전원재판부 2017헌바100, 2022. 7. 21.

【전문】 사　　　건　2017헌바100 공직선거법 제255조 제2항 제4호 등 위헌소원 　　　　　　2021헌바19(병합) 공직선거법 제90조 제1항 제1호 등 위헌소원 　　　　　　2021헌가5, 6(병합) 공직선거법 제93조 제1항 본문 등 위헌제청 　　　　　　2021헌바207(병합) 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목 등 위헌소원 　　　　　　2021헌바232(병합) 공직선거법 제90조 제1항 제1호 위헌소원 　　　　　　2021헌바298(병합) 공직선거법 제91조 제1항 등 위헌소원 청　구　인　[별지1] 청구인 명단과 같음 제　청　법　원　서울북부지방법원 제청신청인　[별지2] 제청신청인 명단과 같음 당　해　사　건　[별지3] 당해 사건 목록과 같음 [주 문] 1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 설치ㆍ게시’에 관한 부분, 같은 항 제2호 중 ‘그 밖의 표시물 착용’에 관한 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 설치ㆍ게시, 같은 항 제2호의 그 밖의 표시물 착용’에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부ㆍ게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부ㆍ게시’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 2. 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조 제1항 및 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제4호 중 ‘제91조 제1항의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하여 선거운동을 한 자’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2017헌바100 (1) 청구인 이○○는 제20대 국회의원 선거 ○○시 선거구 ○○당 김○○ 예비후보가 공천을 받지 못하게 하고, 나아가 국회의원 선거에서 당선되지 않게 할 목적으로 2016. 1. 17.과 같은 달 18. 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 김○○가 ○○참사의 책임자라는 취지가 기재된 현수막과 광고물인 피켓을 설치ㆍ게시하고, 인쇄물을 배부하며, 선거운동을 위하여 확성장치를 사용하고, 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다는 혐의로 기소되었다. (2) 청구인 김□□, 정○○은 2016. 3. 9. 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 같은 취지가 기재된 현수막과 광고물인 피켓을 설치ㆍ게시하고, 표시물인 조끼를 착용하며, 선거운동을 위하여 확성장치를 사용하고, 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다는 혐의로 기소되었다. (3) 청구인 김△△, 이□□, 박○○, 최○○은 2016. 1. 17.과 같은 달 18. 또는 같은 해 3. 9. 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 같은 취지가 기재된 현수막과 광고물인 피켓을 설치ㆍ게시하고, 표시물인 조끼를 착용하며, 인쇄물을 배부하고, 선거운동을 위하여 확성장치를 사용하며, 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다는 혐의로 기소되었다. (4) 위 청구인들은 재판 계속 중(대구지방법원 경주지원 2016고합50) 공직선거법 제90조 제1항 제1호, 제2호, 제91조 제1항, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제4호, 제5호 및 제256조 제3항 제1호 아목에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각 결정을 받게 되자(2016초기133), 2017. 2. 2. 위 조항들을 대상으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2021헌바19 (1) 청구인 이△△, 김▽▽, 김??은 성명을 알 수 없는 사람과 공모하여 2020. 3. 19. □□당과 황○○의 성명이나 명칭 및 이에 반대하는 내용이 포함된 벽보를 게시하였고, 청구인 김▽▽, 김??은 성명을 알 수 없는 6명과 공모하여 2020. 3. 28. "도로 박□□ 적폐세력 퇴출" 등이 기재된 내용의 피켓을 들고 시위를 함으로써, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 특정 정당을 유추할 수 있는 내용을 명시한 광고물을 게시하였다는 혐의로 기소되었다(서울남부지방법원 2020고합480). (2) 위 청구인들은 재판 계속 중 공직선거법 제90조 제1항 제1호, 제256조 제3항 제1호 아목, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호가 선거운동의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각 결정을 받게 되자(2020초기1734), 2021. 1. 22. 위 조항들을 대상으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 2021헌가5 (1) 제청신청인 노○○, 탁○○은 공모하여 2020. 3. 18. 제21대 국회의원 선거의 종로구 지역구 □□당 예비후보자인 황○○과 □□당을 반대하는 양면 인쇄물을 게시하였다는 혐의로 기소되었다(서울북부지방법원 2020고합303). (2) 위 제청신청인들은 재판 계속 중 공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다(2020초기1738). 제청법원은 2021. 1. 29. 위 신청을 받아들여 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물을 게시할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 게시한 자’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 라. 2021헌가6 (1) 제청신청인 이▽▽는 성명불상자와 함께 2020. 3. 18. 제21대 국회의원 선거의 종로구 지역구 □□당 예비후보자인 황○○과 □□당을 반대하는 양면 인쇄물을 게시하였다는 혐의로 기소되었다(서울북부지방법원 2020고합348). (2) 위 제청신청인은 재판 계속 중 공직선거법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다(2020초기1741). 제청법원은 2021. 1. 29. 위 신청을 받아들여 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물을 게시할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 게시한 자’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 마. 2021헌바207 (1) 청구인 조○○, 정□□, 이??은 성명불상의 자들과 공모하여, 2020. 3. 25. □□시 □□구갑 지역구 제21대 국회의원 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 위 지역구의 □□당 후보자인 태○○의 성명 또는 이를 유추할 수 있는 내용이 명시되어 있는 현수막과 광고물인 피켓을 각각 게시하였다는 혐의로 기소되었다(서울서부지방법원 2020고합235). (2) 위 청구인들은 재판 계속 중 공직선거법 제90조 제1항 제1호 및 제256조 제3항 제1호 아목이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 공직선거법 제90조 제1항 후문 부분에 대하여 각하 결정을, 나머지 부분에 대하여 기각 결정을 받게 되자(2021초기212), 2021. 7. 26. 