 제3조의4 제2항 제2호 위반 여부만 논의되었을 뿐, 피고의 의결서에 기재된 적용 법조와 관련하여서는 별다른 언급도 없었다. 따라서 제1 시정명령 중 제2특약에 관한 부분은 원고의 방어권을 심히 침해하는 등의 절차상 중대한 하자가 있어 위법하다. 3) 부당한 하도급대금 결정행위 부분 가) 원고는 이 사건 각 공사계약과 관련하여 낙찰자 선정기준을 제시한 바 없이 ‘견적’, ‘협의’ 등의 용어를 사용하였고, 이 사건 현장설명회에서 최저가 견적가격을 제출한 협력업체와 무조건 계약을 체결하지 않고, 실적과 규모 등의 다른 사정까지 종합하여 ‘협의’를 거쳐 계약상대방을 결정한다는 취지로 고지하였다. 또한 이 사건 현장설명회에 참석한 협력업체 측도 이 사건 각 공사가 수의계약으로 체결된다는 점을 충분히 인식하고 견적서를 제출하였으며, 실제로 황조건설이 최저가 견적가격을 제시하지 않았음에도 계약을 체결하였다. 따라서 이 사건 각 공사계약은 경쟁입찰이 아닌 수의계약으로 체결되었으므로, 입찰에 의한 계약체결을 전제로 한 이 부분 처분은 위법하다. 나) 설령 이 사건 각 공사계약이 경쟁입찰에 의하여 체결되었더라도, 이 사건 현장설명회에 참석한 협력업체는 추가적인 계약금액 협상이 예정됨을 넉넉히 짐작하였고, 이러한 사정을 염두에 두고 각 견적가격을 제출하였으므로, 원고가 추가 가격협상을 통하여 최저가 견적가격보다 낮은 금액으로 계약을 체결하였다 하여 그 기대와 신뢰를 저버렸다고 볼 수 없다. 또한 최저가 견적가격이 각 공사의 예정가격을 현저히 상회하여 추가적인 가격협상을 통하여 적정 수준의 계약금액을 협의할 필요도 있었다. 따라서 원고가 하도급대금을 낮은 수준으로 결정한 데에 정당한 사유가 있다. 4) 지급명령의 위법 이 사건 각 공사계약이 경쟁입찰에 의하여 체결되었더라도, 원고는 최저가 견적가격을 제시한 업체에 계약체결의 협의 기회를 제공함에 불과하므로, 반드시 그 최저가 견적가격으로 계약을 체결할 의무는 없다. 그뿐 아니라 황조건설은 애당초 최저가 견적가격을 제출한 업체가 아니어서, 원고와 황조건설 간에 사적 자치에 따라 정해졌을 계약금액을 산정하기 곤란하다. 또한 황조건설은 본래 우선 계약대상자가 아니었음에도 이 사건 각 공사계약을 체결하여 오히려 이익을 얻었으므로, 최저가 견적가격보다 낮은 금액으로 계약을 체결한 것으로 말미암아 황조건설이 손해를 입었다고 볼 수 없다. 따라서 피고가 부당한 하도급대금 결정행위에 관하여 각 공사계약의 계약금액에서 최저가 견적가격을 뺀 차액의 지급을 명한 조치는 위법하다. 5) 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용 원고는 이 사건 현장설명회를 통하여 사전에 고지한 대로 계약대상자와 충분한 협의를 거쳐 각 공사계약을 체결하였으므로, 부당한 하도급대금 결정행위로 인한 황조건설의 피해 및 원고가 얻은 부당이득의 규모는 경미하다. 또한 원고는 삼송 2차 공사의 경우 변경계약을 통하여 계약금액을 증액하는 등 위법성의 정도도 낮다. 그럼에도 피고는 제재적 성격에 지나치게 치중한 나머지 이러한 구체적 사정에 관한 아무런 고려 없이 재량권을 일탈·남용하여 과징금을 부과하였다. 나. 원고가 중소기업기본법상의 ‘중소기업자’인지 여부 1) 관계 법령의 규정 하도급법 제2조 제2항은 하도급법의 적용을 받는 “원사업자”를 정의하면서, 제1호에서 “중소기업자(중소기업기본법 제2조 제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며, 중소기업협동조합법에 따른 중소기업협동조합을 포함한다. 이하 같다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자”라고 규정한다. 중소기업기본법 제2조는 ‘중소기업자의 범위’를 규정하는데, 제2조 제1항은 “중소기업을 육성하기 위한 시책(이하 중소기업시책이라 한다)의 대상이 되는 중소기업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기업 또는 조합 등(이하 중소기업이라 한다)을 영위하는 자로 한다.”라고 규정하고, 제1항 제1호는 ‘업종별로 매출액 또는 자산총액 등의 대통령령이 정하는 기준에 맞을 것’과 ‘지분 소유나 출자 관계 등 소유와 경영의 실질적인 독립성이 대통령령으로 정하는 기준에 맞을 것’의 각 요건을 모두 갖추고 영리를 목적으로 사업을 하는 기업을 ‘중소기업자’로 정한다. 또한 같은 법 제2조 제3항은 “제1항을 적용할 때 중소기업이 그 규모의 확대 등으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우 그 사유가 발생한 연도의 다음 연도부터 3년간은 중소기업으로 본다. 다만, 중소기업 외의 기업과 합병하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 구 중소기업기본법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제3조 제1항은 “중소기업기본법(이하 법이라 한다) 제2조 제1항 제1호에 따른 중소기업은 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 기업으로 한다.”라고 규정하고, 같은 항 제1호는 “해당 기업이 영위하는 주된 업종과 해당 기업의 상시 근로자 수, 자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 맞는 기업. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기업은 제외한다.”라고 규정하며, 제2호는 “소유와 경영의 실질적인 독립성이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하지 아니하는 기업”이라 규정하였다. 구 시행령 제3조 제1항 제1호 본문의 [별표 1]에 의하면, 건설업의 경우 ‘상시 근로자 수 300명 미만 또는 자본금 30억 원 이하’를 중소기업의 규모 기준으로 정하고, 같은 호 단서의 가.목 내지 라.목은 중소기업의 범위에서 제외되는 사항으로 ‘상시 근로자 수가 1천명 이상인 기업’(가.목), ‘자산총액이 2천억 원 이상인 기업’(나.목), ‘자기자본이 1천억 원 이상인 기업’(다.목), ‘직전 3개 사업연도의 평균 매출액이 1천 5백억 원 이상인 기업’(라.목)을 각 규정한다. 한편, 구 시행령 제9조는 중소기업기본법 제2조 제3항 단서의 ‘3년간 중소기업으로 보는 대상에서 제외되는 경우’(이하 ‘유예 제외 사유’라고 한다)를 규정하면서, 그중 제3호는 “중소기업이 제3조 제1항 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우”를 규정하였다. 이후 2014. 4. 14. 개정되어 2015. 1. 1.