국민권익위원회 2018-11827, 2018. 12. 4., 인용

【재결요지】 청구인은 유료직업소개업을 영위하는 사업장의 대표이며 이 사건 근로자 1과 2는 이 사건 사업장의 소개를 받아 간병인으로 각각 요양병원에서 근무 중이었는데, 이 사건 근로자 1과 2가 재해를 입자, 피청구인 1은 청구인에게 이 사건 사업장의 고용보험 및 산재보험 보험관계 성립 통지(이 사건 통지)를 하였고, 피청구인 2는 청구인에게 산재보험료 및 고용보험료 징수처분(이 사건 처분)을 하였는바, 청구인과 간병인들 사이에 체결된 근로계약이 없는 점, 이 사건 사업장에서 간병인들에 대한 교육이 엄격히 실시된다거나 소속 간병인들을 강하게 구속한다고 보기 어려운 점, 간병인들이 이 사건 사업장으로부터 업무에 관한 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받고 있다고 보기 어려운 점, 4대 보험에 가입되어 있지 않고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수 받고 있으며, 기본급 내지 고정급이 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 사업장에 회원으로 가입한 후 소개를 받아 요양병원에 근무하는 간병인들은 임금을 목적으로 종속적 관계에서 청구인에게 근로를 제공한 「근로기준법」상의 근로자로 보기는 어렵다. 따라서 피청구인 1이 이 사건 근로자들을 청구인과 사용ㆍ종속 관계에 있는 근로자로 보아 고용산재보험료징수법상 보험료 사전 부과 통지를 하고 그에 따라 피청구인 2가 행한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 【주문】 1. 이 사건 심판청구 중 피청구인 1이 2018. 4. 25. 청구인에게 한 고용보험 및 산업재해보상보험 보험관계 성립 통지의 취소를 구하는 부분은 각하한다. 2. 피청구인 2가 2018. 5. 21. 청구인에게 한 총 4,340만 4,620원의 고용보험료 및 산업재해보상보험료 징수처분을 취소한다. 【청구취지】 1. 피청구인 1이 2018. 4. 25. 청구인에게 한 고용보험 및 산업재해보상보험 보험관계 성립 통지를 취소한다. 2. 주문 2와 같다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 유료직업소개업을 영위하는 사업장인 ‘허○○’(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)의 대표인데, 이 사건 사업장의 소개를 받아 간병인으로 ♤♤요양병원에서 근무 중이던 박○○(이하 ‘이 사건 근로자 1’이라 한다)이 2017. 11. 15. 요골 원위부 분쇄골절 등의 재해를, 같은 간병인으로 ○○요양병원에서 근무 중이던 김○○(이하 ‘이 사건 근로자 2’라 한다)가 2017. 12. 22. 요추 제1번 압박 골절의 재해를 각각 입었다. 나. 이후 피청구인 1은 이 사건 사업장이 고용보험 및 산업재해보상보험(이하 ‘산재보험’이라 한다) 가입대상에 해당하는지 여부를 파악하기 위한 실태 조사를 실시하였고, 그 결과 ○○요양병원 등 3개 요양병원에서 간병인 간병료를 이 사건 사업장에 지속적으로 직접 지급하여 왔고 이 사건 사업장이 2016년 7월 초부터 간병인을 상시 1명 이상 사용한 사실이 확인되자, 2018. 4. 25. 청구인에게 성립일을 2016. 7. 1. 자로 하는 이 사건 사업장의 고용보험 및 산재보험 보험관계 성립 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)를 하였고, 이에 따라 피청구인 2는 2018. 5. 21. 