부산고등법원 2019. 7. 24. 선고 2019노56 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)·관세법위반·조세범처벌법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·범인도피·범인도피교사][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 7인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 하동우, 주혜진, 박성진(기소), 신교임(공판) 【변 호 인】 법무법인 태평양 외 2인 【원심판결】 부산지방법원 2019. 1. 11. 선고 2018고합127, 172(병합), 194(병합), 452(병합), 496(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다. [피고인 1] 피고인을 징역 1년 4월 및 벌금 662,373,511,283원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 662,373,511원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 버린다. 피고인으로부터 2,010,238,274,000원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 2] 피고인을 징역 4년 및 벌금 666,908,313,179원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 666,908,313원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 버린다. 피고인으로부터 피고인 1과 공동하여 위 2,010,238,274,000원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 3] 피고인을 징역 2년 및 벌금 49,671,614,778원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 49,671,614원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 버린다. 피고인으로부터 피고인 1, 피고인 2, 피고인 8과 공동하여 위 2,010,238,274,000원 중 149,212,008,000원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 4] 피고인을 징역 2년 및 벌금 82,431,322,377원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 82,431,322원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 버린다. 피고인으로부터 피고인 1, 피고인 2, 피고인 8, 피고인 3과 공동하여 위 2,010,238,274,000원 중 149,212,008,000원을, 단독으로 97,802,078,000원을 각 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 5] 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 피고인 1, 피고인 2, 피고인 8과 공동하여 위 2,010,238,274,000원 중 408,457,060,000원을 추징한다. 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. [피고인 6] 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4와 공동하여 위 2,010,238,274,000원 중101,584,978,000원을 추징한다. 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. [피고인 7] 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6과 공동하여 위 2,010,238,274,000원 중 101,584,978,000원을 추징한다. 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. [피고인 8] 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 591,493,376,452원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 591,493,376원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 버린다. 피고인으로부터 피고인 1, 피고인 2와 공동하여 위 2,010,238,274,000원 중 1,795,124,056,000원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄에 관하여 - 금괴밀반송 관련 1) 환적과 반송의 구별에 관한 법리오해 환적과 반송은 최종목적지를 기준으로 구별해야 하는데, 이 사건 금괴들은 일본을 최종목적지로 하여 운송되는 과정에서 우리나라를 경유하여 환적이 되었을 뿐이고, 반송된 것이 아니므로 반송신고대상에 해당되지 않는다. 2) 반송신고대상에 관한 법리오해 반송신고는 해당 물품이 ‘관세법에 따른 장치장소에 있는’ 경우에만 할 수 있다. 그런데 금괴운반책들이 이 사건 금괴들을 휴대하여 환승구역에 잠시 머물렀다고 하여 이 사건 금괴들이 위 장치장소에 있었다고 볼 수 없다. 3) 세관검사장 지정행위에 관한 법리오해 인천국제공항과 김해국제공항의 환승구역이 세관검사장에 해당하려면 이에 대한 세관장의 적법·유효한 세관검사장 지정행위가 있어야 한다. 그런데 위 환승구역에 대한 세관검사장 지정행위가 그로 인하여 권리의무의 제한을 받게 되는 일반국민들에게 표시되었다고 볼 증거가 없으므로 그 지정행위는 효력이 없다. 4) 정당한 법률의 착오에 따른 범의의 부존재 설령 이 사건 금괴들이 반송신고대상에 해당한다 하더라도 피고인들은 이 사건 금괴들의 이동이 반송에 해당하지 않는다고 오인하였고, 관련 법령의 모호성, 처벌 전례의 부존재, 환승구역에서 금괴예치 불가능, 이전 위반자 공소외 3에 대한 형사처벌 부존재 등에 비추어 보면, 위 오인에 정당한 사유가 있으므로 범의가 없다. 5) 적법행위의 기대가능성에 관한 법리오해 수십 년 동안 반송미신고관행이 있었던 점을 감안하면 공항 환승통로를 거쳐 출국장으로 이동하는 일반적인 여행객이, 존재하지도 않는 세관창구나 직원을 찾아가 반송신고를 할 것을 기대하기 어려우므로 피고인들에게는 적법행위에 대한 기대가능성이 없다. 나. 조세범처벌법위반죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄에 관하여 - 조세포탈 관련 1) 과세표준 산정에 관한 사실오인 내지 법리오해 종합소득세의 과세표준인 사업소득금액은 총수입금액에서 필요경비를 공제한 금액이고, 이는 객관적 증빙자료에 의하여 산정되어야 한다. 그런데 원심의 이러한 방식에 따르지 아니하고, 해당 피고인들의 자백에만 의존하여 사업소득금액을 산정하였는바, 과세표준 산정에 있어 잘못이 있다. 2) 한일 조세조약상의 과세권 배분에 관한 사실오인 내지 법리오해 해당 피고인들은 일본에서 공소외 1, 공소외 2 등 종속대리인을 통하여 이 사건 금괴들을 상시로 판매하였다. 따라서 한일 조세조약 제7조 제1항, 제5조 제5항에 따라 해당 피고인들의 사업소득금액에 대하여는 일본이 과세할 수 있을 뿐이다. 3) ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 사실오인 내지 법리오해 원심은 해당 피고인들이 사업자등록을 하지 않고, 장부를 작성하지 않은 것이 조세를 포탈하기 위한 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단하였다. 그러나 해당 피고인들은 국내에서 사업을 영위한 것이 아니고 한일 조세조약상 국내 과세대상으로 생각할 수 없었으므로 조세를 포탈할 의도로 사업자등록이나 장부작성을 하지 않은 것이 아니다. 4) 조세포탈 범의의 존부에 관한 사실오인 내지 법리오해 피고인들은 일본에서 금괴를 판매하여 얻은 소득이 우리나라에서의 과세대상이라는 사실을 알고 있지 못하였을 뿐만 아니라 우리나라에서 사업자등록을 하거나 장부를 기재하지 않은 것이 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다는 사실을 인식할 수조차 없었으므로 조세포탈의 범의를 인정할 수 없다. 다. 양형부당 피고인들에 대한 원심의 각 형이 너무 무거워서 부당하다. 2. 금괴밀반송 관련 항소이유에 대한 판단 가. 환적과 반송의 구별에 관한 법리오해 주장에 대하여 1) 관세법 제241조 제1항은 “물품을 수출·수입 또는 반송하려면 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격과 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 관세법 제269조 제3항 제1호는 위 규정에 따른 신고를 하지 아니하고 물품을 반송한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 관세법 제2조 제3호는 “반송이란 국내에 도착한 외국물품이 수입통관절차를 거치지 아니하고 다시 외국으로 반출되는 것을 말한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제4호 가목은 “외국물품이란 외국으로부터 우리나라에 도착한 물품으로서 관세법 제241조 제1항에 따른 수입의 신고가 수리되기 전의 것을 말한다.”고 규정하고 있다. 그리고 관세법 제2조 제13호는 “통관이란 이 법에 따른 절차를 이행하여 물품을 수출·수입 또는 반송하는 것을 말한다.”고 규정한다. 