공직선거법 제90조 제1항 제1호 및 제256조 제3항 제1호 아목을 대상으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 바. 2021헌바232 (1) 청구인 이◇◇은 2020. 4. 3. 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막을 설치ㆍ게시하였다는 등의 혐의로 기소되어, 2020. 12. 2. 대전지방법원 서산지원으로부터 벌금 300만 원 등을 선고받았다(2020고합47). 청구인은 위 판결에 불복하여 대전고등법원에 항소하였으나, 2021. 4. 6. 항소기각 판결을 받았고(2020노449), 대법원에 상고하였다(2021도5001). (2) 위 청구인은 상고심 계속 중 공직선거법 제90조 제1항 제1호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각 결정을 받게 되자(2021초기451), 2021. 8. 6. 위 조항을 대상으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 사. 2021헌바298 (1) 청구인 정△△은 ‘선거운동을 할 수 없는 지방자치단체장임에도 세 차례에 걸쳐 선거운동 기간 이전에 확성장치를 사용하여 선거운동을 하였다’는 혐의로 기소되어, 2021. 1. 15. 울산지방법원으로부터 벌금 500만 원을 선고받았다(2020고합291). 청구인은 위 판결에 불복하여 부산고등법원에 항소하였다(2021노66). (2) 위 청구인은 항소심 계속 중 공직선거법 제91조 제1항 및 같은 법 제255조 제2항 제4호 중 ‘제91조 제1항의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하여 선거운동을 한 자’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다가 기각 결정을 받게 되자(2021초기58), 2021. 10. 5. 위 조항들을 대상으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 공직선거법 제90조 제1항 제1호, 제2호, 제91조 제1항, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제4호, 제5호, 제256조 제3항 제1호 아목에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있고, 제청법원은 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물을 게시할 수 없다’ 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 게시한 자’ 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하고 있으나, 당해 사건 공소사실과 관련된 부분인 현수막과 광고물의 설치ㆍ게시, 표시물의 착용, 벽보 게시, 인쇄물의 배부ㆍ게시 및 확성장치의 사용에 관한 부분으로 심판대상을 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 설치ㆍ게시’에 관한 부분, 같은 항 제2호 중 ‘그 밖의 표시물 착용’에 관한 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 설치ㆍ게시, 같은 항 제2호의 그 밖의 표시물 착용’에 관한 부분(이하 합하여 ‘시설물설치 등 금지조항’이라 한다), 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘벽보 게시, 인쇄물 배부ㆍ게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부ㆍ게시’에 관한 부분(이하 합하여 ‘인쇄물배부 등 금지조항’이라 한다), 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조 제1항 및 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제4호 중 ‘제91조 제1항의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하여 선거운동을 한 자’ 부분(이하 합하여 ‘확성장치사용 금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지4]와 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조(시설물설치 등의 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거등에서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 이 경우 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 성명ㆍ사진 또는 그 명칭ㆍ성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다. 1. 화환ㆍ풍선ㆍ간판ㆍ현수막ㆍ애드벌룬ㆍ기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하는 행위 2. 표찰이나 그 밖의 표시물을 착용 또는 배부하는 행위 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 아. 제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작ㆍ판매하거나 하게 한 자 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. 5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) ① 누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다. 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. 4. 제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) 제1항ㆍ제3항 또는 제216조(4개 이상 선거의 동시실시에 관한 특례) 제1항의 규정에 위반하여 확성장치나 자동차를 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 3. 청구인들의 주장 및 제청법원의 위헌법률심판 제청 이유 가. 청구인들의 주장 (1) 2017헌바100 시설물설치 등 금지조항과 인쇄물배부 등 금지조항은 표현의 내용이 무엇인지 묻지 않고 특정 방법으로 표현행위를 한 자체에 대하여 형사처벌하도록 하며, 후보자 검증과 정보제공의 필요성이 있기 훨씬 이전인 선거일 전 180일부터 선거일까지 후보자에 대한 유권자의 표현행위를 광범위하게 규제하므로 표현의 자유를 침해한다. 확성장치사용 금지조항은 확성장치의 증폭되는 음량을 따지지 않고 일률적으로 선거운동 목적의 확성장치 사용을 금지하고, 이를 위반한 자를 형사처벌하도록 하므로 과잉금지원칙에 위반된다. (2) 2021헌바19 (가) 시설물설치 등 금지조항의 ‘그 밖의 광고물이나 광고시설’ 부분은 지나치게 포괄적이고 의미가 불분명하므로 명확성원칙에 반한다. (나) 심판대상조항은 선거일 전 180일부터 선거일까지라는 지나치게 장기간 동안 후보자에 대한 유권자의 표현행위를 광범위하게 규제함으로써 정치적 표현의 자유, 선거운동의 자유, 평등권 등을 침해한다. (3) 2021헌바207 시설물설치 등 금지조항의 ‘누구든지’, ‘후보자가 되려는 사람’, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’, ‘선거일전 180일부터 선거일까지’ 부분은 모두 그 제한의 범위가 광범위하고 포괄적이며 모호하므로, 위 조항은 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위반된다. (4) 2021헌바232 시설물설치 등 금지조항은 대부분의 선거운동 방법을 포괄적으로 금지함으로써 과잉금지원칙에 반하여 행복추구권과 정치적 표현의 자유를 침해하고, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분은 명확성원칙에 위반된다. (5) 2021헌바298 확성장치사용 금지조항은 확성장치를 사용한 선거운동을 상시 금지하고, 위반시 형사처벌함으로써 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다. 