전원재판부 2017헌마1345, 2019. 11. 28., 각하

【전문】 사 건 2017헌마1345 변호인 참여 거부처분 취소 청 구 인 최○○대리인 법무법인 정향 담당변호사 강호석 피 청 구 인 1. 금융감독원장 대리인 정부법무공단 담당변호사 황순철, 성승환, 황선익, 김성수 2. 금융감독원 자본시장조사2국 검사역 3. 금융감독원 자본시장조사2국 팀장 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 피청구인 금융감독원장은 증권선물위원회로부터 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제176조 위반 혐의에 관한 조사업무의 집행 권한을 위탁받은 자이고(자본시장법 제438조 제4항, 같은 법 시행령 제387조 제3항 [별표 20] 제103호 참조), 나머지 피청구인들은 금융감독원 소속 직원이다. 피청구인 금융감독원장은 피조사자에게 ‘조사사항에 관한 진술을 위한 출석’을 요구할 수 있고, 진술 청취 시 조사서류는 문답서로 작성하여야 한다(자본시장법 제426조 제2항 제2호, 자본시장조사 업무규정 제17조 제1항, 제53조 제1항 및 제2항 참조). 나. 청구인은 자본시장법 제176조 위반 혐의로 출석요구를 받고, 2017. 9. 26. 1차 조사를 받았다. 청구인은 2017. 10. 27. 금융감독원 문답실에서 청구인이 선임한 변호사와 함께 2차 조사를 받고자 하였으나, 피청구인들은 변호사 입회의 법적 근거가 없다는 이유로 변호사 입회를 불허하였다. 청구인은 2017. 12. 15. 위 입회 불허 행위로 인하여 변호인의 조력을 받을 권리를 침해받았다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 한편, 금융위원회는 이 사건 헌법소원심판청구 이후인 2019. 5. 3. 금융위원회고시 제2019-16호로 ‘자본시장조사 업무규정’ 제17조의4를 신설함으로써 조사과정에서 변호사 참여를 허용하는 조항을 마련하였다. 위 조항은 2019. 8. 4.부터 시행되었고, 같은 규정 제53조 제2항에 따라 피청구인 금융감독원장이 증권선물위원회로부터 위탁받아 수행하는 조사업무의 집행에도 준용된다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 피청구인들이 2017. 10. 27. 금융감독원 문답실에서 진행될 예정이었던 조사사항에 관한 진술 과정에 변호사가 입회하는 것을 불허한 행위(이하 ‘이 사건 입회 불허 행위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련 조항은 다음과 같다. [관련조항] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14130호로 개정된 것) 제426조(보고 및 조사) ① 금융위원회(제172조부터 제174조까지, 제176조, 제178조, 제178조의2, 제180조부터 제180조의3까지의 규정을 위반한 사항인 경우에는 증권선물위원회를 말한다. 이하 이 조에서 같다)는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 사항이 있거나 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 참고가 될 보고 또는 자료의 제출을 명하거나 금융감독원장에게 장부ㆍ서류, 그 밖의 물건을 조사하게 할 수 있다. ② 금융위원회는 제1항에 따른 조사를 위하여 위반행위의 혐의가 있는 자, 그 밖의 관계자에게 다음 각 호의 사항을 요구할 수 있다. 2. 조사사항에 관한 진술을 위한 출석 ⑤ 금융위원회는 제1항에 따른 조사 결과 별표 15 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 시정명령, 그 밖에 대통령령으로 정하는 조치를 할 수 있으며, 조사 및 조치를 함에 있어서 필요한 절차ㆍ조치기준, 그 밖에 필요한 사항을 정하여 고시할 수 있다. 제438조(권한의 위임 또는 위탁) ④ 금융위원회 또는 증권선물위원회는 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 금융감독원장에게 위탁할 수 있다. 자본시장조사 업무규정(2019. 5. 3. 금융위원회고시 제2019-16호로 개정된 것) 제17조의4(대리인의 조사과정 참여) ① 조사원은 혐의자의 신청이 있는 경우 변호사로서 혐의자의 대리인(이하 대리인이라 한다)을 제10조 및 제17조에 의한 조사절차를 포함한 조사과정에 참여하게 할 수 있다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 대리인 참여 신청이 조사의 개시 및 진행을 지연시키거나 방해하기 위한 것으로 판단되는 경우 2. 대리인이 조사원의 승인 없이 혐의자를 대신하여 진술하는 등 조사과정에 개입하거나 모욕적인 언동 등을 하는 경우 3. 혐의자에게 특정한 답변 또는 부당한 진술 번복을 유도하는 경우 4. 조사과정을 촬영, 녹음, 기록하는 경우. 