한편 관세법 제2조 제14호는 “환적이란 동일한 세관의 관할구역에서 입국 또는 입항하는 운송수단에서 출국 또는 출항하는 운송수단으로 물품을 옮겨 싣는 것을 말한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 반송이란 수입이나 수출과 같은 통관의 일종으로서, 국내에 도착한 외국물품을 수입통관절차를 거치지 아니하고 다시 외국으로 반출하는 것을 말하고, 그 물품을 보냈던 화주에게 당해 물품을 도로 돌려보내는 경우로 한정되지 않는다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도300 판결 참조). 반면에 관세법상 환적이란 통관의 일종이 아니라 보세운송, 반입, 반출 등 물품이동의 하나이다. 개정 교토협약 특별부속서 E 제2항은 환적의 필수적인 특성으로 대상 물품은 오직 해당 관세영역으로부터 반출을 위하여 다른 운송수단으로 옮겨 실을 목적으로만 그 관세영역에 도착할 것, 대상 물품을 옮겨 싣고 반출되는 과정은 대체로 매우 짧은 기간 내에 이루어질 것, 관세영역에 머무는 동안 환적물품은 관할세관 구역 내에 있기 때문에 항시 세관의 통제 하에 있게 될 것 등을 고려하여야 한다고 규정하고 있다. 결국 위와 같은 사정들을 종합하면 반송신고대상 물품인지 환적신고대상 물품인지의 구별은 외국물품의 종류와 가치, 외국물품이 보세구역 내에 있는지, 외국물품의 최종목적지가 어디인지, 외국물품이 국내에 도착한 목적과 경위, 운송수단을 변경하는 이유 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 2) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 이 사건 금괴들이 반송신고의 대상인지에 관하여 본다. 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 금괴들은 단순히 환적신고에 그칠 것이 아니라 반송신고의 대상으로 보아야 한다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인들이 취급한 외국물품은 금괴로 그 가치가 매우 크고, 여행객들이 통상 휴재하거나 소지하고 다니는 물품이 아니다. 금괴는 전통적으로 중요한 국부로 취급되었는바, 국가는 자국으로 수입되거나 자국에서 수출 또는 반송되는 금괴를 파악, 규제할 필요가 크다. ② 이 사건 금괴들이 반입된 장소인 인천국제공항 또는 김해국제공항의 각 환승구역은 뒤에서 보는 바와 같이 지정보세구역의 하나인 세관검사장으로 지정된 곳이다. ③ 이 사건 금괴들의 최종목적지는 피고인들이 의도한 무역거래의 내용에 따라 결정하여야 하는바, 홍콩에서 출발한 이 사건 금괴들의 최종목적지는 우리나라가 되고, 우리나라에서 출발한 이 사건 금괴들의 최종목적지는 일본이 된다. 즉 이 사건 금괴들은 아래와 같은 이유로 대외무역법령에 의한 중계무역물품에 해당하므로 홍콩발 기준으로 우리나라는 최종목적지가 되고, 환적을 위한 경유지로 볼 수 없다. 반송절차에 관한 고시 제3조 제1항 제4호는 반송신고대상 물품의 하나로 ‘중계무역물품’을 규정하고 있고, 제2조 제5호는 ‘중계무역물품’이란 대외무역법령에 의하여 수출할 것을 목적으로 보세구역 또는 관세법 제156조에 따라 세관장으로부터 보세구역 외 장치허가를 받은 장소에 반입하여 외국으로 반출하는 물품을 말한다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 금괴들은 홍콩에서 체결된 매매계약을 원인으로 하여 보세구역인 환승구역에 반입하여 장래 일본에서 체결할 매매계약을 원인으로 일본으로 반출되었으므로 중계무역물품에 해당한다. 이에 대하여 피고인들은 일본으로 반출될 당시에는 매매계약이 체결되지 않았으므로 대외무역법 시행령 제2조 제3호 가목 및 같은 조 제4호 가목 소정의 ‘수출’에 해당하지 않으므로 중계무역이 아니라고 주장하나, 위 가목 소정의 매매에 장래 체결될 것이 분명한 매매까지 제외하여야 할 근거가 없을 뿐 아니라 설령 수출에 해당하지 않는다 하더라도 이 사건 금괴들은 중계무역에 준하는 거래에 따라 보세구역에 반입되었다 수출되는 것으로 볼 수 있고, 반송대상물품의 종류가 위 고시상의 물품으로 한정되지 않으므로, 받아들일 수 없다. ④ 피고인들이 운송수단을 변경한 목적은 홍콩에서 일본으로 가는 직항편이 없다거나 운송수단의 변경이 경제적이기 때문이 아니다. 피고인들은 위 금괴들의 출발지와 외관상 소유자(점유자)를 변경시킴으로써 일본으로의 금괴밀수를 용이하게 하고, 일본에서 밀수가 발각될 경우 자신들에 대한 형사처벌이 사실상 불가능하게 위함이다. ⑤ 한국발 일본행 항공사는 일본으로의 운반책(피고인들이 모집한 여행객이다)과 사이에 여객운송계약을 체결하고 이행함에 있어 이 사건 금괴들을 운송목적물, 즉 위탁수하물 또는 기내수하물로 취급하지 않았다. 즉 이 사건 금괴들은 적법하게 운송되는 수하물이 아닌바, 이 사건과 같은 방법에 의한 운송수단의 변경은 관세법령이나 개정 도쿄협약이 예정한 환적에 해당한다고 보기 어렵다. 나. 반송신고대상에 관한 법리오해 주장에 대하여 1) 피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 아래와 같은 이유로 이 사건 금괴들이 홍콩에서 수입되어 관세법에 따른 장치장소로서의 세관검사장에 해당하는 환승구역에 반입된 이상 이로써 장치장소에 장치된 외국물품이라고 보아야 한다고 판단하여 피고인들의 위 주장을 배척하였다. ① 관세법 제243조 제3항은 “제241조 제1항에 따른 반송의 신고는 해당 물품이 이 법에 따른 장치장소에 있는 경우에 한하여 이를 할 수 있다.”고 규정하고 있고, 반송의 적용대상인 수입통관절차를 거치지 아니한 외국물품은 보세구역 또는 관세법 제156조에 따라 세관장으로부터 보세구역외 장치허가를 받은 장소에만 장치할 수 있으므로, 관세법 제243조 제3항에서 정한 ‘이 법에 따른 장치장소’란 ‘보세구역 또는 관세법 제156조에 따라 세관장으로부터 보세구역외 장치허가를 받은 장소’를 의미한다고 보아야 한다. ② 그리고 인천국제공항 및 김해국제공항의 각 환승구역은 보세구역 중 지정보세구역의 일종인 세관검사장으로 지정되어 있으므로 관세법 제243조 제3항 소정의 ‘이 법에 따른 장치장소’에 해당한다. 또한 세관검사장이 물품의 검사만을 위한 장소에 불과하여 장치장소라고 볼 수 없다는 취지의 피고인들의 주장은 그와 같이 볼 근거가 없고, 수출·수입 또는 반송 물품의 장치장소를 해당 물품의 원칙적인 검사장소로 정하면서 세관검사장도 그 장치장소에 포함됨을 당연한 전제로 규정한 관세법 제247조 제1항, 제3항 등의 규정에도 명백히 반하는 것으로서 받아들일 수 없다. ③ ‘장치’란 보세화물을 동적 상태에 두는 것이라고 설명되는 ‘보세운송’에 대비되어, 보세화물을 보존하는 개념으로서 보세화물을 정적 상태에 두는 것을 말한다. 따라서 해당 물품이 관세법에 따른 장치장소에 반입되어 반출되기 전까지 그 장소에 존재하고 있다면, 해당 물품이 장치되어 있다고 볼 수 있고, 반드시 물품의 장치가 창고 등 분리되거나 구획된 공간에 해당 물품을 넣어서 적극적으로 보관하는 경우로 제한된다고 해석할 근거는 없다. 2) 당심의 판단 원심이 든 판단근거에다가 다음과 같은 사정, 즉 ① 환승구역에 있는 여행자가 휴대하거나 소지한 상용물품도 반송신고의 대상이 될 수 있는데, 그 상용물품은 여행자가 휴대하거나 소지하고 있는 관계로 세관검사장 담당 세관공무원의 제시요구에 언제든지 응할 수 있어 항상 상용물품의 검사 및 확인할 수 있는 상태, 즉 장치 상태로 볼 수 있는 점, ② 그렇지 않다면 아래에서 보는 바와 같이 환승구역에 반송신고대상 물품을 소지한 경우 반송신고대상에서 제외되는 것이 아니라 위 물품을 장치한 후 반송신고를 하여야 하는 것으로 해석하여야 하는데, 그러한 해석은 오히려 여행객들에게 불편을 가중시키는 것이 되는 점 등을 보태어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 설령 그렇지 않다 하더라도 관세법 제243조 제2항은 수입의 신고는 해당 물품을 적재한 선박이나 항공기가 입항된 후에만 할 수 있다고 규정하고 있고, 제2항은 반송의 신고는 해당 물품이 이 법에 따른 장치 장소에 있는 경우에만 할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 각 규정들을 종합하면 위 각 규정들은 수입신고 또는 반송신고의 대상을 규정한 것이 아니라 각 신고의 방법이나 시기를 규정한 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 금괴운반책들이 환승구역에 금괴를 소지하고 있는 것이 반송대상인 금괴를 장치장소에 장치한 것으로 볼 수 없다고 가정하더라도 금괴를 예치하는 등 장치장소에 장치하여 반송신고를 하여야 되는 것이지 반송신고대상이 아닌 것으로 되지는 않는다고 보아야 한다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 세관검사장 지정행위에 관한 법리오해 주장에 대하여 1) 피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 관세법 제166조 제1항, 제2항 본문, 제168조 제1항 등의 규정을 종합하면 세관장이 공항시설을 관리하는 법인의 토지 등을 지정보세구역으로 지정할 경우 해당 토지 등에 대한 소유자나 관리자 등의 사용·수익이나 처분이 제한되는 등 관세법령에 따른 규제를 받게 되므로, 공항시설에 대한 세관장의 세관검사장 지정행위는 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 공법상 행위로서 행정처분에 해당하는데, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 김해공항세관장은 2002. 