나. 제청법원의 위헌법률심판 제청 이유 후보자나 정당이 선거준비작업을 시작하는 합리적인 시점을 고려하더라도 ‘선거일 전 180일’이라는 이른 시점부터 인쇄물에 의한 정치적 표현을 전면적으로 제한하여야 할 필요성이 있다고 보기 어려운 점, 인쇄물배부 등 금지조항은 후보자 등뿐만 아니라 일반 유권자 모두를 대상으로 선거일 전 180일부터 문서에 의한 표현을 일반적으로 규제하고 있는 점, 문서나 인쇄물의 무제한적인 제작ㆍ배부를 허용할 경우 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이 두드러질 수 있다는 우려는 선거운동원의 고용, 관리조직의 구성 및 비용 지출에 관한 직접적인 규제조항에 따라 처리할 문제인 점, 흑색선전의 행위유형인 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등은 그 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정으로 대처하여야 할 문제이고, 이러한 규정은 이미 공직선거법에 도입되어 있는 점 등을 고려하면, 인쇄물배부 등 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 든다. 4. 판단 가. 정치적 표현의 자유에 대한 제한과 심사기준 정치적 표현의 자유는 단순히 개인의 자유에 그치는 것이 아니고 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가하는 자치정체(自治政體)의 이념을 근간으로 한다. 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이므로 정치적 표현의 자유가 억압당하는 경우 국민주권과 민주주의 정치원리는 공허한 메아리에 지나지 않게 될 것이다. 국민이 선거와 관련하여 정당 또는 후보자에 대한 지지ㆍ반대의 의사를 표시하는 것은 이 같은 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 국민주권 행사의 일환이자 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 중요한 요소이다. 선거의 궁극적인 목적은 국민의 정치적 의사를 대의기관의 구성에 정확하게 반영하는 데에 있고, 이를 위해서는 자유롭게 의견과 정보를 주고받는 과정에서 비판과 토론을 통해 정치적 의사를 형성해 나가는 것이 필수적이다. 선거에서 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하여 한정된 의견과 정보만이 소통되도록 한다면 진정으로 선거인에게 자유로운 선택권을 보장한다고 할 수 없다. 공직선거법이 ‘선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로’ 하고 있는 것처럼(제1조), 선거의 공정성을 추구하는 궁극적인 목적은 민주정치의 발전에 기여하고자 하는 데에 있다. 선거의 공정성은 국민의 정치적 의사를 정확하게 반영하는 선거를 실현하기 위한 수단적 가치이고, 그 자체가 헌법적 목표는 아니다. 그러므로 선거의 공정성은 정치적 표현의 자유에 대한 전면적ㆍ포괄적 제한을 정당화할 수 있는 공익이라고 볼 수 없고, 선거의 공정성이 정치적 표현의 자유를 보장하는 전제 조건이 되는 것도 아니므로 이를 이유로 선거에서 표현의 자유가 과도하게 제한되어서는 안 된다. 선거에 있어 자유와 공정은 반드시 상충관계에 있는 것만이 아니라 서로 보완하는 기능도 함께 가지고 있다. 예컨대, 정치적 표현의 자유에 대한 과도한 제한은 정치적 기득권자에게 유리한 반면, 도전자에게 불리하게 작용하여 정치적 신인의 등장을 제약하게 된다. 기존의 정치인이나 대형 정당의 경우 이미 유권자들에게 잘 알려져 있는 반면, 정치 신인이나 신생 정당은 그렇지 않으므로, 선거의 공정성을 이유로 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하면 정치 신인이나 신생 정당이 자신들을 알릴 기회를 충분히 갖지 못하게 되어 오히려 선거의 공정성이 저해되는 결과가 나타날 수 있는 것이다. 이와 같은 정치적 표현의 자유의 헌법상 지위와 성격, 선거의 공정성과의 관계 등에 비추어 볼 때, 입법자는 선거의 공정성을 보장하기 위해서 부득이하게 선거 국면에서의 정치적 표현의 자유를 제한하더라도, 입법목적 달성과의 관련성이 구체적이고 명백한 범위 내에서 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안 된다. 정치적 표현에 대하여는 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 하여야 하고, ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 안 된다는 점은 자명하다. 따라서 선거운동 등에 대한 제한이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준으로서 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등; 헌재 2021. 12. 23. 2018헌바152 참조). 나. 시설물설치 등 금지조항에 대한 판단 (1) 규제내용 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치기 위한 시설물설치 등을 금지하는 조항은 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정될 때부터 존재해 왔다. 그동안 자구와 조문의 위치 등이 변경되기는 하였으나, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법명이 공직선거법으로 개정된 후에도 금지기간과 금지행위는 현재까지 동일하게 유지되고 있다. 시설물설치 등 금지조항은 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막이나 그 밖의 광고물을 설치ㆍ게시하거나 그 밖의 표시물을 착용하는 행위를 금지ㆍ처벌하고 있다. 위 조항의 규제 대상인 현수막, 광고물 및 표시물에는 후보자의 성명이나 외모가 기재ㆍ묘사되거나 특징 등이 화체되어 있을 것을 요하지 아니하므로, 피켓, 사진, 배지 등 일반 유권자가 적은 비용으로 손쉽게 제작할 수 있는 물건도 이를 통해 지지ㆍ반대하는 후보자나 정당을 인식할 수 있는 이상 규제 대상인 광고물ㆍ표시물에 해당한다(대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도1242 판결; 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도2294 판결 등 참조). 한편, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이란 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 의미한다. 그런데 시설물설치 등 금지조항에서는 현수막 등에 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 성명ㆍ사진 또는 그 명칭ㆍ성명을 유추할 수 있는 내용을 명시하면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 간주하므로, 유권자로 하여금 지지ㆍ반대하는 특정 후보자나 정당을 알 수 있도록 하는 물건에 해당하기만 하면 곧바로 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이 인정될 수 있다. (2) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 시설물설치 등 금지조항의 입법목적은 선거에서의 균등한 기회를 보장하고(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다. 