지정재판부 2018헌바464, 2018. 12. 18., 각하

【전문】 사 건 2018헌바464 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제86조 제7항 위헌소원 청 구 인 정○걸 대리인 변호사 정희창 당 해 사 건 춘천지방법원 2015구합5151 실시계획인가처분무효확인등 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 강원 홍천군 서면 임야 1,828㎡(정○희의 소유였다가 정○희가 2002. 11. 28. 사망하여 공동상속인들이 이를 상속받았음, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 일부 지분의 소유자이다. 나. 강원도지사는 2010. 9. 30. 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제30조에 따라 이 사건 토지를 포함한 강원 홍천군 서면 산 일원(이하, ‘이 사건 사업시행지구’라 한다)에 골프장인 ○○컨트리클럽을 조성하는 내용의 홍천군관리계획결정을 하고 이를 고시하였고, 홍천군수는 2010. 10. 20. 구 국토계획법 제32조에 따라 이 사건 사업시행지구에 관하여 홍천군관리계획 지형도면을 승인하고 이를 고시하였다. 다. 홍천군수는 2010. 11. 30. ○○레져산업이 이 사건 사업시행지구의 총면적(국, 공유지 제외) 1,685,663㎡ 중 2/3 이상인 1,239,951㎡를 소유하고 있고, 이 사건 사업시행지구에 포함된 토지 소유자 60명 중 32명의 동의를 얻었다고 보아(동의율 53.3%, 다만 이는 이 사건 토지의 소유자를 정○희 1명으로 산정한 것이고 정○희의 동의는 얻지 못한 것으로 보았다) 국토계획법 시행령 제96조 제2항에 규정된 요건을 충족하였다고 판단하여 ○○레져산업을 홍천군계획시설(체육시설: 골프장, 교통시설: 도로) 조성사업의 시행자로 지정하고 이를 고시하였다(홍천군고시 제2010-138호, 이하 ‘이 사건 사업시행자지정처분’이라 한다). 라. 홍천군수는 2011. 6. 23. 구 국토계획법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제88조 및 제91조에 따라 이 사건 사업시행지구에 골프장 및 도로를 건설하는 내용의 홍천 ○○컨트리클럽 조성사업(이하, ‘이 사건 사업’이라 한다)의 실시계획을 인가하고 이를 고시하였다(홍천군 고시 제2011-82호, 이하, ‘이 사건 실시계획인가처분’이라 한다). 마. ○○레져산업은 이 사건 사업의 시행을 위하여 이 사건 사업시행지구 내에 있는 토지 및 물건을 그 소유자들로부터 협의매수하려 하였으나 협의가 이루어지지 않자, 2011. 10. 6. 강원도지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 강원도지방토지수용위원회는 2014. 8. 29. 사업시행자를 ○○레져산업으로, 수용 개시일을 2014. 9. 29.로 하여 이 사건 토지 등에 관한 수용재결을 하였으며, ○○레져산업은 2014. 9. 30. 이 사건 토지 등에 관하여 2014. 9. 29.자 토지수용을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤다. 바. 청구인은 이 사건 사업시행지구 안의 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 가등기 및 근저당권 설정등기를 마친 변○수와 함께 ○○레져산업이 국토계획법 제86조 제7항, 국토계획법 시행령 제96조 제2항에서 정한 소유요건 및 동의요건을 모두 갖추지 못하였으므로 이 사건 사업시행자지정처분에는 국토계획법령을 위배한 중대한 하자가 있고, 그 하자는 외관상 명백하므로 위 처분 및 이에 근거한 이 사건 실시계획변경인가처분은 무효라고 주장하면서 홍천군수를 상대로 춘천지방법원에 행정소송(2015구합5151 실시계획인가처분무효확인등)을 제기하였으나 2018. 10. 16. 청구기각 판결을 선고받았고, 이에 불복하여 항소하였다. 사. 청구인은 위 변○수와 함께 제1심 계속 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제86조 제7항이 법률로써 정하여야 할 것을 시행령에 위임하고 있으므로 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 2018. 10. 16. 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되자(춘천지방법원 2018아5080), 2018. 11. 21. 이 사건 헌법소원을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제86조 제7항이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다. [심판대상조항] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제86조(도시계획시설사업의 시행자) ⑦ 다음 각 호에 해당하지 아니하는 자가 제5항에 따라 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시계획시설사업의 대상인 토지(국공유지는 제외한다)의 소유 면적 및 토지 소유자의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 한다. 1. 국가 또는 지방자치단체 2. 대통령령으로 정하는 공공기관 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자 [관련 조항] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2009. 8. 5. 대통령령 제21669호로 개정된 것) 제96조(시행자의 지정) ②법 제86조 제7항 각 호외의 부분 중 "대통령령으로 정하는 요건"이란 도시계획시설사업의 대상인 토지(국ㆍ공유지를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것을 말한다. 3. 판단 가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기서 재판의 전제가 된다고 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 의미한다(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바41 참조). 나. 이 사건 사업시행자지정처분은 심판대상조항에 근거한 것이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 2010. 11. 30. 위 처분이 있었으므로 이 사건 심판청구 당시 취소소송의 제소기간이 이미 도과하여 불가쟁력이 발생하였다. 그런데 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 이와 같이 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 이미 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 이 사건 사업시행자지정처분의 근거 법률인 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없고, 이 사건 사업시행자지정처분 당시 이미 심판대상조항의 위헌성이 명백하였다고 볼만한 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 다. 심판대상조항은 사업시행자 지정 요건에 관한 조항으로서 이 사건 실시계획인가처분의 근거 법률이 아닌바, 심판대상조항이 위헌으로 결정되더라도 이 사건 사업시행자지정처분의 하자일 뿐 곧바로 이 사건 실시계획인가처분의 근거 법률에 하자가 발생하는 것은 아니고, 다만 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다면 재판의 전제성을 인정할 여지가 있다. 그러나 단계적으로 별개의 법률효과가 발생되는 독립한 행정처분의 경우 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되었다면, 그 처분에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효의 사유가 아닌 한 후행처분에 승계되는 것은 아니므로, 당해 사건 재판 중 이 사건 실시계획인가처분의 무효 부분에서 그 전제성이 인정되기 위해서는 선행처분인 이 사건 사업시행자지정처분이 무효인 경우에 한하여 가능하다고 할 것이다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바232 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 행정처분의 근거법률이 헌법에 위반된다는 하자는 특별한 사정이 없는 한 당연무효사유는 아니어서 심판대상조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 이 사건 사업시행자지정처분에 취소사유가 있는 것에 불과하고, 이 사건 사업시행자지정처분에 불가쟁력이 발생한 이상 위와 같은 하자가 후행처분인 이 사건 실시계획인가처분에까지 승계되는 것은 아닌바, 심판대상조항이 위헌으로 결정된다 하더라도 당해사건 재판에서 이 사건 실시계획인가처분의 무효 부분의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다. 라. 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 4. 결론 그렇다면 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌바464

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