부터 시행된 구 중소기업기본법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26356호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 시행령’이라 한다) 제3조 제1항 제1호는 중소기업의 범위를 ‘해당 기업이 영위하는 주된 업종과 해당 기업의 평균매출액 또는 연간매출액(이하 평균매출액등이라 한다)이 별표 1의 기준에 맞을 것’(가.목)과 ‘자산총액이 5천억 원 미만일 것’(나.목)을 모두 갖춘 기업으로 규정하고, [별표 1]은 건설업의 경우 ‘평균매출액등 1,000억 원 이하’로 규정한다. 그리고 개정 시행령 제9조 제3호는 ‘중소기업기본법 제2조 제3항 본문에 따라 중소기업으로 보았던 기업이 같은 조 제1항에 따른 중소기업이 되었다가 그 평균매출액등의 증가 등으로 다시 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우’를 중소기업 지위의 유예 제외 사유 중 하나로 규정한다. 한편, 개정 시행령 부칙 제2조 제1항은 “제3조 제1항 및 제2항과 별표 1의 개정규정에도 불구하고 이 영 시행 전에 종전의 규정에 따라 중소기업에 해당하였던 기업이 이 영 시행 후 제3조 제1항 및 제2항과 별표 1의 개정규정에 따른 기준에 해당하지 아니하게 된 경우에는 2018년 3월 31일까지 중소기업으로 본다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항에 따라 중소기업으로 보게 된 기업에 대해서는 법 제2조 제3항 본문에 따른 중소기업으로 보지 아니한다.”라고 규정한다. 그리고 개정 시행령 부칙 제3조는 “제9조 제3호의 개정규정에도 불구하고 이 영 시행 전에 법 제2조 제3항 본문에 따라 중소기업으로 보는 기간에 있었거나 그 기간에 있는 기업이 이 영 시행 후 중소기업에 해당하게 되는 경우에는 이 영 시행 전에 중소기업으로 보았던 횟수에 관계없이 이 영 시행 후 1회에 한정하여 중소기업으로 볼 수 있다.”라고 규정한다. 2) 인정 사실 가) 원고는 2012. 12. 31.을 기준으로 자산 총액이 약 1,555억 원, 자기자본은 약 490억 원이었고, 자본금은 3억 1,000만 원이었으며, 상시 근로자는 10명이었다. 또한 원고의 2010년부터 2012년까지의 3년간 사업연도 평균 매출액은 약 865억 원이었다. 나) 원고의 주주는 소외 1, 소외 2, 소외 3인데, 2012년 사업연도 말을 기준으로 소외 1은 원고의 54.8% 지분을, 소외 2는 22.6%의 지분을, 소외 3은 22.6%의 지분을 각 보유하고 있었다. 다) 원고는 다음 해 말일인 2013. 12. 31.을 기준으로 자기자본을 1,000억 원 이상 보유하였고, 직전 3개 사업연도인 2011년부터 2013년까지의 평균매출액도 1,500억 원을 넘겼으며, 이후 2014년 이후에도 꾸준히 평균 매출액이 1,000억 원 이상을 기록하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제9, 10호증(가지번호 있는 증거는 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 판단 위 인정 사실을 앞서 본 관계 법령의 규정과 종합하여 살펴보면, 원고는 2014년에 중소기업기본법이 규정한 중소기업자의 지위를 상실하였고, 2015. 1. 1. 이후에도 여전히 ‘중소기업자’로 볼 수 없으므로, 하도급법의 적용을 받는 원사업자의 범위를 규정한 같은 법 제2조 제2항 제1호의 ‘중소기업자가 아닌 원사업자’에 해당한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 원고는 2012년 사업연도 말일을 기준으로 중소기업기본법 제2조 제1항 제1호, 구 시행령 제3조 제1항 및 [별표 1]의 규정에 따른 자산총액과 자본금, 자기자본, 상시 근로자, 직전 3년간 평균매출액 등의 규모에 부합하여 ‘중소기업자’의 요건을 갖추었다가, 다음 해인 2013년 사업연도 말일에 구 시행령 제3조 제1항 제1호 다.목, 라.목의 ‘자기자본 1,000억 원 이상’과 ‘평균매출액 1,500억 원 이상’에 해당하여 중소기업자의 범위에서 제외되었고, 동시에 평균매출액의 증가로 인하여 유예 제외 사유에도 해당되어 다음 해인 2014년부터 ‘중소기업자’의 지위를 상실하였다. 그리고 개정 시행령이 시행된 2015. 1. 1. 이후에도 여전히 평균매출액이 1,000억 원 이상이어서 중소기업자에 해당하지 않았다. 나) 개정 시행령 부칙 제2조는 해당 기업이 종전의 법 또는 시행령에 따를 때 중소기업자임을 전제로, 개정 시행령에 의하여 종전의 지위를 상실하게 된 불이익을 완화하는 규정이다. 그런데 원고는 앞서 본 바와 같이 개정 시행령의 시행일인 2015. 1. 1. 이전에 이미 중소기업자의 지위를 상실한 상태였으므로, 원고에 대하여 위 부칙 제2조가 적용될 여지는 없다. 다) 또한 개정 시행령 부칙 제3조는 ‘2015. 1. 1. 이전에 중소기업기본법 제2조 제3항에 따라 중소기업자의 요건을 갖추지 못하게 되었음에도 불구하고 3년간 중소기업으로 보는 경우’에 해당하는 기업을 적용 대상으로 규정한다. 그러나 원고는 2013년 사업연도 말일에 평균매출액이 1,500억 원을 넘김에 따라 구 시행령 제9조 제3호에 의하여 ‘3년간 중소기업으로 보는 대상에서 제외’되었으므로, 원고에게 위 부칙 제3조의 규정이 적용된다고 볼 수 없다. 라) 나아가 중소기업기본법 제2조 제3항 본문의 규정은 본래 중소기업이 매출액 등의 규모가 커지면 중소기업기본법상의 혜택을 누리지 못함이 원칙인데도, 그러한 기업에 한하여 일정 기간 기존의 혜택을 누릴 수 있도록 함으로써 매출액 증대 등의 회피를 방지하고, 영업활동의 동기를 지속적으로 부여하자는 데에 그 취지가 있다. 이에 비추어 보면, 개정 시행령의 시행일 당시를 기준으로 아예 중소기업기본법의 적용 대상 기업이 아니거나, 개정 시행령 시행 이전에 이미 유예 제외 사유에 의하여 중소기업자의 지위 유예에 대한 기대가능성이 없는 기업의 경우에는 달리 그 지위를 새롭게 부여하는 별도의 명시적 규정이 없는 이상, 단지 개정 시행령 또는 그 부칙에서 명백하게 중소기업법 제2조 제3항 본문의 적용을 배제하는 규정을 두지 않는다는 이유만으로 다시 중소기업자의 지위를 회복한다고 볼 것은 아니다. 다. 부당 특약 설정행위 부분에 관한 판단: 제1 시정명령의 적법 여부 1) 인정 사실 가) 황조건설의 신고 (1) 황조건설 대표이사 소외 4는 2017년 7월경 피고에 대하여, 아래와 같은 내용으로 원고를 신고하였다.


[부당한 특약 설정 금지 위반(하도급법 제3조의4)]
원고는 현장설명서 및 특기시방서 등에 시공에 소용되는 각종 비용을 포함시켜 견적하도록 하거나, 입찰내역에 없는 사항의 공사를 요구하면서 그에 따라 발생한 비용을 지급하지 않는 계약조건을 설정함으로써 이를 근거로 수급사업자에게 부당하게 비용 부담을 전가하였다.