9. 19. 김해국제공항의 환승구역을 세관검사장으로 지정하였고, 2007. 10. 30. 한국공항공사 부산지역본부장, 한국관세무역개발원장에게 지정보세구역이 일부 변경되었음을 이유로 지정보세구역 지정내역에 대한 통보 공문을 발송하기도 한 사실, 인천국제공항 세관에는 환승구역이 세관검사장으로 포함되어 있는 지정보세구역 현황에 관한 2014. 10. 18.자 문서가 존재하는 사실이 인정되는바, 위 관련 규정 및 인정사실에 의하면, 세관검사장 각 지정일 무렵 또는 그 이후로서 김해공항세관장은 2002. 9. 19. 무렵에, 인천공항세관장은 늦어도 2014. 10. 18. 무렵에는 각 환승구역을 세관검사장으로 지정하는 행위에 관한 행정의사를 각 공항시설관리 법인에 통지함으로써 그 의사가 외부에 표시되었으므로, 각 그 무렵에 세관검사장 지정행위가 외부적으로도 성립하였다고 볼 수 있고, 피고인들 주장과 같이 반드시 세관검사장 지정행위의 성립이 고시나 공고를 통하여야 한다거나, 고시나 공고가 없었다고 하여 세관검사장 지정행위가 행정행위로서 존재하지 않는다고까지 볼 것은 아니라고 판단하였다. 2) 원심의 판단을 관련 법리와 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 라. 정당한 법률의 착오에 따른 범의의 부존재 및 적법행위의 기대가능성에 관한 법리오해 주장에 대하여 1) 이 부분 주장들의 요지는, 제반 사정을 고려하면 피고인들이 이 사건 금괴들의 이동이 환적에 해당하고, 반송에 해당하지 않는다고 오인한 것에 정당한 사유가 있거나 범의가 없고, 적법행위, 즉 피고인들에게 이 사건 금괴들에 대한 반송신고를 기대할 가능성이 없었다는 것이다. 2) 피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 아래 사정들에 비추어 보면 피고인들에게 반송신고를 기대할 가능성이 없었다거나 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다. ① 이 사건 금괴들의 국내 반입을 위한 항공일정 등을 사전에 알고 있었거나 알 수 있었던 피고인들로서는 직접 또는 그 위임을 받은 자를 통하여 이 사건 금괴들이 장치장소인 환승구역에 반입되어 다시 반출되기까지 관할 세관장에게 이 사건 고시 제5조에 따른 반송신고서를 제출하는 등으로 반송신고를 하는 것이 불가능하였다고 볼 수 없다. ② 피고인들이 이 사건 금괴 사업의 적법성이나 반송신고의 요부 등에 관하여 담당공무원에게 문의하였다거나, 담당공무원으로부터 그 주장과 같은 잘못된 답변을 얻음으로써 신고의무가 없다고 그릇 인식하게 되었다고 인정할 만한 객관적인 자료도 없다. 3) 당심의 판단 가) 관련 법리 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조). 그리고 이러한 정당한 이유가 있는지의 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2015도18253 판결 등 참조). 그리고 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부는 행위 당시의 구체적인 상황 아래 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 참조). 나) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 원심이 든 근거들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 보태어 보면, 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿을 만한 상당한 이유가 있다거나 범행 당시 범의가 없었다거나 피고인들에게 반송신고를 기대할 가능성이 없었다고 보기 어렵다. 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 이 사건 금괴밀반송은 반송신고를 하지 않아야만 피고인들이 의도한 목적을 달성할 수 있다. 그러기에 피고인들은 이 사건 금괴들이 환적의 대상인지 반송의 대상인지 여부에 대하여 애초부터 관심이 없었을 뿐만 아니라 반송의 대상이라는 인식이 있었다 하더라도 반송신고를 할 마음도 없었다. ② 과거 인천국제공항에서의 보안검색 중 금괴가 발견되어 보안담당 공무원이 세관 측에 유선으로 그 사실을 알렸으나 세관공무원의 입회 및 조사가 없었다 하더라도(항소이유서 58쪽 참조), 피고인들이 위 선례를 알고서 반송신고를 하지 않은 것도 아니다. ③ 인천국제공항과 김해국제공항의 각 환승구역에 반송신고창구가 마련되어 있지 않고, 반송신고를 하려면 입국장으로 가야 하지만 해당 직원의 안내 없이 혼자 갈 수 없는 것은 사실이다. 그럴 경우 사회적 평균인이라면 환승구역의 해당 직원에게 문의를 하여 그 지시나 안내에 따라 반송신고 여부를 결정함이 당연한데, 피고인들은 그러한 문의를 한 적이 없을 뿐만 아니라 앞에서 본 바와 같이 애초부터 그럴 마음이 없었다. ④ 환승구역에 반송신고창구가 마련되어 있지 않더라도 관세청 운영의 전자시스템인 UNIPASS를 이용하여 반송신고를 할 수 있고, 피고인들은 카카오톡 등을 통하여 이 사건 금괴들의 이동 상황을 파악하고 있었기 때문에 반송신고가 불가능하지 않았다. ⑤ 공범인 공소외 3은 2015. 6. 16. 홍콩에서 인천국제공항 환승구역으로 들어온 1㎏짜리 금괴 20개를 일본으로 가지고 가기 위하던 중 경찰에게 적발되자, 같은 날 이를 홍콩으로 반송하기 위하여 예치하였다가 다음날 공소외 4로 하여금 반출받은 적이 있다. 이는 피고인들도 이 사건 금괴들이 반송신고대상으로 반송신고가 가능함을 알고 있었음을 시사한다. 이에 대하여 피고인들은 예치증에 공소외 3의 입국일자와 입국항공편이 잘못 기재되어 있음을 근거로, 세관 측이 반송신고의 대상이 아닌데도 무리하게 반송조건으로 예치를 받은 것이라고 주장하나, 예치증에 위와 같이 기재된 것은 공소외 3이 피고인들의 금괴밀반송을 이용한 범죄를 숨기기 위하여 입국일자 등을 허위로 진술하였기 때문으로 보인다. 3. 조세포탈 관련 항소이유에 대한 판단 가. 과세표준 산정에 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 1) 일반적으로 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액은 결국 당해 포탈범에 대하여 부과되어야 할 세법상의 납세의무액수와 그 범위를 같이 하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도1518 판결 등 참조). 따라서 포탈대상이 사업소득금액인 경우에는 객관적인 과세자료를 근거로 총수입금액과 필요경비를 각각 산정하여 소득세법이 정하는 공제의 방식에 따라 과세표준을 확정함이 원칙이다. 한편 포탈범이 수입지출 증빙서류를 제대로 갖추지 아니하고 고의로 영수증을 은닉하는 등의 방법으로 장부상 성실기재를 하지 아니한 경우, 외형수입금액이나 포탈세액 등의 추정계산은 그 추정방법이 객관적이고 합리적이며 그 결과가 신뢰할 수 있는 고도의 개연성, 진실성이 있으면 이를 허용할 수 있다(대법원 1984. 11. 27. 선고 83도264 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 사유로 외형수입금액이나 포탈세액 등을 추정계산함에 있어 관련 과세자료가 전부 또는 대부분이 존재하지 않아 포탈범의 진술 외에는 과세표준을 확정할 자료가 없는 등의 부득이한 경우에는 신빙성 있는 포탈범의 진술에 의하여 과세표준을 확정하는 것 역시 수긍할 수밖에 없다. 만약 이를 인정하지 않을 경우 더 적극적이고 철저하게 과세자료를 은닉, 조작하거나 작성·비치하지 않은 포탈범을 성실한 납세자보다 우대하는 결과가 되기 때문이다. 2) 이 사건으로 돌아가 살펴본다. 가) 원심은 해당 피고인들이 자백하는 금괴 1개당의 운반수수료 내지 판매이익에다가 운반 또는 판매한 금괴의 개수를 곱하여 산정한 과세표준인 사업소득금액을 기초로 포탈세액을 산정하였다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인들은 총수입금액을 확인할 수 있는 장부 등 과세자료를 작성하거나 남기지 않은 사실, ② 피고인 1의 이메일에서 발견된 '○○○'이라는 이름의 엑셀파일(이하 ‘○○○ 파일’이라 한다)은 공범들 사이에서 범행 이익을 정산하기 위하여 운반하거나 판매한 금괴의 개수와 시기, 관여 공범을 기재한 것에 불과한 사실, ③ 해당 피고인들은 금괴 운반 또는 판매 수익의 최소한의 금액을 진술하였고, 원심은 이를 기초로 포탈세액을 산정한 사실, 위 진술에 상당한 신빙성이 있고, 허위라거나 임의성이 없는 진술이라고 볼 자료가 전혀 없는 사실, ④ 피고인 2의 주거에 대한 압수수색결과 범행이득으로 보이는 현금이 미화 359만 달러(한화로 약 40억 5,000만 원), 일화 4억 엔(한화로 약 41억 1,500만 원), 한화 20억 원이 발견된 사실(참고로 피고인 2의 조세포탈 대상 소득금액은 합계 약 100억 9,000만 원이다) 등이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 해당 피고인들은 수입지출 증빙서류를 제대로 갖추지 아니하고 고의로 영수증을 은닉하는 등의 방법으로 장부상 성실기재를 하지 아니하였을 뿐 아니라 해당 피고인들의 진술 외에는 포탈세액을 추정계산할 수 없고, 위 진술에 신빙성이 있으므로, 원심의 포탈세액 산정은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 해당 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 한편 해당 피고인들은 원심은 속칭 배달사고가 생긴 금괴들, 즉 2016. 4. 9. 5개, 같은 달 14. 