청구인에게 산재보험료 1,604만 7,420원 및 고용보험료 2,735만 7,200원의 징수처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이 사건 사업장은 단순히 유료직업소개사업소로서 회원으로 가입한 간병인들을 요양병원 등에 알선하고, 근무실적에 따라 월 1회 병원으로부터 간병비를 지급받아 수수료를 공제한 후 나머지 부분을 간병인들에게 전달하며, 의학적 지식을 보유하고 있지 않아 간병인들에 대한 업무상 구체적인 지휘ㆍ감독은 하지 못한 채 병원의 요구사항 및 유의사항을 교육하는 정도의 업무를 수행하고 있으며, 더욱이 간병인들에 대해 근로소득세를 원천징수 하지도 않는데, 그에 비해 간병인들은 모든 보험료를 스스로 부담하여 간병인배상 책임보험에 가입하고 있고, 본인 재량으로 결정한 휴무일에 이 사건 사업장에 대한 보고의무를 부담하지 않은 상태에서 다른 병원에서 간병 업무를 수행할 수 있으며, 특정일에 근무를 하지 못할 경우 직접 대체 인력을 투입할 수 있는바, 이러한 사정을 고려하지 않은 채 피청구인 1이 간병인들과 이 사건 사업장 간에 사용ㆍ종속관계가 있다고 보아 행한 이 사건 통지와 그에 따라 피청구인 2가 한 이 사건 처분은 모두 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인들 주장 피청구인 1 본부에서 소속기관에 시달한 「직업소개사업의 보험가입자 판단 기준 전파」(보험가입부-1045, 2018. 2. 14.)에 따르면, 직업소개사업을 운영하면서 등록기관에 등록한 자가 구인자에게 임금을 포함하여 세금계산서를 발행한 경우 보험가입자는 직업소개 사업주로 결정하도록 되어 있는데, 이 사건 사업장에서 2016년 7월부터 86명 상당의 간병인들의 임금(간병료)을 거래처인 3개의 요양병원으로부터 일괄 이체받아 온 사실이 확인되므로 이 사건 사업장이 간병인들에게 임금을 지급한 것으로 보아야 하고, 근무시간 및 근무장소가 지정되어 있지 않더라도 와상환자 등 간병이 필요한 중증환자를 24시간 간병하는 간병인 업무의 특성상 일반적인 근로자들에게 적용되는 것과 같이 사용자의 상당한 지휘감독을 받는 근로형태가 요구되는 것은 아니므로, 이 사건 사업장 소속 간병인들은 청구인과 사용ㆍ종속관계가 있는 것으로 봄이 타당한바, 이 사건 통지 및 이 사건 통지에 근거한 피청구인 2의 이 사건 처분 모두 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 근로기준법 제2조 고용보험법 제8조 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제6조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 ‘고용산재보험료징수법’이라 한다) 제2조, 제5조, 제7조, 제11조, 제16조의6, 제16조의10 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제8조, 제19조의5 행정심판법 제2조, 제3조, 제5조 5. 인정사실 청구인과 피청구인들이 제출한 회원 가입 신청서, 유료직업소개사업등록증, 사업자등록증, 간병료 영수증원부, 조사결과 보고서, 허○○ 간병인 협회 블로그 내 기재내용 등 각 사본의 기재내용을 종합해 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2016. 6. 17. 상호를 ‘허○○’으로, 사업의 종류는 ‘업태: 서비스업, 종목: 유료직업소개’로, 사업장 소재지는 ‘○○광역시 ○○구 ○○로 61, 3층(○○동)’으로, 개업연월일은 ‘2016. 6. 10.’으로 하여 사업자등록을 하였고, 2016. 6. 17. 직업소개소 명칭 및 소재지가 위와 같은 유료직업소개사업등록을 하였다. 나. 이 사건 근로자 1은 이 사건 사업장에 2017. 10. 16. 간병인으로 채용되어 2017. 11. 15. 이 사건 사업장의 소개로 ♤♤요양병원에서 간병인으로 근무 중 요골 원위부 분쇄골절 등의 재해를 입었고, 이 사건 근로자 2는 이 사건 사업장에 2017. 12. 13. 간병인으로 채용되어 2017. 12. 22. 이 사건 사업장의 소개로 ○○요양병원에서 근무 중 요추 제1번 압박 골절의 재해를 입었다. 다. 피청구인 1 소속 직원이 2018. 3. 23. 이 사건 근로자 1과 문답하고 작성한 문답서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 -