(2) 그 신고를 접수한 피고는 2017. 8. 18. 원고 앞으로 이 사건 각 공사와 관련하여 부당한 하도급대금 결정 및 부당 특약 설정의 신고가 접수되었음을 알리고, 그 신고 내용의 사실 확인을 위한 자료를 요청하는 내용의 공문을 보냈다. (3) 이에 원고는 피고에 부당 특약 설정행위와 관련하여 ‘연면적을 기준으로 작성한 산출내역서만을 수급사업자 측에 제공한 이유’에 관한 소명 내용과 그 자료를 제출하였고, 이후 원고 소속 소외 5, 소외 6 상무이사도 피고 조사과정에서 위와 같은 내용의 확인서를 작성·제출하였다. 나) 피고의 원고에 대한 심사보고서 송부 및 의견서 제출 요구 (1) 피고 심사관은 2018년 7월 초경부터 원고의 하도급법 위반행위에 관한 심사보고서(이하 ‘이 사건 심사보고서’라고 한다)를 작성하기 시작하였다. (2) 이 사건 심사보고서 “Ⅱ. 사실의 인정 및 위법성 판단”의 제1항 “부당 특약 설정행위”의 가.항 “행위사실” 항목에는 “피심인은 현장설명서 및 특기시방서에 아래 〈표 7〉 기재와 같이 산출내역서에 없는 안전시설 설치, 비계설치 및 해체, 자재 상하차비, 지입자재 비용 등을 신고인에게 부담하도록 요구하는 계약조항과 민원 및 사고 발생시 신고인에게 전적인 책임을 지우는 계약조항을 설정한 사실이 있다.”고 기재되었고, 그 기재 아래 〈표 7〉은 ‘부당한 특약 조건 설정 내용’이라는 제목으로 ‘계약조항 내용’란에 제2특약이 포함되어 있다(이 사건 심사보고서 8쪽). (3) 또한 이 사건 심사보고서 Ⅱ.의 1. 나.항 “관련 법 규정” 항목에는 하도급법 제3조의4 제1항, 제2항 제2호 내지 제4호, 하도급법 시행령 제6조의2 제1호 가.목 내지 라.목, 제2호 내지 제5호의 각 규정이 기재되어 있다(이 사건 심사보고서 9, 10쪽). (4) 피고 심사관은 위 “행위사실” 항목 기재 사실관계를 바탕으로 제2특약이 ‘입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정’인 하도급법 제3조의4 제2항 제3호에 해당하는 행위로서, 같은 조 제1항을 위반하였다고 검토하였다(이 사건 심사보고서 11쪽 내지 13쪽). (5) 이후 피고는 2018. 7. 4. 원고에 이 사건 심사보고서를 송부하면서 같은 달 20일까지 의견서의 제출을 요구하였고, 원고는 2018. 9. 10. 피고에 심사보고서 기재의 사실관계와 피고 심사관의 위법성 판단 부분에 관한 의견서를 작성·제출하였다. 그 후 원고는 피고에 한 차례 더 의견서를 제출하였는데, 그 의견서의 내용도 이 사건 심사보고서에서 제2특약에 관하여 문제 삼은 하도급법 제3조의4 제2항 제3호에 해당하는 행위가 아니라는 취지였다. 다) 피고의 소회의 과정 (1) 피고는 2019. 4. 19. 이 사건에 관한 소회의(이하 ‘이 사건 소회의’라고 한다)를 개최하였다. 피고 위원은 그 소회의에서 원고 측 대리인과 참관인에게 제2특약과 관련하여 ‘수급사업자가 돌관작업비의 발생 여부를 예측할 수 있는지’, ‘제2특약이 수급사업자에게 돌관작업 발생의 귀책사유가 없음에도 비용을 부담하도록 한 계약조건인지’, ‘제2특약이 돌관작업비를 견적에 반영하라는 취지인지 아니면 수급사업자가 부담한다는 의미인지’ 등을 질의하였고, 소회의에 참석한 원고 측 대리인과 참관인은 그 질의에 답변하였다. (2) 이 사건 소회의에서의 제2특약과 관련하여 진행된 주요 심의 내용은 아래에서 보는 바와 같다.


피고 위원: 예, 알겠습니다. 그 정도로 하겠습니다. 수긍되는 측면이 좀 있고, 예. 그다음에 이제 같은 조항(하도급법 제3조의4 제2항 제3호)을 걸었는데 돌관작업비. 이건 좀 성격이 좀 다른 거 아닌가요? 아까 심사관이 얘기, 뭐 돌관작업을 설명을 했지만, 이 돌관작업비를 지금 수급사업자에게 부담시키는 조항을 지금 문제 삼은 거 아니에요?
피고 심사관: 예, 그걸 따로 분리해서 검토할 수 있다는 취지로 제가 말씀드렸습니다.
피고 위원: 자, 그래서 이 부분은 심사관이 지금 하도급법 제3조의4 제2항 제3호를 지금 걸었는데, 만약 이게 부당한 특약이라고 한다면 관련 조항은 법 제3조의4 제2항 제2호에 가까운 것 아닙니까?
(중략)
피고 심사관: 2호가 적용되기에 적절하다고 보고요.
(중략)
피고 위원: 예, 알겠습니다. 그 정도로. 그런데 이게 지금, 원고께 확인하겠는데요, 이 돌관작업비를 견적서에 포함하라, 뭐 이런 취지로 얘기를 했다고 그러는데, 돌관작업이란 게 장래에 발생할 수 있는 그런 작업들인데 그로 인한 비용을 사전에 견적서에 반영할 수가 있나요? 첫째, 일단 그것부터 먼저 확인하시고요.
원고 대리인: 예, 돌관작업비라는 게 위원님께서 설명해 주신 대로 돌발적인 상황 때문에 공기를 당길 수도 있고 또는 야간작업을 해야될 수도 있고, 그런 상황에서 발생하는 비용인데, 이 부분을 반영을 하도록 하라 그러면 금액은 올라가게 됩니다, 오히려. 그러니까 이거는 돌관비용을 다, 돌관비용을 부담해….
(중략)
피고 위원: 자, 실제적으로 이 견적서, 공사내역을 산출할 때 돌관작업비를 미리 산정하는 사례가 있습니까? 대부분 이런 돌관작업들이 있기 때문에 나중에 그 책임 귀속 여부에 따라서 정산하게 되지 않습니까? 심사관께 확인하는 겁니다.
피고 심사관: 예, 그렇게 보고 있습니다.
피고 위원: 그래서 지금 심사관은 그 돌관작업이 발생하는 원인이나 이유 이런 걸 불문하고 이걸 수급사업자에게 부담시켰기 때문에 이걸 부당특약으로 본 거죠?
피고 심사관: 예
피고 위원: 원고, 여기에 뭐 이견이 있습니까?
원고 대리인: 만약에 그런 취지라고 한다면 저희가 의견이 조금 달라지게 될 텐데요. 지금 그거는 저희가 그럼 이 특약과 관련된 범위에 있어서 그럼 귀책사유가 없음에도 불구하고 비용을 부담하도록 한 것인지, 그리고 여기는 지금 비용을 포함해서, 즉 기존 위원회 사례 같은 경우도 비용을 지급, 반영하도록 해서 비용을 지급하고 그걸 처리하도록 한 경우에는 비용전가로 보지 않았는데, 그럼 그 같은 맥락으로 해석될 수 있는 게 아닌지, 그렇게 생각이 됩니다.
피고 위원: 그런데 뭐 예를 들어서 민원 같은 경우도 마찬가지가 될 것 같은데요, 민원 발생비용을 미리 계상해서 산정토록 하고 모든 민원은 수급사업자가 부담한다, 그러면 이게 정확히 견적에 반영될 수가 있나요, 이게?
원고 대리인: 그래도 대략적으로, 그러니까 그게 정확하다고까지 얘기할 수는 없겠지만, 어차피 다수 경험이 있는 상황이어서 돌관비로 어느 정도 예상을 하고 있는 부분이기는 합니다. 그래서 이거를 반영하라 그러면 어쨌든 금액은 올라가는 효과가 있을 것입니다.
피고 위원: 근데 돌관작업비 같은 경우는 약간 좀 규정 자체가 좀 달리 돼 있어요. 을이 부담한다, 이렇게 지금 돼 있지요? 지금 이게 견적가격에 반영하라는 취지인지, 아니면 을이 부담하는지, 지금 그게 불분명한데, 심사관은 지금 견적가격에 반영할 게 아니고 을이 부담한다, 그렇게 지금 해석을 하는 거죠? 어떻습니까, 입장이?