10. 같은 달 16. 20개, 같은 해 8. 23. 12개, 같은 달 48, 같은 해 12. 12개의 금괴들에 대하여도 운반 또는 판매 소득이 있는 것으로 보아 포탈세액을 산정한 것은 잘못이라고도 주장한다. 2018고합127 사건의 증거기록 1,841쪽 이하에 의하면 ○○○ 파일의 위 각 날짜 관련 공란에 “5개사고(△△△△)” 등으로 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 기재만으로는 원심이 포탈세액 산정을 함에 있어 인정한 금괴들의 개수, 즉 위 파일의 합계란에 기재된 개수에서 배달사고 금괴들이 제외되어야 한다고 단정할 수 없다(위 합계란에 기재된 금괴들 개수가 배달사고금괴를 제외하고 기재되었을 여지도 없지 않다). 그뿐 아니라 해당 피고인들은 검찰에서 ○○○ 파일을 제시받아 유통 금괴 개수를 확인하여 금괴 개수를 진술하였고(위 증거기록 4,845, 5,042쪽 내지 5,048, 5,750쪽 내지 5,752쪽, 5,808쪽, 5,809쪽, 5,127쪽, 2018고합496 사건의 증거기록 5,985쪽, 5,986쪽 등 참조), 이를 기초로 공소사실이 특정되었다. 또한 해당 피고인들은 원심에서 일본의 통관절차에서 적발되거나 배달사고가 생긴 금괴들을 다시 구입하는데 든 금액이 필요경비로서 총소득금액에서 공제되어야 한다고 주장하였는바(이에 대하여 원심은 지출내역에 부합하는 객관적 증빙자료를 제출하지 못하고 있다는 등의 이유로 위 주장을 배척하였다), 배달사고에 해당하는 금괴들이 다시 구입되었을 여지도 농후하다(일본인 공소외 5의 금괴를 운반하다 배달사고가 났다면 다시 금괴를 구입하여 보충하였을 것이고, 그 경우 공소외 5로부터 운반수수료는 받게 된다). 따라서 해당 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니 한다. 다) 피고인 3, 피고인 4는 2016년 취급 금괴들에 대하여는 공범 공소외 6의 지분도 있으므로 이를 반영하여 포탈세액이 새로 산정되어야 한다고 주장한다. 그러나 공판기록에 의하면 피고인 4가 원심법정에서 자신과 공소외 6 및 피고인 3이 2016. 1.경부터 공동으로 금괴사업을 하였다고 진술한 사실은 인정되나, 위 ○○○ 파일에 의하면 위 피고인들과 공소외 6이 3분의 1씩 이익을 나눈 때가 2016. 10.경부터임을 알 수 있는바(2018고합127 사건의 증거기록 1,845쪽), 객관적 자료인 위 ○○○ 파일에 반하는 피고인 4의 위 진술은 믿기 어렵다. 따라서 위 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 한일 조세조약상의 과세권 배분에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 1) 해당 피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 한일 조세조약의 관련 규정 및 취지에 비추어 보면, 국내기업이 종속대리인을 통하여 일본에 고정사업장을 가지고 있다고 하기 위해서는, 그 대리인이 상시로 국내기업 명의의 계약체결권을 행사하여야 하고 그 권한도 예비적이거나 보조적인 것을 넘어 사업활동에 본질적이고 중요한 것이어야 하는데(대법원 2016. 1. 14. 선고 2014두8896 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2014두3044, 3051 판결 등 참조), 피고인들의 주장에 의하더라도 일본으로 반출한 이 사건 금괴들을 일본에 소재하는 공소외 1과 공소외 2가 전달받아서 그들의 책임 아래 매입자들과 직접 매매계약을 체결하고 금괴를 판매함으로써 공소외 1과 공소외 2가 매매계약의 당사자일 뿐 피고인들로서는 매매계약의 직접 당사자로 개입하지 아니하였다는 것이어서 공소외 1과 공소외 2가 피고인들의 대리인으로서 상시로 피고인들 명의의 계약체결권을 행사하였다고 볼 수 없으므로 피고인들이 공소외 1, 공소외 2 등 종속대리인을 통하여 일본에 간주고정사업장을 가진다고 볼 수 없다고 판단하여 위 주장을 배척하였다. 2) 간주고정사업장이 되는 대리인들은 대리인의 형식으로만 계약을 체결하여야 하는 것은 아니므로 원심의 판단에 잘못이 있다는 것이 해당 피고인들의 당심에서의 주장이나, 원심의 판단 취지는 공소외 1과 공소외 2가 단순히 자신들의 명의로 일본에서 금괴 매매계약을 체결하였기 때문에 간주고정사업장으로 볼 수 없다는 것이 아니라 해당 피고인들에 대한 관계에서 종족적이지 않기 때문에 간주고정사업장으로 볼 수 없다는 것이다. 이러한 원심의 판단을 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 해당 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 1) 해당 피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 해당 피고인들이 고의적으로 이 사건 금괴 사업에 따른 수입이나 매출 등에 관한 장부를 작성하지 아니함으로써 자신들의 수입이나 매출 등을 적극적으로 은닉하여 그에 대한 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하였음을 충분히 인정되고, 그러한 행위는 조세범 처벌법 제3조 제1항에서 말하는 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 판단하여 해당 피고인들의 주장을 배척하였다. ① 이 사건 금괴 사업은 홍콩에서의 금괴 매입 가격과 일본에서의 금괴 판매 가격의 차익을 취득하는 구조로, 대한민국에서는 반송신고의무 위반으로 인한 관세법 위반의 범행이, 일본에서는 밀수입으로 인한 관세법 위반의 범행이 반드시 수반되고, 사업구조상 위 각 범행을 적발을 피하고, 일본에서의 소비세 등을 면탈하여 의도한 범행이익을 취득하기 위해서는 본래부터 그 사업의 존재와 소득 등을 적극적으로 은닉할 수밖에 없다. 실제로 피고인들은 장기간 동안 이 사건 금괴 사업을 수행하면서 막대한 소득을 얻었음에도, 소득에 대한 장부를 전혀 작성한 사실이 없고, 소득 중 상당액수를 현금으로 보관하여 왔는데, 이러한 행위는 사업의 존재와 소득 등을 적극적으로 은닉할 의도에서 비롯된 것이라고 볼 수밖에 없다. ② 비록 피고인들이 이 사건 금괴들에 대한 수입·수출 내역을 정리한 문서 파일을 보관하고 있기는 하였으나, 이는 내부적인 정산 및 보고를 위하여 은밀하게 관리되어 온 것에 불과하고(2018고합 127 사건 증거기록 3,552, 3,553쪽), ‘○○○ 파일’ 역시 피고인들 간의 범죄 수익을 분배하기 위하여 내부적으로 작성된 같은 목적의 장부에 불과하므로, 이를 은닉 의도 없이 수입이나 매출 등을 기재한 장부라고 볼 수는 없다. ③ 이 사건 금괴 사업을 총괄하였던 피고인 2 스스로 검찰에서 홍콩에서의 금괴 매입내역 및 일본에서의 금괴 판매내역과 판매이익금 정산내용 등이 정리된 정식의 장부는 없다는 취지로 진술하였고(위 3,634쪽, 3,692쪽), 피고인 3, 피고인 4, 피고인 8도 검찰에서 그와 같은 정식 장부는 없다고 진술하였다(위 증거기록 4,846쪽, 5,049쪽, 2018고합496 사건 증거기록 5,988쪽 등). 2) 당심의 판단 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 원심이 든 위 근거들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, 해당 피고인들의 행위는 소득세의 미신고와 아울러 장부 미기재, 사업자등록 미비, 수입의 현금 보관(피고인 2) 등 적극적 은닉의도가 덧붙여진 경우로서 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 봄이 타당하다. 원심의 판단은 정당하고, 해당 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 해당 피고인들은 모두 사업자등록을 하지 않았다. 설령 해당 피고인들의 사업이 부가가치세 면세 대상이라 하더라도 사업자등록의무가 면제되지는 않는다. 사업자등록이 있게 되면 과세관청의 주목을 받을 수밖에 없다. 해당 피고인들이 사업자등록을 하지 않은 것에 납득할 만한 사유도 없다. 해당 피고인들은 일본에 과세권이 있는 것으로 오인하였기 때문에 사업자등록이나 과세신고를 하지 않았다고 주장하나, 일본에도 해당 행위를 한 바 없는바, 조세포탈의 목적임이 분명하다. ② 피고인 2는 단순히 소극적으로 범행이득을 집에 보관하였을 뿐이라고 주장하나, 대부분이 외화이고, 그 금액이 100억 원이 넘는다는 점에 비추어 보면 이를 금융기관에 예치하여 과세관청의 표적이 될 것을 염려하여 집에 현금의 형태로 은닉한 것으로 보아야 한다. ③ 피고인 4는 2017년 귀속 종합소득세의 경우 이 사건 수사를 통하여 소득이 인지되었고, 납세의무를 이행하겠다고 약속하였으나, 구속 및 경제적 사유로 이행하지 못하였으므로 조세포탈이 아니라고 주장한다. 그러나 세금신고는 납세자 본인이 아니라 대리인이 할 수도 있을 뿐만 아니라 세금신고 시 납부까지 하여야 하는 것은 아니다. 그리고 위 피고인의 사업자미등록 및 장부미작성 등 적극적 은닉의도를 추지할 수 있는 행위는 위 수사 훨씬 전부터 있었고, 조세포탈로 수사를 받고 있으면서도 세금신고를 하지 않는 자체가 애초부터 세금을 납부할 의사가 없었던 것으로 해석될 수 있다. 라. 조세포탈 범의의 존부에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 이 부분 주장의 요지는, 해당 피고인들은 일본에서 금괴를 판매하여 얻은 소득이 우리나라에서의 과세대상이라는 사실을 알고 있지 못하였을 뿐만 아니라 우리나라에서 사업자등록을 하거나 장부를 기재하지 않은 것이 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다는 사실을 인식할 수조차 없었으므로 조세포탈의 범의를 인정할 수 없다는 것이다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 해당 피고인들의 행위가 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다. 