라. 이 사건 사업장의 회원 가입 신청서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 -

마. 피청구인 1 소속 직원이 2018. 4. 20. 작성한 조사결과 보고서의 내용은 다음과 같다. - 다 음 -

바. 피청구인 1 소속 직원이 2018. 6. 1. 작성한 출장복명서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 -

사. 피청구인 1이 제출한 2017년도 거주자의 사업소득원천징수영수증의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - (단위: 원)

아. 청구인이 제출한 2016년도 거주자의 사업소득 지급명세서(발행자 보고용)의 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - (단위: 원)

자. 피청구인 1이 제출한 간병료영수증원부의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 -

차. 피청구인 1이 제출한 근로복지공단의 2018. 2. 14.자 ‘직업소개사업의 보험가입자 판단 기준 전파’의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 -

카. 인터넷상 ‘허○○간병인협회 블로그’(이하 ‘이 사건 사업장 소개 블로그’라고 한다)에는 다음과 같은 내용이 게재되어 있다. - 다 음 -

타. 피청구인 1은 고용산재보험료징수법 제16조의6 및 같은 법 시행규칙 제16조의3에 따라 조사에 의한 보험료 사전 부과 통지를 2016년도분은 2018. 4. 24., 2017년도 분은 2018. 4. 25. 각각 청구인에게 하였고, 2018년도분에 대하여는 같은 법 제16조의6에 의거하여 기준보수로 월평균보수를 산정하여 2018. 6. 27. 청구인에게 사업장 기준보수 통지 및 보험료 부과 사전 안내를 한 상태이다. 파. 피청구인 1은 2018. 4. 25. 청구인에게 고용산재보험료징수법 시행령 제8조 및 같은 법 시행규칙 제9조에 따라 다음과 같은 내용의 이 사건 통지를 하였다. - 다 음 -

하. 피청구인 2는 2018. 5. 21. 청구인에게 2016년, 2017년도 산재보험료 1,604만 7,420원 및 고용보험료 2,735만 7,200원을 징수하는 이 사건 처분을 하였다. 거. 이 사건 근로자 1이 2018. 5. 28. 작성한 확인서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 -

너. 피청구인 1 소속 직원이 2018. 6. 15. 작성한 재해조사서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 -

6. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령의 내용 등 1)「행정심판법」 제2조제1호, 제3조제1항 및 제5조제1호에 따르면, 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 동법에 따라 행정심판을 청구할 수 있고, 행정심판의 종류로서 취소심판이란 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 심판을 말하며, ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 그 밖에 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리ㆍ의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치지 않는 행정청의 행위는 행정심판의 대상이 되는 ‘처분’으로 볼 수 없다. 2) 고용산재보험료징수법 시행령 제8조에 따르면 근로복지공단은 보험관계가 성립되거나 소멸된 경우에는 지체 없이 각각 해당 사업주에게 그 사실을 알려야 한다고 되어 있다. 나. 판단 위 인정사실에 따르면, 피청구인 1이 청구인에게 한 2018. 4. 25.자 이 사건 통지는 청구인을 보험가입자로 하는 고용보험 및 산재보험 보험관계를 인정 성립시켰으니 추후 국민건강보험공단에서 보험료를 고지할 예정이라는 취지의 안내로 확인되는데, 이는 청구인의 법률관계에 아무런 변동을 초래하지 아니하는 사실상의 통지행위에 불과한 것으로서 청구인에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법적 규제 효과를 발생하는 요건을 갖춘 것이 아니어서 행정심판의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구 중 이 사건 통지의 취소를 구하는 부분은 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구이다. 7. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 등 1) 산재보험법 제6조, 「고용보험법」제8조, 고용산재보험료징수법 제5조제1항ㆍ제3항, 제7조에 따르면, 고용ㆍ산재보험법은 근로자를 사용하는 모든 사업에 적용하며, 고용ㆍ산재보험법의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 고용ㆍ산재보험법에 의한 고용ㆍ산재보험의 보험가입자가 되고, 사업주가 고용ㆍ산재보험의 당연가입자가 되는 사업의 경우에는 그 사업이 시작된 날 보험관계가 성립된 것으로 본다고 되어 있으며, 같은 법 제11조제1항에는 사업주가 제5조제3항에 따라 당연히 보험가입자가 된 경우에는 그 보험관계가 성립한 날부터 14일 이내에, 사업의 폐업ㆍ종료 등으로 인하여 보험관계가 소멸한 경우에는 그 보험관계가 소멸한 날부터 14일 이내에 근로복지공단에 보험관계의 성립 또는 소멸신고를 하여야 한다고 되어 있다. 2) 고용산재보험료징수법 제16조의10제3항 및 같은 법 시행령 제19조의5에는 사업주는 근로자를 새로 고용한 경우 근로자의 성명, 주민등록번호 및 주소, 근로자를 고용한 날 등을 그 근로자를 고용한 날이 속하는 달의 다음 달 15일까지 공단에 신고하여야 하되, 1개월간 소정근로시간이 60시간 미만인 자 등 대통령령으로 정하는 근로자에 대하여는 신고하지 아니할 수 있다고 되어 있다. 또한, 같은 법 제16조의6에는 공단은 사업주가 제16조의10제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 신고를 하지 아니하거나, 신고한 내용이 사실과 다른 때에는 사업주에게 미리 알리고 그 사실을 조사하여 공단이 조사하여 산정한 금액, 사업주가 공단 또는 국세청 등 유관기관에 근로자의 보수 등을 신고한 사실이 있는 경우에는 그 금액, 근로자의 보수 등에 관한 자료를 확인하기 곤란한 경우에는 기준보수 중 어느 하나에 해당하는 금액을 기준으로 월평균보수를 결정하여 월별보험료를 산정할 수 있고, 사업주가 월평균보수 등을 정정하여 신고하는 경우에는 사실 여부를 조사하여 월별보험료를 재산정할 수 있다고 되어 있다. 3) 한편, 고용산재보험료징수법 제2조에 따르면 ‘근로자’란 「근로기준법」에 따른 근로자를 말하고, 「근로기준법」 제2조에 따르면 ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하는데, 「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조). 나. 판단 피청구인들은 청구인이 이 사건 근로자 1, 2 및 이 사건 사업장 소속 간병인에게 직접 임금을 지급하였고, 간병인들의 업무 특성을 고려할 때 청구인과 이 사건 사업장 소속 간병인들은 사용ㆍ종속관계에 있다고 봄이 타당하므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다는 취지로 주장하나, 위 인정사실에 따르면, ① 청구인과 간병인들 사이에 체결된 근로계약이 없는 점, ② 이 사건 사업장 소개 블로그 내 게시 글에 간병인들에게 기본교육, 보수교육, 현장교육 등을 실시하는 것으로 되어 있으나, 이 사건 근로자 1은 이 사건 사업장의 회원으로 등록되어 있지 않음에도 불구하고 이 사건 사업장을 통해 대체 간병 업무를 수행하고 임금을 지급받았다는 정황에 비추어 볼 때 실제로 그러한 교육이 엄격히 실시된다거나 소속 간병인들을 강하게 구속한다고 보기 어려운 점, ③ 이 사건 근로자 1과 피청구인 1 소속 직원 간의 문답서에 따르면 이 사건 근로자 1은 이 사건 사업장 소속이라기보다 간병 업무를 수행한 병원 소속 근로자라고 인지하고 있을 정도로 이 사건 사업장으로부터 업무에 관한 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받고 있다고 보기 어려운 점, ④ 간병인들은 4대 보험에 가입되어 있지 않고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수 받고 있는 점, ⑤ 간병인이 업무를 할 수 없을 경우 이 사건 사업장에 대해 자유롭게 대체인력의 공급을 요구할 수 있고, 간병인 스스로도 직접 대체자를 구하여 업무를 대행하게 하는 것도 가능하여 간병인들 자신의 계산으로 사업을 영위하는 것이 가능했던 것으로 해석되는 점, ⑥ 간병인들에 대한 기본급 내지 고정급이 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 사업장에 회원으로 가입한 후 소개를 받아 요양병원에 근무하는 간병인들은 임금을 목적으로 종속적 관계에서 청구인에게 근로를 제공한 「근로기준법」상의 근로자로 보기는 어렵다. 따라서, 피청구인 1이 이 사건 사업장 소속 간병인들을 청구인과 사용ㆍ종속 관계에 있는 근로자로 보아 고용산재보험료징수법 제16조의6 및 같은 법 시행규칙 제16조의3에 따라 조사에 의한 보험료 사전 부과 통지를 하고 그에 따라 피청구인 2가 행한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 8. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 피청구인 1이 2018. 4. 25. 청구인에게 한 고용보험 및 산재보험 보험관계 성립 통지의 취소를 구하는 부분은 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 피청구인 2가 2018. 5. 21. 청구인에게 한 총 4,340만 4,620원의 고용보험료 및 산재보험료 징수처분의 취소를 구하는 부분은 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2018-11827

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[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

고용보험법 제8조 제11조

고용보험법시행령 제16조 제19조

근로기준법시행규칙 제16조

[ 참조판례 ]

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

[ 참조판례 체계도 ]