(중략)
원고 측 참관인: 아까 돌관비용 말씀하시는데 좀 오해가 있으신 것 같아 가지고 돌관비용에 대해서 말씀드리겠습니다. 돌관비용은 위원님께서도 지적하신 바와 같이 수급인의 귀책사유로 생길 수도 있고 발주자의 귀책사유로 발생할 수가 있습니다. 그런데 그거를 견적에 포함시키라고 하는 취지는, 저희는 이 사건에서도 표준하도급계약서를 사용했는지를 좀 확인해 봐야 되겠지만, 지금 현재 표준하도급계약서를 사용하고 있습니다. 그 경우에 공사 지연이 발주자의 사정으로 인한 것이라면 얼마든지 공사대금 증액을 할 수 있도록 규정화 돼 있고요, 여기에서 우리가 현장설명을 하면서 견적에 돌관공사비를 포함시키라는 취지는, 공사를 하다 보면 수급인의 귀책사유라든가 어떤 간단한 사유로 그 공기를 준수하기 위해서 돌관작업을 하는 경우가 일정 정도는 예상이 됩니다. 돌관공사가 전혀 없이 공사가 되는 경우는 별로 없고요. 그래서 예측할 수 있는 범위의 평균적인 돌관공사 비용을 견적에 포함시키라는 그런 취지였습니다.
(중략)
피고 위원: 예, 알겠습니다. 원고, 돌관작업이라는 거를, 많은 공사들을 이제 계약을 하실 텐데, 일반적으로 계약서에 다 집어넣나요? 돌관작업이라는 거를?
(중략)
원고 측 참관인: 아닙니다. 입찰내역에 그 엑셀 항목으로 넣지는 않는데요, 특기시방서나 현장설명서에 그렇게 다 돌관작업비를 좀 넉넉하게 잡아서 그런 것 고려해서 견적 내라는 취지로 다 다른 공사에서도 그렇게 안내하고 있습니다.
피고 위원: 일반적으로 다 사용하고 있는 조항이다 이거죠?

라) 제2특약에 대한 피고의 의결 결과 피고는 소회의의 심의를 마친 다음, 당초 상정되었던 이 사건 심사보고서의 내용과 다르게 제2특약이 ‘하도급법 제3조의4 제2항 제4호, 하도급법 시행령 제6조의2 제1호 다.목에 해당하여, 하도급법 제3조의4 제1항을 위반하였다’고 의결하여, 그 의결 내용을 적은 의결서를 원고에 통보하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제11, 14, 15호증, 을 제7, 8, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 절차상 하자의 존부 가) 관련 법리 하도급법 제27조 제1항은 하도급법 위반의 심의·의결에 관하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제42조, 제43조, 제43조의2, 제44조, 제45조, 제52조를 준용하도록 규정하고, 같은 조 제2항은 “이 법을 시행하기 위하여 필요한 공정거래위원회의 조사, 의견청취 등에 관하여는 공정거래법 제50조, 제50조의2 및 제53조의3을 준용한다.”라고 규정한다. 그리고 공정거래법 제55조의2의 위임에 따라 공정거래위원회가 법 위반사건의 처리절차를 정하여 고시한 ‘공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’(2018. 5. 18. 공정거래위원회 고시 제2018-7호, 이하 ‘사건절차 규칙’이라 한다)은 제28조, 제29조, 제30조의2, 제52조, 제54조 등에서 사건의 상정과 심의 절차의 개시, 심사보고서에 기재되어야 할 사항, 그 심사보고서에 대한 문서로의 의견제출 기회 부여, 회의에서의 의견청취절차, 시정명령 등의 의결, 의결서 작성 등의 사항을 각 규정하고 있다. 이들 규정의 취지는 공정거래위원회의 시정조치 또는 과징금납부명령으로 말미암아 불측의 피해를 받을 수 있는 당사자로 하여금 공정거래위원회의 심의에 출석하여 심사관의 심사결과에 대하여 방어권을 행사하는 것을 보장함으로써 심사절차의 적정을 기함과 아울러, 공정거래위원회로 하여금 적법한 심사절차를 거쳐 사실관계를 보다 구체적으로 파악하게 하여 신중하게 처분을 하게 하는 데에 있다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10212 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고 심사관이 제2특약을 ‘원사업자의 지시 등으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용을 전가하는 행위’로 적시하지 않고 이 사건 심사보고서를 작성하여 소회의에 상정하였으나, 그 소회의에서 제2특약이 ‘수급사업자의 귀책사유 없이 발생한 비용을 전가하는 계약조건’에 해당하는지 여부를 심의하였고, 원고는 그 과정에서 자신의 의견을 개진하는 등의 방어권 행사에 지장을 받지 않았으므로, 제1 시정명령의 처분사유 중 제2특약과 관련한 부분의 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (1) 사건절차 규칙 제29조 제1항 제1문은 “공정거래위원회는 심사관이 심사보고서와 그 첨부자료를 전원회의 또는 소회의에 제출하였을 때 심의절차를 개시한다.”라고 규정한다. 이에 따라 피고 심사관은 위반행위 혐의가 있다고 보이는 사건을 조사 및 심사하고, 그 결과 위반행위가 인정되면 조사한 사실관계와 그 위법성 여부 등을 검토하여 작성한 심사보고서를 전원회의 또는 소회의에 상정한다. 피고는 심사관이 작성한 심사보고서를 바탕으로 피심인의 행위에 대하여 회의에서 심의하고, 심사관과 피심인을 그 회의에 출석하도록 하여 심사보고서 기재의 사실관계를 파악하며, 그에 관한 심사관과 피심인의 의견을 듣는다. 따라서 피고는 심의 종결시까지 심사보고서에 기재된 사실관계의 법 위반 여부를 심의한다. (2) 이처럼 피고 심사관이 작성하는 심사보고서는 피심인의 법 위반 여부에 관한 심의와 의결의 기초 자료가 되는 피고 소속 공무원이 작성한 하나의 의견서 또는 보고서에 지나지 않는다. 심사관은 심사보고서로써 조사한 사실관계를 밝히고, 그에 적용할 법 조항과 그 해석에 관한 의견을 개진한다. 피고는 전원회의 또는 소회의를 통하여 심사보고서의 내용 중 다툼의 대상이 되는 사실관계와 그와 관련된 법률 해석 등에 관한 심사관과 피심인의 각 의견을 청취하여 심의한 후 의결로써 피심인에 대한 처분을 한다. (3) 하도급법 제3조의4 제1항은 “원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 부당한 특약이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다.”라고 규정함으로써 제1항의 ‘부당한 특약’의 여러 유형을 예시·열거하고 있다. 이러한 법 규정의 문언과 체계, 앞서 본 심사보고서의 성격 등을 종합하면, 피고 심사관은 심사보고서에 원사업자의 어떠한 행위가 “하도급법 제3조의4 제1항”을 위반하였음을 밝히고, 피고는 회의에서 심사보고서 기재의 사실관계가 하도급법 제3조의4 제1항을 위반하였는지 여부를 심의·의결하면 충분하다. 설사 그 심사보고서에 피심인의 행위가 같은 조 제2항 각 호 중 어느 것에 해당하는지를 밝혔더라도, 이는 그 행위가 부당한 특약의 한 유형에 포섭될 수 있다는 법적 견해를 개진하는 취지이고, 그로써 심사보고서에 의하여 특정된 부당한 특약의 유형 중 하나로 피고의 심의 범위가 제한된다고 볼 수 없다. (4) 피고 심사관은 원고의 ‘행위사실‘로 제2특약의 내용을 적시하였고, 그 특약이 하도급법 제3조의4 제1항을 위반하였다는 취지의 ‘위법성을 판단’하여 심사보고서를 작성한 다음, 이를 원고 측에 송부함으로써 ‘문서’로 의견제출 기회를 부여하였다. 