그리고 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 해당 피고인들은 자신들의 금괴밀반송 범죄행위가 발각되지 않게 함과 동시에 범행이익에 대한 세금을 내지 않을 심산으로 조세포탈을 하였음이 인정된다. 따라서 해당 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 양형부당 관련 항소이유에 대한 판단 가. 관련 법리 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심은 원심의 양형을 존중함이 타당하다. 반면에 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 원심판결을 파기하여야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 나. 이 사건으로 돌아가 피고인들에 대한 원심의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무거워서 부당한지에 대하여 본다. 1) 이 사건 범행은 피고인들이 홍콩에서 금괴를 구입하여 국내 공항의 환승구역으로 반입한 다음, 관세법에 따른 반송신고를 하지 않고 이를 다시 일본으로 반출하였고, 이러한 미신고반송의 범행을 필요적으로 수반하게 되는 이 사건 금괴 사업을 통하여 막대한 소득을 얻었음에도, 부정한 방법으로 소득을 은닉하고 종합소득세를 신고하지 않음으로써 조세를 포탈한 것으로 요약할 수 있는데, 원심이 적절히 지적한 바와 같이, 금괴밀반송 범행은 일본으로의 조직적인 금괴 밀수를 위한 수단으로 치밀한 사전 계획 아래 저질러졌다는 점에서 그 동기가 매우 불량할 뿐만 아니라 무료 일본여행 등을 미끼로 다수의 가족 여행객 등을 유인하여 금괴운반책으로 끌어들이는 등 범죄를 적극적으로 유발·조장하였고, 급기야 금괴 운반책으로 가담한 여행객들이 일본에서 밀수범으로 구속되는 사태까지 발생하고 있어서 사회적 폐해도 대단히 크다. 해당 피고인들의 조세포탈 범행은 국가의 조세 부과 및 징수를 어렵게 하여 조세 질서를 어지럽히고 그로 인한 부담을 일반 국민들에게 떠넘겨 조세 정의를 훼손하는 결과를 초래하였다. 피고인들이 밀반출한 금괴의 양이 적게는 약 3,000개에서 많게는 약 40,000개에 이르고, 포탈한 조세도 적게는 약 4억 원에서 많게는 약 45억 원에 이르고 있어서 그 죄책이 무겁다. 피고인 2는 조직적·계획적으로 역할을 분담하여 치밀하게 이루어진 미신고반송 범행을 총괄하였으므로, 책임의 정도와 비난가능성이 더욱 크다. 피고인 1은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄로, 피고인 2는 관세법 위반죄로, 피고인 4는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄 등으로 각 집행유예를 선고받은 전력이 있다. 2) 반면에 피고인들에게 유리한 정상으로 아래에서 보는 바와 같은 사유들이 참작되어야 한다. 가) 먼저 금괴밀반송의 점에 대하여 본다. 관세법과 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률은 밀반송의 법정형을 밀수입의 그것보다 현저히 낮게 규정하고 있는데, 이는 반송은 수입과 달리 외국물품이 국내 보세구역을 통과할 뿐이고 국내로 반입되는 것이 아니어서 국내 통관절차의 적정성을 해하는 정도가 훨씬 낮고, 국내의 관세수입과 관련이 없기 때문이다. 위 법률들은 밀반송과 밀수출의 법정형을 동일하게 규정하고 있는데, 밀반송은 밀수출보다 통관절차의 적정성을 해하는 정도가 더 낮다고 보아야 한다. 외국물품이 반송신고의 대상인지 환적신고의 대상인지 판단이 애매한 경우가 있을 수 있다. 서울중앙지방법원(2018고합587호)이 이 사건 피고인들의 범행과 사실상 동일한 공소사실에 대하여 반송신고의 대상이 아니라는 이유로 무죄를 선고한 것도 이를 시사한다(검사의 항소로 항소심 심리 중에 있다). 변호인 지적과 같이 환승구역 내 반송창구의 마련이나 반송제도에 관한 안내가 없는 점은 아쉬운 부분이고(그동안 환승구역 이용자의 대부분이 통과여객이었고, 피고인들처럼 범행수단이나 장소로 이용한 경우가 극히 드물었기 때문으로 짐작된다), 피고인들 무죄 주장의 빌미가 되었다. 나) 다음으로 조세포탈의 점에 대하여 본다. 앞서 본 바와 같이 해당 피고인들이 사업자등록도 하지 않고, 장부도 작성하지 않았으며, 거액의 이익금을 현금으로 보관하는 등 적극적 소득은닉의도가 발현됨으로써 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다. 다만 해당 피고인들의 행위는 이중장부 작성, 거짓 증빙의 작성, 장부와 기록의 파기 등 조세범 처벌법 제3조 제6항이 예시하는 전형적 적극적 행위에서는 다소 거리가 있다. 다) 피고인 2의 경우 피고인은 자폐증이 있는 장남을 부양하여야 하고, 향후 장기간의 수감생활로 홍콩에 있는 가족들도 큰 고통을 받을 수밖에 없다. 가족들의 고통은 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 8도 마찬가지이다. 그리고 향후 재산의 대부분이 추징될 것이다. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 8은 원심이 선고한 벌금을 납부할 수 없을 것이므로 모두 징역형 외에도 1,000일 이상 노역장에 유치될 것이다. 따라서 원심이 위 피고인들에게 선고한 형기는 사실상 5년 6월에서 8년으로 보아도 무방한데, 상당히 오랜 기간이다. 그리고 피고인 1은 이 사건 범행으로 포탈한 세금의 상당 부분을 납부하였는데, 이는 양형기준상 특별감경요소이다. 라) 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에 대하여 본다. 이 사건 금괴밀반송 범행에 위 피고인들이 가담한 내용은 호텔이나 항공기를 예약하고, 피고인 2 등의 이익배분에 필요한 정산서를 작성한 것으로 가담 정도가 다른 피고인들과 비교하여 훨씬 낮다고 보아야 한다. 위 피고인들은 피고인 2나 공소외 6 등의 지시에 따라 위와 같은 업무를 담당하고, 매달 급여를 받은 것으로 범행이익에 대한 투자지분은 없었다. 특히 피고인 5는 7, 8년 전부터 동거해온 피고인 1의 부탁이나 지시에 따라 가담하게 되었는데, 이를 거절하기 어려웠을 것으로 보인다. 밀반송죄는 반송하려는 물품의 화주인 주체가 되는 신분범이다. 위 피고인들은 이 사건 금괴들의 화주는 아니나 공범인 관계로 형법 제33조에 따라 유죄로 된다. 이 사건 금괴밀반송에 있어 죄책은 사실상 금괴들의 화주인 피고인 2에게 있다고 평가하여야 한다. 원심의 선고형에 따르면 위 피고인들은 징역형은 그 집행이 유예되면서도 벌금형은 집행되고, 그 결과 3년 동안 노역장에 유치될 수밖에 없는 결과가 된다. 물론 죄를 지었으면 그에 합당한 벌을 받는 것이 당연하지만 위 피고인들의 범행가담경위와 정도, 반송신고의 주체는 피고인 2 등인 점 등을 고려하면 상당히 부당해 보인다. 벌금액이 많아진 것은 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항 제3호가 밀반송의 경우 반송한 물품의 원가에 따른 벌금을 병과하도록 규정하고 있고, 피고인 2 등의 공범으로 되었기 때문인데, 위 피고인들에 병과되는 2,691억 원 또는 각 6,694억 원이 넘는 벌금들은 위 피고인들이 받은 범행이익인 월 급여와 비교하여 지나치게 거액이다. 위 피고인들에게 천문학적인 벌금형을 병과하는 것이 위 피고인들의 가담경위와 내용, 범행이익을 아는 국민의 법 감정에 맞는지 의문이다. 우리 형법은 벌금형을 선고유예와 집행유예의 대상으로 하면서 선고유예에 대하여는 벌금형의 상한을 정하지 않았다. 이는 이 사건과 같이 거액의 벌금형이 형평에 심각하게 맞지 않는 반면 개전의 정황이 현저하여 향후 재범의 가능성이 거의 없어 보이는 경우까지 배려한 조치로 이해된다. 피고인 7은 초범이고, 피고인 5, 피고인 6에게는 생계형 범죄로 인한 경미한 벌금형의 범죄전력이 있을 뿐이다. 마) 위와 같은 사정을 비롯하여 피고인들의 연령, 성행, 건강상태, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하면 원심이 피고인들에 선고한 각 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다. 5. 결론 따라서 피고인들의 양형부당 주장이 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제3항, 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조(반송 미신고의 점, 포괄하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항 제3호에 따라 벌금형을 필요적으로 병과), 관세법 제270조 제1항 제1호(거짓신고로 인한 관세포탈의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 조세범 처벌법 제3조 제1항(2015년도 및 2016년도 각 조세포탈의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택) 나. 