시설물설치 등 금지조항이 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의한 것을 제외하고는 현수막, 광고물을 설치ㆍ게시하거나 표시물을 착용할 수 없도록 금지ㆍ처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다. (나) 침해의 최소성 시설물설치 등 금지조항에 대하여 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다 하더라도, 아래와 같은 이유에서 위 조항은 침해의 최소성에 반하여 후보자와 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다. 1) 우선, 시설물설치 등 금지조항은 후보자의 정치적 표현의 자유를 제한하는 것에서 더 나아가 일반 유권자에 대하여는 현수막, 광고물이나 표시물을 이용하여 정치적 표현을 할 기회를 사실상 박탈하는 결과를 초래하고 있다. 공직선거법상 후보자나 예비후보자에게는 선거사무소의 간판이나 현수막 게시, 표시물 착용 등이 허용된다(제60조의3 제1항 제1호, 제5호, 제61조 제6항, 제67조, 제68조 등 참조). 그러나 그 규격이나 게시방법 등을 제한하고 이를 위반한 자에 대하여 과태료나 형사처벌 등의 제재를 가하도록 하고 있어(제256조 제3항 제1호 가목, 제261조 제8항 제2호 가목), 그 허용범위가 넓다고 볼 수 없다. 더욱이 일반 유권자의 경우에는 그러한 허용규정조차 두지 않고 있어, 선거에 영향을 미치게 할 목적만 인정된다면 현수막이나 광고물 등을 설치ㆍ게시하거나 표시물을 착용하는 방법으로는 특정 후보자나 정당에 대한 정치적 표현 자체를 할 수 없게 된다. 이처럼 시설물설치 등 금지조항은 후보자에 대한 정치적 표현의 자유를 상당 부분 제한할 뿐 아니라, 후보자에 비하여 선거운동의 허용영역이 상대적으로 좁은 일반 유권자에 대하여는 더욱 광범위하게 정치적 표현의 자유를 제한함으로써 민주주의 사회의 근간이 되는 정치적 표현의 자유라는 기본권을 형해화하고 있다. 2) 다음으로, 시설물설치 등 금지조항은 규제기간을 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’로 정하고 있으나, 위와 같은 규제기간이 후보자나 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 제한하는 데 합리적인 기준이 된다고 볼 수도 없다. 공직선거법상 후보자등록은 대통령선거에서는 선거일 전 24일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에서는 선거일 전 20일부터 2일 간 할 수 있고(제49조 제1항), 선거기간 및 선거운동기간도 후보자등록마감일 다음날에 개시된다(제33조 제3항, 제59조). 또한 예비후보자등록은 대통령선거의 경우 선거일 전 240일, 지역구국회의원선거 및 시ㆍ도지사선거의 경우 선거일 전 120일, 지역구시ㆍ도의회의원선거, 자치구ㆍ시의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 90일, 군의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 60일부터 가능하다(제60조의2 제1항). 대통령선거를 제외하고, 선거일 전 180일이라는 시점은 후보자나 정당 측에서 예비후보자등록을 하기 훨씬 전의 시점으로 이때부터 선거에 관한 정치적 표현을 제한하여야 할 필요성이 크지 않다. 더욱이 이러한 기준은 후보자나 정당의 선거운동을 기준으로 하는 것으로서, 일반 유권자의 정치적 표현 제한에 있어서는 합리적인 기준이 되지 못한다. 최근의 주요 선거 일정을 보면, 2016. 4. 13. 제20대 국회의원선거, 2017. 4. 12. 재ㆍ보궐선거, 2017. 5. 9. 제19대 대통령선거, 2018. 6. 13. 제7회 전국동시지방선거, 2020. 4. 15. 제21대 국회의원선거, 2021. 4. 7. 재ㆍ보궐선거, 2022. 3. 9. 제20대 대통령선거, 2022. 6. 1. 제8회 전국동시지방선거가 치러졌다. 이처럼 공직선거법상 대통령선거, 국회의원선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에서, 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간에 걸쳐 현수막, 광고물의 설치ㆍ게시 및 표시물의 착용에 의한 정치적 표현을 포괄적으로 규제하는 것은 당초의 입법취지에서 벗어나 선거와 관련한 국민의 자유로운 목소리를 상시적으로 억압하는 결과를 초래할 수 있다. 3) 한편, 현수막과 광고물, 표시물 등의 경우 투입되는 비용에 따라 매체의 규모, 횟수, 이용하는 사람의 수 등이 달라져 홍보 효과에도 상당한 차이가 발생할 수 있고, 이에 따라 결과적으로 선거에서의 기회 불균형을 야기할 수 있다. 그러나 이 같은 문제는 공직선거법상 선거비용 규제 등을 통해서도 충분히 해소할 수 있다. 우선, 후보자 사이의 경제력 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형은 선거비용 제한ㆍ보전 제도를 통해 해소될 수 있다(제119조, 제121조, 제122조의2, 제135조의2, 제258조 제1항, 제263조 제1항 등 참조). 공직선거법상 ‘선거비용’이란 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전ㆍ물품 및 채무 그 밖에 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서, 제119조에 의하여 후보자가 지출한 비용뿐만 아니라, 정당, 정당선거사무소의 소장, 후보자의 배우자 및 직계존비속, 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ회계책임자(이하 후보자를 포함하여 ‘후보자 등’이라 한다)가 지출한 비용도 포함된다. 따라서 후보자 등이 현수막, 광고물을 설치ㆍ게시하거나 표시물을 착용하기 위하여 지출한 비용은 선거비용에 포함된다. 후보자 등과 통모하여 해당 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용도 선거비용에 포함되므로 후보자 등이 유권자를 빙자하거나 은밀히 결탁하는 등으로 공직선거법상 선거비용제한의 규제를 잠탈하는 것도 방지될 수 있다. 일반 유권자가 후보자 등과 통모하지 아니하고, 자신의 비용으로 현수막이나 광고물을 설치ㆍ게시하거나 표시물을 착용하는 경우에 이들 간의 경제력 차이가 선거과정에서 나타날 수 있으나, 현수막, 광고물을 설치ㆍ게시하거나 표시물을 착용함에 있어 언제나 많은 비용이 소요되는 것은 아니다. 일상생활에서 사용하는 물건이나 사회통념상 적은 비용으로 제작한 물건에 후보자나 정당의 명칭을 기재하여 통상적인 방법으로 붙이거나 입거나 지니고 다니는 경우, 위와 같은 물건을 사회통념상 적은 비용으로 설치ㆍ게시하는 경우 등에는 경제력의 차이로 인한 기회불균형이 발생한다고 보기 어렵다. 공직선거법은 이미 상당한 비용이 소요되는 언론매체를 통한 광고나 인터넷광고는 후보자 또는 정당만이 할 수 있도록 규정하고 있으므로(제69조, 제70조, 제82조의7, 제94조, 제252조 제3항), 그보다 적은 비용의 광고물 등을 일반 유권자가 이용할 수 있는 기회를 원천적으로 차단하는 것이 정당하다고 보기도 어렵다. 또한, 후보자가 선거운동에 사용할 수 있는 광고물ㆍ표시물의 종류, 규격, 이용 방법, 비용 등을 제한하고 있는 것처럼, 매체의 종류, 규격, 이용 방법, 비용 등을 제한하는 수단을 사용하면 일반 유권자의 경제력 차이로 인한 기회 불균형을 방지할 수도 있다. 그 밖에 공직선거법은 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ활동보조인 및 회계책임자에게 수당과 실비를 지급하는 경우를 제외하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없도록 금지ㆍ처벌하고 있다(제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호). 또한 후보자가 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대하여 금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위 및 그 외의 자가 후보자 또는 그 소속 정당을 위하여 하는 기부행위도 금지ㆍ처벌된다(제113조 내지 제117조, 제257조). 후보자나 유권자의 금력을 이용한 세력의 과시는 위와 같은 공직선거법 규정에 의하여 방지될 수 있다. 4) 시설물설치 등 금지조항이 선거의 과열로 인한 흑색선전, 허위사실 유포나 비방을 방지하기 위한 불가피한 수단에 해당한다고 볼 수도 없다. 