이에 대하여 원고는 제2특약이 하도급법 제3조의4 제2항 제3호의 부당한 특약 간주 규정에 해당하지 않아, 같은 조 제1항을 위반한 계약조건이 아니라는 내용의 의견서를 제출하였으므로, 소회의 상정 이전의 절차에서 방어권이 보장되었다고 봄이 타당하다. (5) 그뿐 아니라 피고 소회의에서는 그 위원이 ‘제2특약이 수급사업자의 귀책사유 없는 비용을 전가하는 취지의 계약조건’인지 여부 등을 질의하였고, 심사관과 원고 측 대리인 및 참관인은 그에 대한 각자의 의견을 진술하였다. 이에 비추어 보면, 피고의 심의·의결단계에서 처분사유인 ‘제2특약이 하도급법 제3조의4 제1항을 위반하였는지 여부’에 관한 원고의 방어권은 충분히 보장되었고, 심의 후 의결단계에서 제2특약이 이 사건 심사보고서에서 적시된 부당한 특약의 유형(하도급법 제3조의4 제2항 제3호)이 아닌 다른 유형(같은 항 제4호, 하도급법 시행령 제6조의2 제1호 다.목)에 해당하는 것으로 판단하였다 하여 당초의 처분사유를 달리 한 처분이라고 볼 수 없다. 3) 처분사유의 존부 앞에서 인정한 여러 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 제1, 2특약은 모두 수급사업자의 귀책사유 없는 사유로 발생한 비용을 수급사업자에게 전가함으로써 그 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건이라고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 제1특약은 ‘모든 민원에 대한 처리비용 및 민, 형사상 책임을 진다’, ‘즉시 응급조치를 취함과 동시에 차후 처리에 대한 비용은 일체 “을”이 부담한다’라고 정하여, 그 문언상 일의(일의)적으로 ‘민원처리비용 및 민·형사상의 모든 책임’, ‘응급 상황 발생에 따른 처리비용 일체’를 귀책사유가 누구에게 있는지 여부를 묻지 않고 수급사업자로 하여금 부담하게 하는 내용으로 해석될 뿐이다. 나) 이 사건 현장설명서 ‘10. 공사장 관리’의 8)항은 ‘공사 진행 중 수급사업자의 사유로 발생한 사고와 민원사항 및 민, 형사상의 책임은 수급사업자가 부담한다’라고 정하고 있다. 이와 비교할 때 제1특약은 책임의 원인과 범위 등에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않다. 다) 돌관작업은 예정된 공정이 아닌 불측의 상황에 따른 공사이다. 수급사업자로서는 직접 현장에 투입되기 전까지 그러한 불측의 상황 발생 가능성과 그 빈도, 그로 인하여 들이게 될 비용의 범위 등을 전혀 예측할 수 없다. 이 사건 특기시방서에 ‘견적내역 ITEM이 없더라도 견적금액에 포함하여 산출한다’고 정해져 있기는 하나, 본래 예측조차 어려운 공사비의 견적을 기대하기 어려울 뿐 아니라, 삼송 2차 공사의 특기시방서에는 명시적으로 수급사업자가 돌관작업비를 부담하는 것으로 정하고 있다. 라) 제2특약의 돌관작업비가 자재의 상하차와 관련된 부분으로 한정된다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 제2특약이 돌관작업의 발생 원인을 별도로 따지지 않는 이상 그 비용은 원사업자의 일방적 지시 등에 따른 자재의 상하차와 관련된 부분도 당연히 포함하므로, 그 작업비의 범위가 ‘자재의 상하차’로 다소 제한되었다는 사정만으로 수급사업자의 책임 없이 발생한 비용을 전가하는 계약조건임을 부정할 수는 없다. 마) 하도급법 제3조의4 제1항은 부당한 특약을 설정하는 행위 그 자체를 금지하므로, 원고가 수급사업자에게 책임 없는 사유로 발생한 비용을 전가하는 계약조건을 정함으로써 하도급법을 위반하였다고 봄이 타당하고, 이후 원고가 민원제기 비용의 전부를 부담하였다는 등의 사정은 위반행위 이후의 사정에 불과하여 위 인정에 방해가 되지 않는다. 라. 제2 시정명령의 적법 여부에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 하도급법 제4조 제2항 제7호에 의하면, 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 보게 되어 있다. 이는 위 규정에서 정한 행위에 해당할 경우 부당한 하도급대금 결정행위로 간주하여 부당하게 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 불공정 거래행위에 효과적으로 대처하고, 공정한 하도급거래질서를 정착하려는 데 그 입법 취지 및 목적이 있다. 한편, 침익적 행정처분의 근거인 행정법규 겸 형벌법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 적용 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되지만, 그 법규의 해석에서 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013두19622 판결 등 참조). ‘입찰’이란, 경쟁계약에서 경쟁에 참가한 다수인으로 하여금 문서로써 계약의 내용을 표시하게 하여 가장 유리한 청약자를 상대방으로 계약을 체결하는 것을 의미한다. 그러므로 하도급법 제4조 제2항 제7호의 ‘경쟁입찰’인지 여부는, ‘입찰’, ‘협의’ 등의 용어에 구애받지 않고, 사전에 낙찰자의 선정기준과 계약의 주요 내용이 정해져 있는 상태인지, 그 선정기준과 계약의 주요 내용이 설명회 등과 같은 공개된 장소에서 문서로써 복수의 상대방에게 표시되었는지, 청약자가 계약상대방으로 선정되기 위한 가격경쟁 요소가 있는지 등의 사정을 종합적으로 고려하여 실질에 따라 판단하여야 한다. 나) 부당한 하도급대금 결정행위에 해당하는 것을 조각하기 위한 ‘정당한 사유’란 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로, 원사업자가 이를 주장·증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립이라는 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다(위 대법원 2013두19622 판결 등 참조). 2) 인정 사실 가) 원고의 이 사건 현장설명회 개최 등 (1) 원고는 이 사건 현장설명회에 기존에 거래하던 업체 또는 현장소장이 특별히 추천하는 업체를 초대하였고, 설명회에 참석한 업체 관계자에게 아래와 같은 내용주2) 이 기재된 이 사건 현장설명서를 교부하였다.


4. 견적에 관한 사항
1) 견적방법: 현장설명 참가업체로 한다.주3)
2) 계약방법: 견적에 의한 최저가 업체를 우선 계약대상자로 협의한다.
5. 견적내역서 작성시 포함하여야 할 사항 및 유의 사항
5) 계약자 계약조건
가. 공사비 (기성금) 지불방법 (내용 생략)
나. 공사 계약보증금
공사금액의 10%로 한다(계약 후 7일 이내에 서울보증보험 증권을 제출하여야 한다.)
다. 하자보증금: 공사금액의 5%로 한다.
라. 하자보증기간: 준공후 3년으로 한다.
마. 지체상금: 1일 공사금액의 2/1000로 한다.