피고인 2: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제3항, 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조(반송 미신고의 점, 포괄하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항 제3호에 따라 벌금형을 필요적으로 병과), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호(2015년도 조세포탈의 점, 포괄하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제2항에 따라 벌금형을 필요적으로 병과), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호(2016년도 조세포탈의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제2항에 따라 벌금형을 필요적으로 병과) 다. 피고인 3: 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제3항, 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조(반송 미신고의 점, 포괄하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항 제3호에 따라 벌금형을 필요적으로 병과), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호(2016년도 조세포탈의 점, 포괄하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제2항에 따라 벌금형을 필요적으로 병과) 라. 피고인 4: 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제3항, 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조(반송 미신고의 점, 포괄하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항 제3호에 따라 벌금형을 필요적으로 병과), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호(2016년도 및 2017년도 각 조세포탈의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택, 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제2항에 따라 벌금형을 필요적으로 병과) 마. 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7: 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제3항, 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조(반송 미신고의 점, 포괄하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항 제3호에 따라 벌금형을 필요적으로 병과) 바. 피고인 8: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제3항, 관세법 제269조 제3항 제1호, 제241조 제1항, 형법 제30조(반송 미신고의 점, 포괄하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제6항 제3호에 따라 벌금형을 필요적으로 병과), 각 조세범 처벌법 제3조 제1항(2015년도 및 2016년도 각 조세포탈의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택), 형법 제151조 제1항(범인도피의 점, 징역형 선택), 각 형법 제151조 제1항, 형법 제31조 제1항(범인도피 교사의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄에 정한 징역형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 나. 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 2016년도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 정한 징역형에 경합범가중, 벌금형 부분은 관세법 제278조, 조세범 처벌법 제20조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고 각 죄마다 벌금액을 정하여 이를 합산함(대법원 2006. 3. 23. 선고 2004도7921 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2006도8435 판결 등 참조)] 다. 피고인 3: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범가중, 벌금형 부분은 관세법 제278조, 조세범 처벌법 제20조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고 각 죄마다 벌금액을 정하여 이를 합산함] 라. 피고인 4: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2017년도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범가중, 벌금형 부분은 관세법 제278조, 조세범 처벌법 제20조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고 위반행위마다 벌금액을 정하여 이를 합산함] 마. 피고인 8: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄에 정한 징역형에 경합범가중, 벌금형 부분은 관세법 제278조, 조세범 처벌법 제30조에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니하고 각 죄마다 벌금액을 정하여 이를 합산함] 1. 작량감경 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호[제4의 나. 2)항에서 본 유리한 정상 참작] 1. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 8에 대한 벌금형의 결정 아래 양형의 이유 중 해당 부분의 기재와 같다. 1. 노역장유치 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4: 각 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 집행유예 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7: 각 형법 제62조 제1항, 제2항[제4의 나. 2)항에서 본 유리한 정상 참작] 1. 추징 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8: 각 관세법 제282조 제3항주1) [추징금 산정 근거 ○ 피고인 1: 2,010,238,274,000원(= 2015년 밀반송한 금괴의 국내도매가격 합계 460,187,398,000원 + 2016년 밀반송한 금괴의 국내도매가격 합계 1,550,050,876,000원) ○ 피고인 2: 2,010,238,274,000원(= 2015년 밀반송한 금괴의 국내도매가격 합계 460,187,398,000원 + 2016년 밀반송한 금괴의 국내도매가격 합계 1,550,050,876,000원) ○ 피고인 3: 149,212,008,000원(= 2016년 밀반송한 금괴의 국내도매가격 합계) ○ 피고인 4: 247,014,086,000원(= 2016년 밀반송한 금괴의 국내도매가격 합계 149,212,008,000원 + 2017년 밀반송한 금괴의 국내도매가격 합계 97,802,078,000원) ○ 피고인 5: 408,457,060,000원(= 2016년 밀반송한 금괴의 국내도매가격 합계) ○ 피고인 6: 101,584,978,000원(= 2016년 밀반송한 금괴의 국내도매가격 합계) ○ 피고인 7: 101,584,978,000원(= 2016년 밀반송한 금괴의 국내도매가격 합계) ○ 피고인 8: 1,795,124,056,000원(= 2015년 밀반송한 금괴의 국내도매가격 합계 245,073,180,000원 + 2016년 밀반송한 금괴의 국내도매가격 합계 1,550,050,876,000원)] 1. 가납명령 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 8: 각 형사소송법 제334조 제1항 1. 선고유예(피고인 5, 피고인 6, 피고인 7의 각 벌금형에 대하여) - 형법 제59조 제1항, 제2항[제4의 나. 2)항에서 본 유리한 정상 참작] - 선고유예할 형: 피고인 5 벌금 134,586,601,270원 피고인 6, 피고인 7 각 벌금 33,472,250,251원 - 노역장유치: 형법 제70조 제1항, 제2항, 형법 제69조 제2항(피고인 5가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 134,586,601원을 1일로 환산한 기간, 피고인 6, 피고인 7이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 33,472,250원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다) 【양형의 이유】 [피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 8] 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 1: 징역 6월 ~ 19년 6월 및 벌금형 병과(밀반송한 금괴 원가 합계 1,324,747,022,566원 × 1/2) 나. 