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등은 그 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정으로 대처하여야 할 문제이고, 이러한 법률규정은 공직선거법에 이미 도입되어 있다. 즉, 누구든지 선거운동을 위하여 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지ㆍ가족관계ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력등ㆍ재산ㆍ행위ㆍ소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지 여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없으며, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수도 없다. 또한 누구든지 선거운동을 위하여 정당, 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매와 관련하여 특정 지역ㆍ지역인 또는 성별을 공연히 비하ㆍ모욕하여서는 아니 된다(제110조). 공직선거법은 허위사실을 공표하거나 후보자를 비방하는 경우 형사처벌하고 있는데(제250조, 제251조), 위 조항들의 법정형이 시설물설치 등 금지조항보다 높다. (다) 법익의 균형성 대의제 민주주의하에서 민주주의를 구현하는 원동력은 일반 유권자의 자발적인 정치 참여에 있다. 따라서 선거운동의 자유를 제한하는 규정의 법익 균형성 판단에서는 선거의 공정성 확보가 지나치게 강조될 경우 국민의 선거참여가 과도하게 제한될 수 있다는 점을 감안하여야 할 것이다. 시설물설치 등 금지조항은 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성 도모를 위한 것이나, 선거의 공정성 등을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 방법까지 장기간에 걸쳐 규제하고 있다. 그로 인하여 일반 유권자나 후보자가 받게 되는 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 크다고 할 것이고, 시설물설치 등 금지조항이 달성하고자 하는 공익이 그보다 중대하다고 볼 수 없다. 따라서 시설물설치 등 금지조항은 법익의 균형성에도 위배된다. (3) 소결 그렇다면 시설물설치 등 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다. 다. 인쇄물배부 등 금지조항에 대한 판단 (1) 규제내용 선거운동기간 중 규정 외 문서 등에 의한 선거운동을 제한하는 법률조항은 1958. 1. 25. 법률 제470호로 제정된 민의원의원선거법에서 규정된 이래 선거 관련 법률에 계속 존재하여 왔다. 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에서는 탈법방법에 의한 행위 금지기간을 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’로 정하고 ‘선거에 영향을 미치는 행위’를 규제 대상으로 하였으며 이를 위반한 자를 형사처벌하도록 하였다(제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호). 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’이 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되면서 공직선거법으로 법명이 변경된 후에도 제93조 제1항 본문과 이를 위반한 자를 처벌하는 제255조 제2항 제5호는 내용의 큰 변화 없이 현재에 이르고 있다. 인쇄물배부 등 금지조항은 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위한 벽보의 게시, 인쇄물의 배부ㆍ게시행위를 금지 및 처벌하고 있다. ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’란 앞서 본 시설물설치 등 금지조항에서의 내용과 같고, ‘게시’란 공중에 알리기 위하여 걸거나 붙여두는 것을 의미한다. ‘배부’는 그 취지상 출판물이나 서류 등과 같은 문서 또는 이와 유사한 것을 불특정 다수에게 나누어 주는 행위를 의미하나, 출판물이나 서류 등 문서와 같은 유형적인 것을 나누어 주는 것에 한정되지 않고, 전자적 방식을 통한 정보의 전송과 같은 행위도 포함한다(대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도5789 판결; 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도19447 판결 등 참조). 불특정 다수에게 교부하는 행위이면 유ㆍ무상을 불문하며, 특정 소수를 통해 배부되더라도 다수에게 배포되거나 또는 행위의 성질상 불특정 또는 다수의 자에게 전파될 것이 확실한 정황에서 특정 소수에게 배부한 경우라면 규제 대상에 해당한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3862 판결 참조). 인쇄물배부 등 금지조항은 시설물설치 등 금지조항과 비교할 때 규율하는 매체와 행위 태양이 다를 뿐 금지기간과 수범자 및 구성요건 등이 일치한다. 인쇄물이 시설물보다 일상적이고 활용도가 높은 의사전달 수단이라는 점에서 기본권 제한의 효과에 다소 차이가 있을 수는 있으나, 이는 사실상의 차이에 불과하다. 따라서 그 위헌성 판단에 있어서도 시설물설치 등 금지조항의 위헌성에 관한 논의가 상당 부분 원용될 수밖에 없다. (2) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 인쇄물배부 등 금지조항은 시설물설치 등 금지조항과 마찬가지로 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하는 것을 그 목적으로 하며, 이를 위해 법률상 허용되지 않은 인쇄물 배부행위를 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하도록 한다. 따라서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정할 수 있다. (나) 침해의 최소성 그러나 위와 같은 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다 하더라도, 인쇄물배부 등 금지조항은 다음과 같은 이유에서 침해의 최소성에 어긋난다고 볼 수밖에 없다. 1) 우선, 인쇄물배부 등 금지조항은 후보자의 정치적 표현의 자유를 제한할 뿐만 아니라, 일반 유권자에 대하여는 벽보나 인쇄물을 이용하여 정치적 표현을 할 기회를 사실상 박탈하는 결과를 초래한다. 공직선거법상 예비후보자로 등록하면 선거운동기간 전이라도 예비후보자의 명함을 배부하거나 예비후보자 홍보물을 우편발송할 수 있고(제60조의3), 후보자로 등록하면 선거운동기간 동안 후보자의 명함을 배부하거나(제93조 제1항 단서 제1호), 선거벽보, 선거공보, 선거공약서를 작성하여 선거관리위원회에 제출함으로써 이를 첩부 또는 배부되게 할 수 있다(제64조 내지 제66조). 그러나 그 규격과 배부 장소 등이 제한되므로 허용범위가 넓다고 볼 수 없다. 더욱이 일반 유권자의 경우에는 이에 관한 아무런 허용규정이 없어 선거에 영향을 미치게 할 목적만 인정된다면 벽보ㆍ인쇄물을 이용하여 특정 후보자나 정당에 대한 정치적 의사를 표현할 수 없게 된다. 즉, 인쇄물배부 등 금지조항은 후보자에 대한 정치적 표현의 자유를 상당 부분 제한할 뿐 아니라, 후보자에 비하여 선거운동의 허용영역이 상대적으로 좁은 일반 유권자에 대하여는 더 광범위하게 정치적 표현의 자유를 제한한다. 2) 다음으로, 인쇄물배부 등 금지조항은 규제기간을 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’로 정하고 있으나, 그와 같은 장기간의 규제기간이 정치적 표현의 자유를 제한할 합리적인 기준이 된다고 볼 수 없다. 