(중략)
8. 견적제출방법: 봉투봉인 우편접수주4)

(2) 또한 원고는 이 사건 현장설명회에 참여한 업체에 스스로 작성한 각 공사의 건물 바닥 연면적 수량만이 기재된 산출내역서 등을 배포하였고, 이에 그 참여 업체는 연면적 수량만을 기초로 하여 산출내역에 단가를 기재하는 방식으로 공사대금을 산정한 다음, 이를 원고가 배포한 산출내역서에 기재하여 제출하였다. (3) 원고는 이 사건 각 공사와 유사한 기존의 다른 공사의 세대 및 면적당 단가, 계약금액 등을 참고하여 각 공사의 예정가격을 정하였다. 그 각 예정가격은 삼송 1차 공사 8,299,000,000원, 원흥 공사 13,305,000,000원, 삼송 2차 공사 7,844,000,000원이다. 다만 원고는 이 사건 현장설명회에 참여한 업체 측에 자체적으로 작성한 위 각 예정가격을 사전 또는 사후에 별도로 통보하지 않았고, 업체들이 견적가격을 제출할 때까지도 ‘개별 협의 및 시공실적, 신용도, 현장 소재지, 예정가격과의 근접성 등을 종합적으로 고려해서 최종적으로 계약을 체결한다’는 취지의 공지도 따로 하지 않았다. 나) 원고의 계약체결 협의 진행 (1) 원고는 이 사건 현장설명회에 참석한 업체로부터 밀봉 상태의 우편 또는 인편을 통하여 직접 견적서를 받은 다음, 해당 공사현장과 유사한 다른 공사의 계약금액(예정가격) 및 그 공사의 견적서 제출업체별 견적가격, 면적당 단가, 철근 및 콘크리트 재료비 등을 비교한 ‘외주발주품의서’를 작성하였다. (2) 그 후 원고는 외주발주품의서를 참고하여 이 사건 각 공사에 최저가 견적가격을 적어낸 업체 외에 다른 업체와도 계약체결을 위한 협의를 진행하였다. (3) 삼송 1차 공사의 경우, 원고는 견적가격을 제출한 14개 업체 중 5개 업체와 협의를 진행하였는데, 그중 3개 업체는 최저가 가격을 써낸 순서였고, 나머지 2개 업체는 7번째, 8번째 낮은 가격을 제출한 업체였다(황조건설은 8번째 낮은 가격을 제출하였다). (4) 원흥 공사의 경우, 원고는 견적가격을 제출한 6개 업체 중 3개 업체와 협의를 진행하였는데, 그중 2개 업체는 최저가 가격을 써낸 순서였고, 나머지 1개 업체는 최고가를 제출한 업체였다(황조건설은 2번째 낮은 가격을 제출하였다). (5) 삼송 2차 공사의 경우, 원고는 3번째로 낮은 가격을 제출한 황조건설을 우선 계약대상자로 선정하고 협의를 진행하였다(황조건설은 3번째 낮은 가격을 제출하였다). (6) 원고 소속의 소외 7 회장, 소외 8 상무는 황조건설의 대표이사 소외 4와 서너 차례 원고 사무실에서 만나 이 사건 각 공사의 계약금액에 관하여 협상하였고, 그 협상 결과 각 공사의 최저가 견적가격보다 낮은 가격으로 계약을 체결하기로 합의하였다. 다) 원고의 이 사건 각 공사계약 체결 (1) 원고는 추가 가격협상을 통하여 황조건설에 이 사건 각 공사를 각 건설 위탁하였다. 이 사건 각 공사의 최저가 견적가격, 실제 체결된 계약금액 등은 아래 표와 같다.


공사명	입찰내역		하도급 계약내역			인하내역
공사명	최저가 제출업체	최저가 (a)	계약일자	수급사업자	계약금액 (b)	금액 (a-b)	인하비율 ((a-b)/a)
삼송 1차 공사	용진토건	9,892	2014.12.31.	황조건설	9,250	642	6.4%
원흥 공사	경보	13,909	2015.10.8.	황조건설	13,100	809	5.8%
삼송 2차 공사	대평종건	8,278	2016.1.21.	황조건설	8,100	178	2.1%
합계	-	32,079	-	-	30,450	1,629	-

(2) 이후 원고는 2017. 6. 30. 고양 2차 공사에 관하여 공사기간을 2017. 8. 20.으로 연장하고, 계약금액을 2억 원 증액하는 변경계약을 체결하였다. 라) 황조건설의 원고에 대한 신고 후 피고의 조사과정 (1) 황조건설의 대표이사 소외 4는 2017년 7월경 피고에 원고의 하도급대금 결정과 관련하여 아래와 같은 내용으로 신고하였다.


[부당한 하도급대금 결정(하도급법 제4조)]
원고는 투찰결과에 따라 유찰시 참가업체에 유찰을 통보하고 재차 현장설명회, 재입찰의 방식으로 업체를 선정하여야 함에도 황조건설을 서너 차례 불러 수의시담을 하면서 타 업체의 견적 또는 거짓 견적을 내보이는 등의 방법으로 부당하게 하도급대금을 결정하였다.

(2) 원고 소속의 소외 8 상무는 2018. 4. 10. 피고 조사과정에서 ‘공무부에 등록된 협력업체를 대상으로 현장설명을 한다. 현장설명회에서 최저가 업체를 우선 협상 대상자로 한다고 고지한다. 이후 현장설명에 참여한 업체로부터 밀봉한 우편으로 견적서를 받아 개봉한다. 이후 업체별, 금액별로 정리하고 타 공사현장과 해당 금액을 비교, 분석한다. 수급사업자의 견적서 기재 금액과 실적 사항, 신용도 등을 종합적으로 고려하여 3~4개 업체를 선정한 후, 추가적인 협의를 진행하고 그 과정을 통해 최종 계약업체가 결정된다. 최저 견적가격보다 낮은 계약금액으로 계약을 체결한 이유는 이미 시공한 타 현장을 가지고 원가를 분석할 때, 그 견적가격보다 금액이 증가하지는 않으리라 예상하였기 때문이다’는 취지로 진술하였다. (3) 원고 소속 소외 5, 소외 6 상무이사는 피고 조사과정에서 ‘현장설명회에 참석한 업체는 견적서를 밀봉하여 원고에 제출하므로, 서로의 견적가격을 알 수 없고, 원고는 그 밖에 이 사건 각 공사와 관련하여 견적서를 제출한 업체 간에 서로의 견적가격을 알 수 있게 하지 않았다’는 내용의 확인서를 작성하여 제출하였다. (4) 또한 이 사건 현장설명회에 참석한 바 있는 삼지건설, 일우건업, 황조건설, 원영건업, 산성개발, 서용건설, 오성건설산업, 원일건설의 각 관계자는 피고에 ‘이 사건 현장설명회에 참석하였고, 각 공사가 통상적인 최저가 경쟁입찰 방식으로 계약상대방을 선정한다고 판단하여 투찰하였다’는 내용의 ‘공사 입찰 참여 확인서’를 각 작성하여 제출하였다. 마) 피고의 원고에 대한 고발과 검사의 공소제기 (1) 피고는 원고를 고발하기로 의결하였고, 검사는 그 고발 사건에 관하여 수사를 시작하였다. 원흥 공사의 현장설명회에 참석한 용진건설 대표이사 소외 8은 수사과정에서 ‘최저가 공사금액으로 투찰한 공사업체가 최종적으로 낙찰된다고 고지하였다. 낙찰자가 원고와 계약을 체결할 때 공사금액을 조금 조정할 수는 있다. 왜냐하면 최저가로 낙찰받은 업체의 공사 마진율에 따라 일정 범위는 조정이 가능하기 때문이다. “협의한다.”는 것은 낙찰자를 상대로 마진율에 손해가 가지 않는 정도에서 공사대금을 조율할 수 있다는 의미이다’라고 진술하였다. 삼송 2차 공사의 현장설명회에 직접 참석한 오성건설의 대표이사 소외 9도 같은 취지로 진술하였다. (2) 이 사건 현장설명회에 모두 직접 참석한 경보의 관리부장 소외 10은 수사과정에서 ‘이 사건 현장설명회에서 배포된 자료의 내용에 따르면 최저가 경쟁입찰 방식이다. 그러나 원고가 업체를 선정하는 방식은 전혀 다른 것으로 알고 있다. 현장설명회 자리에서 원고 직원으로부터 “최저가 견적업체가 반드시 계약을 하는 것이 아니며 원고의 업체 선정기준을 고려하여 대상 업체를 선정한 후, 협의를 거쳐 계약체결을 진행한다.”는 설명을 들었다’는 취지로 진술하였다. (3) 부산지방검찰청 소속 김영식 검사는 2019. 11. 