피고인 2: 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 및 벌금형 병과[(밀반송한 금괴 원가 합계 1,324,747,022,566원 × 1/2) + (2015년도 포탈세액 1,285,679,241원의 2배 ~ 5배 ×1/2) + (2016년도 포탈세액 3,249,122,655원의 2배 ~ 5배 × 1/2)] 다. 피고인 3: 징역 1년 6월 ~ 22년 6월 및 벌금형 병과[(밀반송한 금괴 원가 합계 98,330,713,272원 × 1/2) + (2016년도 포탈세액 506,258,142원의 2배 ~ 5배 × 1/2)] 라. 피고인 4: 징역 1년 6월 ~ 17년 6월 및 벌금형 병과[(밀반송한 금괴 원가 합계 162,782,282,674원 ×1/2) + (2016년도 포탈세액 506,258,142원의 2배 ~ 5배 × 1/2) + (2017년도 포탈세액 533,922,898원의 2배 ~ 5배 × 1/2)] 마. 피고인 8: 징역 6월 ~ 22년 6월 및 벌금형 병과(밀반송한 금괴 원가 합계 1,182,986,752,904원 × 1/2) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 피고인 1 (1) 조세범 처벌법 위반죄 [유형의 결정] 조세범죄 〉 일반 조세포탈 〉 제2유형(3억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 포탈한 조세를 상당 부분 납부한 경우 등(감경요소) [권고형의 범위] 징역 6개월 ~ 1년(감경영역) ※ 포탈세액 또는 공급가액 등의 합계액을 합산한 금액을 기준으로 결정함 (2) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄 및 관세법 위반죄: 양형기준이 설정되지 아니한 범죄임 (3) 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 최종 권고형의 범위: 징역 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 범위의 하한만을 준수하되, 법률상 처단형의 하한을 따름) 나. 피고인 2 (1) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 [유형의 결정] 조세범죄 〉 특가법상 조세포탈 〉 제2유형(10억 원 이상, 200억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4년 ~ 6년(기본영역) ※ 포탈세액 또는 공급가액 등의 합계액을 합산한 금액을 기준으로 결정함 (2) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄: 양형기준이 설정되지 아니한 범죄임 (3) 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위: 징역 2년 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 범위의 하한만을 준수함) 다. 피고인 3 (1) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 [유형의 결정] 조세범죄 〉 특가법상 조세포탈 〉 제1유형(5억 원 이상, 10억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 ~ 4년(기본영역) ※ 포탈세액 또는 공급가액 등의 합계액을 합산한 금액을 기준으로 결정함 (2) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄: 양형기준이 설정되지 아니한 범죄임 (3) 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 최종 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 범위의 하한만을 준수하되, 법률상 처단형의 하한을 따름) 라. 피고인 4 (1) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 [유형의 결정] 조세범죄 〉 특가법상 조세포탈 〉 제2유형(10억 원 이상, 200억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 2년 8개월 ~ 4년(기본영역) ※ 포탈세액 또는 공급가액 등의 합계액을 합산한 금액을 기준으로 결정하되, 합산 결과 가장 중한 단일범죄보다 유형이 1단계 높아지는 경우에는 형량범위 하한의 1/3을 감경함 (2) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세): 양형기준이 설정되지 아니한 범죄임 (3) 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 최종 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 범위의 하한만을 준수하되, 법률상 처단형의 하한을 따름) 마. 피고인 8 (1) 조세범 처벌법 위반죄 [유형의 결정] 조세범죄 〉 일반 조세포탈 〉 제2유형(3억 원 이상, 5억 원 미만) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 8개월 ~ 1년 2개월(기본영역) ※ 포탈세액 또는 공급가액 등의 합계액을 합산한 금액을 기준으로 결정함 (2) 범인도피죄 및 각 범인도피교사죄 [유형의 결정] 도주·범인은닉범죄 〉 범인은닉·도피 [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4개월 ~ 1년(기본영역) (3) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세): 양형기준이 설정되지 아니한 범죄임 (4) 다수범죄 처리기준에 따른 수정된 최종 권고형의 범위: 징역 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형의 범위의 하한만을 준수하되, 법률상 처단형의 하한을 따름) 3. 선고형의 결정 가. 피고인 1: 징역 1년 6월 및 벌금 662,373,511,283원(1,324,747,022,566원 × 1/2) 나. 피고인 2: 징역 4년 및 벌금 666,908,313,179원[(밀반송한 금괴 원가 합계 1,324,747,022,566원 × 1/2) ＋ (2015년도 포탈세액의 2배인 2,571,358,482원 × 1/2) ＋ (2016년도 포탈세액의 2배인 6,498,245,310원 × 1/2)] 다. 피고인 3: 징역 2년 및 벌금 49,671,614,778원[(밀반송한 금괴 원가 합계 98,330,713,272원 × 1/2) + (2016년도 포탈세액의 2배인 1,012,516,284원 × 1/2)] 라. 피고인 4: 징역 2년 및 벌금 82,431,322,377원[(밀반송한 금괴 원가 합계 162,782,282,674원 × 1/2) + (2016년도 포탈세액의 2배인 1,012,516,284원 × 1/2) + (2017년도 포탈세액의 2배인 1,067,845,796원 × 1/2)] 마. 피고인 8: 징역 1년 6월 및 벌금 591,493,376,452원(밀반송한 금괴 원가 합계 1,182,986,752,904원 × 1/2) [피고인 5, 피고인 6, 피고인 7] 1. 법률상 처단형의 범위 가. 피고인 5: 징역 6월 이상 및 벌금형 병과(밀반송한 금괴 원가 합계 269,173,202,540원 × 1/2) 나. 피고인 6, 피고인 7: 각 징역 1년 이상 및 벌금형 병과(밀반송한 금괴 원가 합계 66,944,500,502원 × 1/2) 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(관세)죄는 양형기준이 설정되지 아니한 범죄임 3. 선고형의 결정 가. 피고인 5: 징역 1년, 집행유예 2년 및 선고유예[벌금 134,586,601,270원(밀반송한 금괴 원가 합계 269,173,202,540원 × 1/2)] 나. 피고인 6, 피고인 7: 각 징역 1년, 집행유예 2년 및 선고유예[벌금 33,472,250,251원(밀반송한 금괴 원가 합계 66,944,500,502원 × 1/2)] 【무죄 부분】 1. 이 사건 공소사실 중 피고인 2의 2016년도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세), 피고인 1, 피고인 8의 각 2016년도 조세범 처벌법 위반, 피고인 4의 2017년도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점의 각 요지 가. 피고인 2의 2016년도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)(2018고합127) 피고인은 2016. 1.경부터 2016. 12.경까지 홍콩에서 매입한 금괴 30,281개를 국내 환승구역을 거쳐 일본으로 밀반출한 후 이를 매도하는 과정에서 금괴 7,250개에 대한 매도액에서 위 금괴 매입액과 각종 비용을 공제한 차액 8억 7,995만 원 상당의 소득과 금괴 17,244개를 운반한 수수료 77억 5,980만 원 상당의 소득을 얻었으므로, 이러한 소득에 대한 납세의무가 발생하였다. 따라서 피고인은 2017. 5. 31.까지 관할 세무서에 위와 같은 사업으로 벌어들인 2016년 귀속연도의 종합소득에 대한 종합소득세 신고를 하여야 함에도 금괴 운반 또는 도매업 관련 사업자등록을 하지 않고, 수입·지출과 관련된 아무런 장부를 기재하지 않고, 금괴 판매로 인한 수익의 대부분을 홍콩을 통해 국내로 들여와 집안에 보관하는 등 사기 기타 부정한 방법으로 소득을 은닉하고 종합소득세 신고를 하지 않음으로써 3,272,966,895원의 조세를 포탈하였다. 나. 피고인 1의 2016년도 조세범 처벌법 위반(2018고합127) 피고인은 2016. 1.경부터 2016. 12.