이러한 시간적 범위는 일반 유권자의 정치적 표현 제한 시점의 합리적인 기준이 되지 못하고, 각종 선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에서 국민들의 정치적 표현의 자유를 상시적으로 제한하게 되어 그로 인한 기본권 제한의 정도가 지나치게 크다는 점은 앞서 시설물설치 등 금지조항의 판단에서 본 바와 같다. 3) 벽보ㆍ인쇄물은 시설물 등과 비교하여 보더라도 투입되는 비용이 상대적으로 적어 경제력 차이로 인한 선거 기회 불균형의 문제가 크지 않다. 설령 선거 기회의 불균형에 대한 우려가 있더라도 이는 공직선거법상 선거비용 제한ㆍ보전 제도나 벽보ㆍ인쇄물의 종류나 금액 등을 제한하는 수단을 마련하여 방지할 수 있음은 앞서 시설물설치 등 금지조항 부분에서 본 바와 같다. 4) 벽보의 게시나 인쇄물의 배부ㆍ게시를 금지하는 것이 선거의 과열로 인한 무분별한 흑색선전, 허위사실유포나 비방을 방지하기 위해 불가피하다고 보기도 어렵다. 선거의 공정성을 해칠 우려가 있는 표현은 모든 정치적 표현이 아니라 무분별한 흑색선전 등에 한정되는데, 후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등은 그 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정으로 대처하여야 할 문제이고, 이러한 규정은 앞서 본 바와 같이 공직선거법에 이미 별도로 입법화되어 있으며, 그 법정형도 인쇄물배부 등 금지조항보다 무겁다. 5) 한편, 벽보나 인쇄물의 경우에는 정보의 전달 및 수용이 일방적ㆍ수동적으로 이루어질 수 있고, 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 쉽지 않으며, 시설물 등과 비교하여 손쉽게 제작되어 배부ㆍ게시될 수 있다는 특성이 있다. 이에 선거비용 규제만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다는 점이 벽보의 게시나 인쇄물의 배부ㆍ게시에 대한 규제 필요성을 지지하는 논거로 지속적으로 주장되어 왔다. 그러나 인쇄물에 의한 정보의 전달 방식이 반드시 일방적ㆍ수동적인 것은 아니다. 대면이나 접촉을 통해 인쇄물을 직접 전달하는 경우에는 받는 사람이 본인의 의사에 따라 인쇄물을 받지 않을 수 있다. 우편으로 인쇄물을 발송하거나 특정 장소에 대량으로 놓아두거나 다른 인쇄물 등에 끼우는 등의 방법으로 전달하는 경우에도 받는 사람이 자발적ㆍ적극적으로 인쇄물의 내용에 관심을 갖고 읽어야 거기에 담긴 정보를 수용하게 되는 것이지, 인쇄물을 받는다고 해서 반드시 수신자가 의사에 반하여 무비판적으로 정보를 수용하게 되는 것은 아니다. 그리고 이는 벽보나 인쇄물이 일방적으로 게시되는 경우에도 크게 다르지 않다. 또한 벽보나 인쇄물 매체 자체에는 즉각적인 교정 기능이 없지만, 벽보ㆍ인쇄물에 담긴 정보에 대한 반론과 토론 및 교정의 과정은 다른 내용의 벽보ㆍ인쇄물 또는 다른 매체를 통해서도 충분히 이루어질 수 있다. 대표적인 종이 매체인 신문에서도 정정보도, 반론보도 등을 통해 의견의 교정이나 반박과 같은 의견교환이 이루어지고 있으며, 우리 사회에서 토론의 장으로서의 역할을 하고 있다. 역사적으로도 사상의 자유시장의 출범과 발달을 이끈 핵심적이고도 기본적인 매체는 인쇄물이었다고 할 수 있다. 따라서 인쇄물 등의 특성만을 이유로 그에 대한 광범위한 규제가 정당화될 수 없다. (다) 법익의 균형성 인쇄물배부 등 금지조항은 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성 도모를 위한 것이나, 선거의 공정성 등을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 방법조차 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간에 걸쳐 규제하고 있다. 따라서 그로 인하여 일반 유권자나 후보자가 받게 되는 정치적 표현의 자유는 지나치게 제한된다. 따라서 인쇄물배부 등 금지조항은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. (3) 소결 그렇다면 인쇄물배부 등 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다. 라. 확성장치사용 금지조항에 관한 판단 (1) 규제내용 선거기간 중 선거운동을 위한 확성장치사용을 규제하는 조항은 자동차 등의 사용을 규제하는 내용과 함께 통합 선거법 제정 전의 4대 선거법에 모두 규정되어 있었다. 이후 4대 선거법을 통합하여 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’에서도 확성장치사용은 규제대상이 되었고, 일부 내용의 개정이 있기는 하였으나 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법명이 변경된 공직선거법에서도 계속하여 규제가 유지되고 있다. 확성장치사용 금지조항은 누구든지 공직선거법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위한 확성장치사용을 금지하고 있다. 따라서 선거운동 목적이 인정된다면 기간의 제한 없이 확성장치의 사용이 금지되며, 이를 위반한 경우에는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. 공직선거법에서는 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ 토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 자동차에 부착된 확성장치 또는 휴대용 확성장치의 사용이 허용되는 경우에도 연설ㆍ대담과 대담ㆍ토론회를 오후 11시부터 다음날 오전 6시까지는 개최할 수 없도록 하고, 공개장소에서의 연설ㆍ대담의 경우에는 오후 11시부터 다음날 오전 7시까지는 할 수 없도록 하며, 공개장소에서 연설ㆍ대담 시 자동차에 부착된 확성장치 또는 휴대용 확성장치의 사용은 오전 7시부터 오후 9시까지라는 시간상의 제한을 두고 있다(제102조 제1항). 또한 확성장치의 사용 대수와 확성나발의 수를 제한하고 (제79조 제3항, 제5항), 확성장치에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 표지를 부착하도록 하며(제79조 제6항), 자동차에 부착된 확성장치와 휴대용 확성장치에 대하여 일정한 소음기준을 초과할 수 없도록 하고 있다(제79조 제8항). (2) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 확성장치는 사람의 음성을 기계를 통해 인위적으로 확대하여 전달하므로 선거운동 과정에서는 자신의 정치적 표현을 다수에게 효율적으로 알릴 수 있는 수단으로 이용될 수 있다. 그러나 앞서 본 현수막, 광고물이나 인쇄물 등과는 달리 필연적으로 소음이 유발되고, 이는 다수의 사람들이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 직접적인 영향을 미친다. 만약 확성장치의 사용을 아무런 제한 없이 허용할 경우 경쟁적인 사용에 따라 소음이 증폭되어 피해를 더욱 확산시킬 수 있다. 이에 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 사용하는 경우와 같이 일정한 범위에 한하여서만 확성장치의 사용을 허용하고, 그에 해당하지 않는 경우에는 확성장치를 선거운동에 사용할 수 없도록 하는 것은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. (나) 침해의 최소성 1) 소음이 미치는 영향력은 소음의 크기와 발생, 지속 시간 및 그 장소에 따라 다양하고, 경제적 상황이나 건강상태에 따라 피해의 양상도 다르게 나타날 수 있다. 특히 확성장치에 의해 기계적으로 유발되는 소음은 자연적으로 발생하는 생활소음에 비하여 상대적으로 정서불안, 강박관념, 불면증 등의 정신적ㆍ육체적 피해를 유발할 가능성이 높고 경우에 따라서는 일반 국민의 생업에 지장을 초래할 수도 있다. 비록 선거 소음이 상시적으로 발생하는 것은 아니라 할지라도, 향후 반복하여 치러질 모든 종류의 공직선거 때마다 확성장치로 인한 소음 유발이 허용되고, 선거운동이라는 이유로 타인으로 하여금 그러한 상황을 감내할 것을 요구한다면 선거 전반에의 혐오감을 야기시킬 우려도 있다. 