22. ‘원고는 이 사건 각 공사에 관하여 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였다’는 공소사실로 기소하였다. [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제12, 13호증, 을 제6, 9, 14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 판단 위 인정 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 경쟁입찰에 의하여 이 사건 각 공사계약을 체결하면서 최저가 견적가격보다 낮은 금액으로 계약금액을 정하였다고 봄이 타당하고, 갑 제18호증의 기재만으로는 이러한 인정에 방해가 되지 않으며, 나아가 원고가 내세우는 사정과 제출된 증거만으로는 이를 정당화할 객관적·합리적 사유를 인정하기에 부족하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 원고는 이 사건 현장설명회 개최 이전에 각 공사의 공사비 지급방법, 계약보증금의 액수, 하자보증금 및 그 기간, 지체상금, 공사기간 등과 같은 계약의 주요 내용뿐 아니라, ‘최저가 견적가격’을 써낸 업체를 계약대상자로 우선적으로 정하고 계약체결을 위한 협의를 진행한다는 낙찰자 결정방식을 정하고, 이를 문서인 이 사건 현장설명서로써 현장설명회에 참석한 협력업체 관계자에게 배부하였다. 나) 특히 원고는 현장설명회에 참석한 업체 측에 각 공사의 연면적 수량만이 기재된 산출내역서 등을 배부하고, 그에 따른 견적서의 제출을 요구하였다. 따라서 협력업체는 계약의 일반 조건이 이미 정해진 상태에서 원고 제공의 연면적 수량만을 기초로 그 산출내역에 단가를 기재하는 방식으로 공사대금을 산정할 수밖에 없었고, 그 결과 견적서 그 자체가 가격 입찰서의 실질을 지니게 된다. 다) 이 사건 각 공사계약을 체결하고자 하는 협력업체는 다른 경쟁업체가 자신의 견적가격을 알 수 없도록 견적서를 봉투에 밀봉하여 제출하였다. 각 협력업체의 규모, 실적 등은 업계에서 공유되는 정보에 해당할 여지가 높으므로, 각자 원고에 제출한 ‘견적가격’이 우선적인 협의 대상자로 선정되는 핵심적인 경쟁 요소였다. 당시 현장설명회에 참석하고 견적서를 제출한 각 협력업체 관계자의 진술이 이러한 점을 뒷받침한다. 라) 원고는 내부적으로 작성한 외주발주품의서를 통하여 이 사건 각 공사의 예정가격, 각 협력업체 제출의 견적가격, 면적당 단가, 철근 및 콘크리트 재료비 등을 일목요연하게 정리·비교하였고, 이를 기초로 복수의 계약대상자를 선정한 후 계약체결을 위한 협의를 진행하였다주5) . 이에 비추어 보면, 위 외주발주품의서의 실질은 통상적인 입찰에서 입찰자 내부적으로 마련한 입찰결과표 등과 유사하다고 볼 수 있다. 마) 원고는 이 사건 각 공사에 관하여, 최저가 견적가격을 제출한 업체는 물론 그렇지 아니한 황조건설 등과도 협의하였고, 최종적으로 황조건설과 이 사건 각 공사계약을 체결하였다. 그러나 원고가 현장설명회에서 최저가 견적가격을 제출한 업체를 우선 계약대상자로 정할 것임을 고지하였음은 앞에서 본 바와 같고, 이에 따라 참여 업체들은 자신의 비용과 이윤을 고려하여 감내할 수 있는 최저가 견적가격을 제출하였으며, 원고는 그 최저가 견적가격을 하도급대금 인하의 지렛대로 삼아 그보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였다. 이처럼 계약상대방 선정기준이 최저가 견적가격임이 사전에 고지되었고, 이에 따라 복수 업체의 가격경쟁에 의하여 최저가 견적가격이 제시되고 그 최저가 견적가격이 하도급대금 결정 내지 인하의 기준이 된 이상 이는 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결하는 때로 봄이 타당하며, 원고가 최저가 견적가격 제출자가 아닌 원고를 계약상대방으로 결정하였다는 사정만으로는 이 사건 각 공사계약이 수의계약에 의하여 체결되었다고 볼 수 없다. 바) 원고는 자체적으로 마련한 예정가격을 사전에 협력업체 측에 고지하는 등으로 알리지 않았다. 그로 인하여 협력업체로서는 특별한 사정이 없는 한 추가적인 가격협상을 예상할 수 없었고, 설령 추가 협상이 진행되더라도 당초 제출한 견적가격에서 마진율을 조정하는 정도에 그칠 것으로 예상하였다. 나아가 그 예정가격은 원고의 경제적 영역에서 산정한 수치에 불과하므로, 최저가 견적가격이 예정가격 이상이어서 그와 유사한 수준으로 계약금액을 낮출 필요성이 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등에 의하여 발생하였다고 볼 수 없다. 마. 지급명령의 위법 여부 1) 관련 법리 하도급법 제25조 제1항은 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제4항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 발주자와 원사업자에 대한 시정조치로서 공정거래위원회는 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 그 밖에 해당 위반행위의 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다고 정하고 있다. 이처럼 시정조치의 대상이 되는 여러 위반행위와 이에 대한 다양한 내용의 시정조치를 하나의 규정에 포괄하여 정하고 있으므로, 위에서 열거한 조항들 모두에 대하여 특수한 형태의 시정조치인 하도급대금 등의 지급을 명하는 시정조치(지급명령)이 당연히 허용된다고 단정할 수는 없다. 따라서 구체적 위반행위의 법적 성격과 내용, 지급명령의 대상이 되는 급부의 법적 성격, 법문상 지급명령액 산정의 기준이 되는 금액이 특정되는지, 해석상 그 산정 기준 금액을 명확하고 구체적으로 도출할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여, 해당 위반행위에 따른 지급명령이 허용되는지 여부와 그 범위를 판단하여야 한다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두59430 판결 참조). 하도급법 제4조 위반으로 인한 지급명령은 공정거래위원회가 하도급법 위반행위로 인하여 피해를 입은 수급사업자에 대하여 간이한 절차로 손해배상 등의 지급을 명하는 것이라 할 수 있다. 하도급법 제4조 위반으로 인한 지급명령이 허용된다면 그 지급명령은 당사자 사이의 사적 자치에 따라 정하여졌을 대금액을 전제로 하여야 하고, 그 지급명령액 산정의 기준은 위 위반행위가 없었더라면 원사업자와 수급사업자가 실제 정하였을 대금액이 되어야 한다(위 대법원 2016두59430 판결주6) 참조). 계약 당사자 사이에 다툼이 있는 경우 손해배상의무의 존부 및 범위는 원칙적으로 법원의 민사판결에 의하여 확정되어야 할 것인바, 행정기관인 공정거래위원회의 시정조치의 일환인 지급명령은 수급사업자에게 있어 간이하고 신속한 권리구제수단이 될 수 있는 반면, 원사업자에 대하여는 민사소송절차에서 공방할 기회를 박탈하는 것이 될 수 있다. 따라서 지급명령은 손해배상의무의 존부와 범위가 명확한 경우로 제한되어야 한다. 2) 판단 앞서 인정한 사실과 앞에서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 들고 있는 사정과 제출된 증거만으로는 원고의 하도급법 제4조 제2항 제7호의 위반행위가 없었더라면 원고와 황조건설이 실제로 이 사건 각 공사의 최저가 견적가격을 계약금액으로 정하였을 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 나아가 그 지급의무 있는 계약금액의 산정 기준을 명확하게 구체적으로 도출 또는 특정하기 어려우므로, 원고의 부당한 하도급대금 결정행위에 따른 지급명령을 허용할 수 있는 경우라고 보기 어렵다. 