경까지 홍콩에서 매입한 금괴 30,281개를 국내 환승구역을 거쳐 일본으로 밀반출한 후 이를 매도하는 과정에서 금괴 7,980개를 운반한 수수료 합계 11억 9,700만 원 상당의 소득을 얻었으므로, 이러한 소득에 대한 납세의무가 발생하였다. 따라서 피고인은 2017. 5. 31.까지 관할 세무서에 위와 같은 사업으로 벌어들인 2016년 귀속연도의 종합소득에 대한 종합소득세 신고를 하여야 함에도 금괴 운반 또는 도매업 관련 사업자등록을 하지 않고, 수입·지출과 관련된 아무런 장부를 기재하지 않고, 금괴 판매로 인한 수익 일부는 위와 같이 일본에서 골프용품 구입 후 저가로 수입신고 하여 차액을 현지에서 현금으로 지급하는 등 사기 기타 부정한 방법으로 소득을 은닉하고 종합소득세 신고를 하지 않음으로써 302,049,435원의 조세를 포탈하였다. 다. 피고인 8의 2016년도 조세범 처벌법위반(2018고합496) 피고인은 2016. 1.경부터 2016. 12.경까지 홍콩에서 매입한 금괴 30,281개를 국내 환승구역을 거쳐 일본으로 밀반출한 후 이를 매도하는 과정에서 금괴 5,487개를 운반한 대가 합계 823,000,000원 상당의 소득을 얻었으므로, 이러한 소득에 대한 납세의무가 발생하였다. 따라서 피고인은 2017. 5. 31.까지 관할 세무서에 위와 같은 사업으로 벌어들인 2016년 귀속연도의 종합소득에 대한 종합소득세 신고를 하여야 함에도 금괴 운반 또는 도매업 관련 사업자등록을 하지 않고, 수입·지출과 관련된 아무런 장부를 기재하지 않고, 금괴 판매로 인한 수익의 대부분을 홍콩을 통해 국내로 들여와 집안에 보관하는 등 사기 기타 부정한 방법으로 소득을 은닉하고 종합소득세 신고를 하지 않음으로써 305,000,000원의 조세를 포탈하였다. 라. 피고인 4의 2017년도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)(2018고합452) 피고인은 2017. 8.경부터 2017. 12.경까지 홍콩에서 매입한 금괴 중 자신의 지분 비율에 해당하는 949개를 국내 환승구역을 거쳐 일본으로 밀반출한 후 이를 매도함으로써 금괴 매도액에서 위 금괴 매입액과 각종 비용을 공제한 차액 1,433,855,729원 상당의 소득을 얻었으므로, 이러한 소득에 대한 납세의무가 발생하였다. 따라서 피고인은 2017. 5. 31.까지 관할 세무서에 위와 같은 사업으로 벌어들인 2017년 귀속연도의 종합소득에 대한 종합소득세 신고를 하여야 함에도 금괴 도매업에 대한 사업자등록을 하지 않고, 수입·지출과 관련된 아무런 장부를 기재하지 않고, 금괴 판매로 인한 수익을 홍콩을 통해 국내로 들여와 집안에 보관하는 등 사기 기타 부정한 방법으로 소득을 은닉하고 종합소득세 신고를 하지 않음으로써 543,116,885원 상당의 조세를 포탈하였다. 2. 판단 가. 소득세 과세표준의 산정기초가 되는 소득금액은 총수입금액에서 필요경비를 공제하여 산출되는데, 총수입금액이란 소득발생의 원천으로부터 유입되는 대가의 합계액을 말하고, 필요경비란 총수입금액을 얻기 위하여 사용하거나 소비한 비용을 말한다. 소득세법 제27조는, 사업소득금액을 계산할 때 필요경비에 산입할 금액은 해당 관세기간의 총수입금액에 대응하는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것의 합계액으로 하도록 규정하면서(제1항), 필요경비의 계산에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고(제3항), 소득세법 시행령 제55조 제1항 제8호는 사업소득의 각 과세기간의 총수입금액에 대응하는 필요경비의 하나로 ‘사업과 관련이 있는 제세공과금’을 들고 있다. 나. 이 사건 금괴 사업은 홍콩에서의 금괴 매입 금액과 일본에서의 금괴 판매 금액의 차액을 주된 소득발생의 원천으로 삼고 있는데, 피고인들은 일본에서 수입통관절차를 거치는 금괴의 경우에는 수입상에 의하여 납부되었다가 가격에 포함되어 소비자에게 전가되는 소비세를 밀수입에 의하여 면탈함으로써 그에 상응하는 금액만큼 더 큰 이익을 취하여 왔다(2018고합496 사건 증거기록 4권 5,971면). 즉 이 사건 금괴 사업에 따른 총수입금액은 일본에서 부과되는 소비세를 면탈할 경우에는 그 면탈 세액에 상응하는 금액만큼 늘게 되는 반면, 밀수입이 적발되어 소비세를 납부할 경우에는 그 납부 세액에 상응하는 금액만큼 줄어들게 됨이 명백하고, 이 사건 금괴 사업의 불법성에도 불구하고 피고인들이 일본국에 납부한 소비세는 총수입금액을 얻기 위하여 사용하거나 소비하는, 총수입금액에 대응하는 비용으로서 이 사건 금괴 사업과 관련이 있는 제세공과금에 해당하여 총수입금액에서 공제되어야 할 필요경비적 성질의 것이라고 봄이 타당하다. 검사가 들고 있는 소득세법 제57조는 거주자의 소득금액에 합산된 국외원천소득에 대하여 외국에서 납부하였거나 납부할 외국소득세액이 있다면 그 외국소득세액을 산출소득세액에서 공제할 수 있다는 규정에 지나지 아니하여, 이 사건 금괴 사업을 수행하면서 피고인들이 외국에 납부한 세금을 필요경비에 산입하여서는 아니 된다는 근거로 삼을 수는 없다. 다. 기록에 의하면, 피고인 2는 2016. 8. 24.경 금괴 6개가 일본 세관에 적발되어 소비세 약 89,640,000원을 납부한 사실, 피고인 4는 2017. 8. 8.경 금괴 1개가 일본 세관에 적발되어 소비세 약 23,655,308원을 납부하였고, 2017. 8. 14.경 금괴 2개가 일본 세관에 적발되어 소비세 약 45,299,590원(= 22,649,795원 × 2)을 납부한 사실, 피고인 2, 피고인 1, 피고인 8은 7:1.5:1.5의 비율로 비용을 부담하기로 약정하였고, 피고인 4, 피고인 3 및 공소외 6은 1:1:1의 비율로 비용을 부담하기로 약정한 사실이 인정된다. 따라서 위 피고인들이 일본국에 납부한 소비세액 중 피고인 2, 피고인 1, 피고인 8 사이의 비용 부담 약정에 상응하는 금액으로서 피고인 2의 2016년 소득액에서 62,748,000원(= 89,640,000원 × 0.7)을, 피고인 1, 피고인 8의 2016년 소득액에서 각 13,446,000원(= 89,640,000원 × 0.15)을 공제해야 하고, 피고인 4, 피고인 3 및 공소외 6 사이의 비용 부담 약정에 상응하는 금액으로서 피고인 4의 2017년도 소득액에서 22,984,966원{= (23,655,308원 + 45,299,590원) / 3}을 공제해야 한다. 이를 기초로 소득액과 포탈세액을 재산정해 보면, ① 피고인 2의 2016년도 소득액은 8,577,002,000원(= 7,759,800,000원 ＋ 879,950,000원 － 62,748,000원), 이를 반영하여 산정한 포탈세액은 3,249,122,655원{= 3,272,966,895원 - (62,748,000원 × 2016년도 누진세율 0.38)}이 되고, ② 피고인 1의 2016년도 소득액은 1,183,554,000(= 1,197,000,000원 - 13,446,000원), 이를 반영하여 산정한 포탈세액은 296,939,955원{(= 302,049,435원 - (13,446,000원 × 2016년도 누진세율 0.38)}이 되며, ③ 피고인 8의 2016년도 소득액은 809,554,000원(= 823,000,000원 - 13,446,000원), 이를 반영하여 산정한 포탈세액은 299,890,520원{= 305,000,000원 - (13,446,000원 × 2016년도 누진세율 0.38)}된다. ④ 피고인 4의 2017년도 소득액은 1,410,870,763원(= 1,433,855,729원 - 22,984,966원), 이를 반영하여 산정한 포탈세액은 533,922,898원{(= 543,116,885원 - (22,984,966원 × 2017년도 누진세율 0.4)}이 된다. 라. 따라서 피고인 2, 피고인 1, 피고인 8, 피고인 4에 대한 이 부분 각 공소사실 중 위에서 인정한 피고인 2, 피고인 1, 피고인 8의 각 2016년도 포탈세액과 피고인 1의 2017년도 포탈세액을 초과하는 부분에 관한 조세포탈의 점에 대하여는 검사가 제출한 증거만으로 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 2, 피고인 1, 피고인 8, 피고인 4에 대한 이 부분 각 공소사실 중 앞에서 본 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 위 피고인들에 대한 판시 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 또는 조세범 처벌법 위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 판사 신동헌(재판장) 박운삼 최희영 주1) 관세법상 추징은 일반 형사법에서의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있어 여러 사람이 공모하여 관세를 포탈하거나 관세장물을 알선, 운반, 취득한 경우에는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 범칙 당시의 국내도매가격 상당의 가액 전액을 그 물품의 소유 또는 점유사실의 유무를 불문하고 범칙자 전원으로부터 각각 추징할 수 있다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도8401 판결 등 참조).

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2019노56 (3230286)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소득세법 제27조 제57조

대외무역법 시행령 제2조

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제8조

소득세법 시행령 제55조

형사소송법 제325조 제334조 제364조 제369조