이러한 점에서 다른 선거운동방법과는 달리 소음을 유발하는 확성장치의 경우에는 그 규제의 필요성이 크다. 2) 오늘날 정견을 알리는 선거운동은 과학기술의 발달과 사회문화의 변화에 의해 그 수단이 발전되고 방법도 다양해지고 있으며, 특히 비용이나 장소적 제한을 크게 받지 않아 접근의 문턱이 낮은 인터넷이나 소셜네트워크를 이용한 선거운동의 비중이 나날이 커지고 있다. 따라서 선거운동에서 다소 전통적인 수단이라 할 수 있는 확성장치의 사용을 규제한다고 하더라도, 보다 접근이 용이한 다른 선거운동방법을 활용할 수 있으므로 확성장치의 사용 규제가 정치적 표현의 자유에 대한 과도한 제한에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 다만, 확성장치의 사용을 규제하는 대신 출력수나 사용시간 규제 등 보다 덜 제한적인 수단을 마련하자는 주장이 있을 수 있다. 그러나 동시다발적인 확성장치의 사용에 따른 과도한 소음의 발생, 경쟁적인 사용에 따른 과열경쟁 등의 문제를 개별 장치의 출력수 규제나 사용시간의 제한만으로 막는 것에는 한계가 있고, 그와 같은 수단이 국민의 주거와 사생활의 평온 및 선거의 공정성을 달성함에 있어 확성장치사용 자체를 제한하는 방안과 동등하거나 유사한 효과가 있다고 볼 수도 없다. 집회의 경우와는 달리 장소가 제한되지 않고 전국에서 동시다발적으로 이루어질 수 있는 선거운동에 대하여 ‘집회 및 시위에 관한 법률’처럼 확성장치의 사용을 허용하면서 소음을 규제하는 방안을 그대로 적용하는 것도 어려우므로 이를 그 대안으로 보기는 어렵다. 이러한 점들을 고려했을 때, 확성장치사용 금지조항은 침해의 최소성에 어긋나지 아니한다. (다) 법익의 균형성 확성장치사용 금지조항은 선거운동 과정에서 확성장치의 사용으로 인한 소음을 규제하여 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 것이다. 이 같은 공익은 다양한 선거운동방법 중에서도 소음으로 인하여 타인에게 피해를 초래할 수 있는 수단인 확성장치의 사용을 규제함에 따라 표현의 자유가 제한받는 정도에 비추어 결코 작다고 볼 수 없다. 따라서 확성장치사용 금지조항은 법익의 균형성에도 반하지 아니한다. (3) 소결 그렇다면 확성장치사용 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다. 5. 헌법불합치결정의 필요성 앞서 본 바와 같이 심판대상조항 중 시설물설치 등 금지조항과 인쇄물배부 등 금지조항은 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. 그런데 시설물설치 등 금지조항과 인쇄물배부 등 금지조항의 위헌성은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막, 그 밖의 광고물을 설치ㆍ게시하거나 그 밖의 표시물을 착용하는 행위, 벽보를 게시하는 행위 및 인쇄물을 배부ㆍ게시하는 행위를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 이를 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’라는 장기간 동안 ‘포괄적’으로 규제함으로써 후보자나 일반 유권자가 적은 비용으로 손쉽게 할 수 있는 현수막이나 그 밖의 광고물의 설치ㆍ게시, 그 밖의 표시물의 착용, 벽보의 게시 및 인쇄물의 배부ㆍ게시 등 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 정치적 표현까지 모두 금지ㆍ처벌하는 것에 있다. 따라서 위 조항들에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 매체의 종류, 규격, 이용 방법, 비용 등에 상관없이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막, 그 밖의 광고물을 설치ㆍ게시하거나 그 밖의 표시물을 착용하는 행위, 벽보를 게시하는 행위 및 인쇄물을 배부ㆍ게시하는 행위를 모두 규제할 수 없게 되는 법적 공백이 발생할 수 있다. 나아가 정치적 표현 행위의 방법을 구체적으로 어느 정도로 허용할 것인지는 일반 유권자와 후보자의 정치적 표현의 자유, 선거에서의 균등한 기회의 보장, 선거의 공정성, 우리의 선거문화 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정하여야 할 사항이다. 이러한 점들을 고려했을 때, 시설물설치 등 금지조항과 인쇄물배부 등 금지조항에 대하여는 단순위헌결정을 하는 대신 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고함이 타당하다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 하여야 할 의무가 있고, 2023. 7. 31.까지 개선입법이 이루어지지 않으면 시설물설치 등 금지조항과 인쇄물배부 등 금지조항은 2023. 8. 1.부터 효력을 상실한다. 6. 결론 그렇다면 시설물설치 등 금지조항과 인쇄물배부 등 금지조항은 모두 헌법에 합치되지 아니하나 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하기로 하고, 확성장치사용 금지조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 주문과 같이 결정한다. 종래 이와 견해를 달리하여 시설물설치 등 금지조항과 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있던 개정 전 조항들이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 결정들(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163), 인쇄물배부 등 금지조항 및 이와 실질적으로 동일한 내용의 개정 전 조항들이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 결정들(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217; 헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82; 헌재 2009. 2. 26. 2006헌마626; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163; 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253; 헌재 2018. 4. 26. 2017헌가2 등)은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경하기로 한다. 이 결정은 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 별지1 청구인 명단 1. ~ 7. 이○○ 외(2017헌바100) 8. ~ 10. 이△△ 외(2021헌바19) 11. ~ 13. 조○○ 외(2021헌바207) 14. 이◇◇(2021헌바232) 15. 정△△(2021헌바298) 청구인 1 내지 7의 대리인 변호사 정재형 청구인 8 내지 10의 대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭, 강영구, 신선아, 김세희, 조민지, 하태승, 김하경, 서희원, 김성진 청구인 11 내지 13의 대리인 법무법인 향법 담당변호사 심재환, 권정호 청구인 14의 대리인 변호사 유진범, 조창현 청구인 15의 대리인 법무법인 산들 담당변호사 김창일 별지2 제청신청인 명단 1. 노○○(2021헌가5) 2. 탁○○(2021헌가5) 3. 이▽▽(2021헌가6) 제청신청인들의 대리인 법무법인 여는 담당변호사 권두섭, 강영구, 신선아, 김세희, 하태승, 김하경, 서희원, 김성진 별지3 당해 사건 목록 1. 대구지방법원 경주지원 2016고합50 공직선거법위반(2017헌바100) 2. 서울남부지방법원 2020고합480 공직선거법위반(2021헌바19) 3. 서울북부지방법원 2020고합303 공직선거법위반(2021헌가5) 4. 서울북부지방법원 2020고합348 공직선거법위반(2021헌가6) 5. 서울서부지방법원 2020고합235 공직선거법위반(2021헌바207) 6. 대법원 2021도5001 공직선거법위반등(2021헌바232) 7. 