따라서 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 가) 하도급법 제4조 제1항이 규정하는 ‘부당한 하도급대금’은 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준의 하도급대금이다. 같은 조 제2항 제7호는, 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 ‘최저가로 입찰한 금액’을 그 계약에 관하여 ‘일반적으로 지급되는 대가’로 법률상 간주하는 것에 불과하며, 이를 위반행위가 없었더라면 원사업자와 수급사업자 간에 정하였을 ‘실제’ 계약금액으로까지 간주하는 규정으로 보기 어렵다. 나) 황조건설은 이 사건 각 공사 입찰에서 최저가 견적가격을 제출하지 않았고, 단지 원고와의 추가 가격협상 과정에서 그 최저가 견적가격보다 낮은 금액으로 계약을 체결하였을 뿐이다. 또한 황조건설이 원고와의 추가 가격협상을 통하여 조정할 수 있는 ‘마진율’의 범위를 구체적으로 특정할 수 있는 자료가 제출되지 않은 이상, 황조건설 제출의 각 견적가격이 위반행위가 없었더라면 ‘실제’ 체결하였을 계약금액이라고 단정할 수 없다.주7) 다) 황조건설은 이 사건 각 공사에서 견적가격을 제출할 당시, 자신이 제출한 견적가격을 계약금액으로 하는 계약체결 의사를 가지고 있었음을 추정할 수 있고, 이는 이 사건 각 공사의 최저가 견적가격보다 높은 금액이므로, 황조건설은 최소한 이 사건 각 공사의 최저가 견적가격과 실제 계약금액의 차액에 상당하는 손해를 입었다고 볼 여지가 있다. 그렇다 하더라도, 이 사건 각 공사의 최저가 견적가격이 원고와 황조건설 사이의 사적 자치에 따라 정하여졌을 대금액이라거나 원고의 위반행위가 없었더라면 원고와 황조건설이 실제 정하였을 대금액으로 볼 수는 없다. 또한 이 사건 각 공사의 최저가 견적가격과 실제 계약금액의 차액이 황조건설이 입은 손해의 최소한이라 하더라도, 행정기관인 피고에 의하여 간이한 절차에 기한 손해배상을 명할 정도로 손해배상의 존부 및 범위가 명확하다고 볼 수 없다. 바. 과징금납부명령의 위법 여부 1) 관련 법리 하도급법 제25조의3 제1항, 제2항, 공정거래법 제55조의3의 각 규정에 비추어 보면, 공정거래위원회는 하도급법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 하도급법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례 또는 평등의 원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고에 대한 과징금을 부과하면서 그 기초가 되는 사실을 오인하거나, 비례 또는 평등의 원칙을 위반하는 등 피고가 보유한 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 원고의 하도급대금 결정행위는 3건에 이르는 각 아파트 신축공사의 형틀공사 입찰에서 이루어졌다. 이 사건 각 공사와 관련된 하도급대금은 합계 약 307억 원이고, 그 결정행위로써 낮춘 하도급대금의 액수가 합계 약 16억 원 상당으로 위반행위의 내용과 정도가 가볍다고 볼 수 없다. 나) 피고는 원고에 대한 과징금을 산정함에 있어 하도급법 위반 금액의 비율이 5.3%이고, 관련 수급사업자가 황조건설 1개 업체뿐이며, 부당이득의 환수와 제재목적 달성에 필요한 범위보다 현저히 과중한 과징금이 부과될 우려가 있는 점 등을 고려하여, 기본 산정 기준에 행위 또는 행위자 요소를 반영한 조정산정기준의 50%를 감경하였다. 다) 원고에 대한 과징금 액수 1,532,000,000원은 2015년도 말을 기준으로 한 원고의 매출액 약 1,939억 원 대비 약 0.83% 수준에도 미치지 못한다. 여기에 원고의 매출액이 2013년 이후 꾸준히 증가 추세였던 점 등을 더해 보면, 원고에 대한 과징금납부명령으로써 달성하고자 하는 공익과 그로 인한 원고의 불이익 간의 균형을 현저히 잃었다고 보기 어렵다. 사. 소결론 따라서 이 사건 각 처분 중 부당한 하도급대금 결정행위에 관한 별지1 제3항 기재 지급명령 부분은 위법하여 취소하여야 할 것이나, 나머지 부분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지2 생략] 판사 박형남(재판장) 정재오 이숙연 주1) ‘(“을”이 부담한다)’는 부분은 삼송 2차 공사의 특기시방서에만 기재되어 있다. 주2) 각 공사별 현장설명서의 목차 번호 등은 다르다. 이하에서는 삼송 1차 공사의 현장설명서를 기준으로 기재한다. 주3) 원흥 공사와 삼송 2차 공사의 각 현장설명서에는 “(당사의 여건에 따라 변경될 수 있음)”이라는 문구가 추가로 기재되어 있었다. 주4) 본 항목은 삼송 2차 공사의 현장설명서에만 기재된 내용이다. 주5) 원고는 이 사건 각 공사의 견적서 수령 후로부터 약 4개월이 지난 뒤에 외주발주품의서를 작성하였으므로, 외주발주품의서를 바탕으로 계약 협의 대상자를 정하지 않았다는 취지로도 주장하나(원고 제출 2019. 12. 17.자 준비서면 31쪽 중단 부분), 삼송 1차 공사의 현장설명회는 2014년 11월경에 있었음에도 그와 관련된 외주발주품의서의 작성일은 “2014. 4. 29.”인 점(을 제6호증 5면 참조) 등에 비추어, 그 작성일 기재는 그대로 믿기 어렵고, 이는 외주발주품의서의 작성일을 착오한 데에 따른 주장으로 보인다. 주6) 이 대법원 판례는 하도급법 제4조 제2항 제1호나 제5호 위반행위는 그 성질상 당사자 사이의 사적 자치에 따라 정하여졌을 대금액, 즉 위반행위가 없었더라면 원사업자와 수급사업자가 실제 정하였을 대금액을 상정하기도 어려우므로, 그 위반행위에 대한 시정조치로서 지급명령은 원칙적으로 허용되지 않는다고 판단하였다. 이와 같은 법리는 하도급법 제4조 제2항 제7호 위반행위에 관한 지급명령의 적법 여부를 판단하는 이 사건에서도 원용할 수 있다. 주7) 피고가 들고 있는 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012두13924 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013두19622 판결은 원사업자가 당초 최저가 입찰가격으로 입찰한 수급사업자와 하도급계약을 체결한 사안으로, 원사업자의 위반행위가 없었더라면 하도급대금은 최저가 입찰가격으로 결정되었을 것이라는 점에서 이 사건과 기초적인 사실관계를 달리하여 그대로 원용하기에 적절하지 않다. 서울고등법원 2018. 11. 16. 선고 2017누46556 판결은, 원사업자가 최초 입찰을 유찰시킨 후 실시한 재입찰에서야 참여한 수급사업자를 낙찰자로 선정하고 최초 입찰에서의 최저가보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 사안에서, 공정거래위원회가 최초 입찰의 최저입찰금액과 최종 계약금액의 차액의 지급을 명한 것은 적법하다고 판단하였고, 이 판결은 대법원 2018두66807 심리불속행 기각결정으로 확정되었다. 위 사안이 하도급법 제4조 제2항 제7호 위반행위에 해당함은 분명하나, 앞서 본 법리에 비추어 원사업자와 수급사업자의 사적 자치에 의하여 하도급대금으로 결정되었을 것으로 보기 어려운 최초의 최저가 입찰가격을 기준으로 실제 계약금액과의 차액의 지급을 명한 것은 하도급법 제25조가 허용하는 시정조치의 한계를 벗어난 것으로 봄이 타당하다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2019누46406 (3295003)

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