부산고등법원 2021노66 공직선거법위반(2021헌바298) 별지4 관련조항 공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 1. 제61조(선거운동기구의 설치)제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위 2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 선박ㆍ정기여객자동차ㆍ열차ㆍ전동차ㆍ항공기의 안과 그 터미널ㆍ역ㆍ공항의 개찰구 안, 병원ㆍ종교시설ㆍ극장의 옥내(대관 등으로 해당 시설이 본래의 용도 외의 용도로 이용되는 경우는 제외한다)에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다. 5. 선거운동을 위하여 어깨띠 또는 예비후보자임을 나타내는 표지물을 착용하는 행위 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조(공개장소에서의 연설ㆍ대담) ③ 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 위하여 다음 각 호의 구분에 따라 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 각각 사용할 수 있다. 1. 대통령선거 후보자와 시ㆍ도 및 구ㆍ시ㆍ군선거연락소마다 각 1대ㆍ각 1조 2. 지역구국회의원선거 및 시ㆍ도지사선거 후보자와 구ㆍ시ㆍ군선거연락소마다 각 1대ㆍ각 1조 3. 지역구지방의회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거 후보자마다 1대ㆍ1조 ④ 제3항의 확성장치는 연설ㆍ대담을 하는 경우에만 사용할 수 있으며, 휴대용 확성장치는 연설ㆍ대담용 차량이 정차한 외의 다른 지역에서 사용할 수 없다. 이 경우 차량 부착용 확성장치와 동시에 사용할 수 없다. 공직선거법(2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정된 것) 제102조(야간연설 등의 제한) ① 이 법의 규정에 의한 연설ㆍ대담과 대담ㆍ토론회(방송시설을 이용하는 경우를 제외한다)는 오후 11시부터 다음날 오전 6시까지는 개최할 수 없으며, 공개장소에서의 연설ㆍ대담은 오후 11시부터 다음날 오전 7시까지는 이를 할 수 없다. 다만, 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 하는 경우 자동차에 부착된 확성장치 또는 휴대용 확성장치는 오전 7시부터 오후 9시까지 할 수 있다. 공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 제110조(후보자 등의 비방금지) ① 누구든지 선거운동을 위하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지ㆍ가족관계ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력등ㆍ재산ㆍ행위ㆍ소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없으며, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 그러하지 아니하다. ② 누구든지 선거운동을 위하여 정당, 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매와 관련하여 특정 지역ㆍ지역인 또는 성별을 공연히 비하ㆍ모욕하여서는 아니 된다. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제119조(선거비용 등의 정의) ① 이 법에서 "선거비용"이라 함은 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전ㆍ물품 및 채무 그 밖에 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서 당해 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함하며, 대통령선거에 있어서 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 그 추천정당을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)가 부담하는 비용과 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 비용을 말한다. 1. 후보자가 이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용 2. 정당, 정당선거사무소의 소장, 후보자의 배우자 및 직계존비속, 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ회계책임자가 해당 후보자의 선거운동(위법선거운동을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용 3. 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ회계책임자로 선임된 사람이 선임ㆍ신고되기 전까지 해당 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용 4. 제2호 및 제3호에 규정되지 아니한 사람이라도 누구든지 후보자, 제2호 또는 제3호에 규정된 자와 통모하여 해당 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용 공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 제250조(허위사실공표죄) ① 당선되거나 되게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지ㆍ가족관계ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력등ㆍ재산ㆍ행위ㆍ소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. ② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제251조(후보자비방죄) 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제258조(선거비용부정지출 등 죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 정당ㆍ후보자ㆍ선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ회계책임자 또는 회계사무보조자가 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 선거비용제한액의 200분의 1이상을 초과하여 선거비용을 지출한 때 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) ① 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고된 선거비용제한액의 200분의 1이상을 초과지출한 이유로 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자가 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선은 무효로 한다. 다만, 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 지출한 때에는 그러하지 아니하다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌바100

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법 제90조 제91조 제93조 제255조 제256조

대한민국헌법

민의원의원선거법

[ 참조판례 ]

대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도1242 판결
대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3862 판결
대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도5789 판결
대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도19447 판결

[ 참조판례 체계도 ]