다만 기록의 경우 조사대상자에 대한 법적 조언을 위해 혐의자와 대리인이 기억 환기용으로 간단한 메모를 하는 것은 제외한다. 5. 기타 제1호 내지 제4호 이외의 경우로서 조사목적 달성을 현저하게 어렵게 하는 경우 ② 증거 인멸ㆍ조작, 공범의 도주, 참고인 신체나 재산에 대한 침해 우려가 존재하는 등 후속 조사나 검찰 수사에 현저한 지장을 초래할 것으로 예상되는 경우에는 제 1항의 규정에도 불구하고 조사원은 대리인의 참여 없이 조사의 개시 및 진행을 할 수 있다. ③ 제1항 각 호 어느 하나 또는 제2항에 해당하는 사유를 이유로 대리인의 참여를 제한한 경우 조사원은 그 구체적 사유를 문답서 또는 별도 서류에 기재하고, 자본시장조사심의회 및 증선위에 안건을 상정할 때 안건의 보조자료에 그 사유를 기재하여야 한다. 제53조(감독원장에 대한 권한의 위탁) ① 금융위는 법 제438조 제4항 및 시행령 제387조 제3항의 규정에 따라 이 규정에 따른 조사업무(제35조, 제39조 및 제40조의 규정에 따른 조사업무를 포함한다. 이하 같다)의 집행, 제36조ㆍ제37조의 규정에 따른 처리 및 경고ㆍ주의 조치 등을 감독원장에게 위탁한다. 이 경우 감독원장은 그 위탁받은 업무에 필요하거나 부수되는 다음 각 호의 업무를 할 수 있다. (각 호 생략) ② 제2조부터 제5조까지, 제2장, 제20조, 제36조, 제37조 및 제48조부터 제52조까지의 규정은 제1항의 규정에 따른 조사업무의 집행에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 제3조 및 제2장 중 “금융위”는 “금융감독원장”으로, 제49조 및 제52조 중 “금융위”는 “금융감독원장”으로, 별지 제1호 서식 중 “자본시장조사단장”은 “조사담당부서장”으로, 별지 제2호ㆍ제3호ㆍ제4-1호ㆍ제5-1호ㆍ제5-2호ㆍ제9호 및 제13호 서식 중 “금융위원회(증권선물위원회)”는 “금융감독원장”으로, 별지 제10호 서식 중 “금융위원회(증권선물위원회)”는 “금융감독원”으로, “금융위원회(증권선물위원회) 위원장”은 “금융감독원장”으로 한다. 3. 청구인의 주장 가. 이 사건 입회 불허 행위는 이미 종료되었으나, 추후 추가조사가 진행될 경우 동일한 행위가 반복될 위험이 있고 특별형법 조항이 존재하는 행정법규에 근거한 조사절차에서 수사절차와 동일하게 변호인의 조력을 받을 권리가 인정되는지 여부는 헌법적으로 해명이 중대하므로, 예외적인 심판의 이익이 인정된다. 나. 자본시장법 위반 혐의에 대한 금융감독원의 조사는 검찰 고발ㆍ통보를 통해 형사처벌을 가능케 하는 사전절차이고 조사서류는 형사재판에 제출되어 유죄판단의 증거로 사용되므로, ‘행정조사’가 아닌 ‘수사’라고 보아야 한다. 이 사건 입회 불허 행위는 변호인 입회의 예외적인 허용을 고려할 수 있었음에도 전면적으로 금지한 것이므로 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다. 4. 판단 가. 주관적 권리보호이익 유무 헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 있어야 한다. 이 사건 입회 불허 행위는 이미 종료되었으므로, 이 사건 헌법소원심판청구가 인용되더라도 청구인의 기본권 침해가 구제되는 것은 아니어서 주관적 권리보호이익은 인정되지 아니한다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마396; 헌재 2018. 8. 30. 2014헌마681 참조). 나. 예외적인 심판의 이익 유무 (1) 헌법소원은 청구인에 대한 주관적 기본권침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호ㆍ유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 가사 청구인의 주관적 권리를 구제하는 데 도움이 되지 아니하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예외적으로 심판의 이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다(헌재 2010. 11. 25. 2008헌마207 참조). (2) 그런데 금융위원회는 이 사건 헌법소원심판청구 이후인 2019. 5. 3. 금융위원회고시 제2019-16호로 ‘자본시장조사 업무규정’ 제17조의4를 신설하여, 조사과정에서 변호사인 대리인의 참여에 관한 규정을 마련하였다. 위 조항에 의하면, 조사를 방해하는 등의 구체적 사유가 있는 경우(제1항 단서 및 제2항)를 제외하고는 ‘자본시장조사 업무규정’ 제17조에서 규정하는 문답서 작성 방식의 조사절차를 포함한 조사과정에서 변호사 참여가 허용될 수 있고(제1항 본문), 변호사 참여를 제한한 경우 조사원은 그 구체적 사유를 문답서 등에 기재하여야 한다(제3항). 그리고 같은 규정 제53조 제2항에 따라 위 조항은 이 사건처럼 피청구인 금융감독원장이 증권선물위원회로부터 위탁받아 수행하는 조사업무의 집행에도 준용된다. (3) 따라서 앞으로는 이 사건 입회 불허 행위와 동일한 유형의 행위가 반복될 위험이 없다고 할 것이며, 그 밖에 이 사건 입회 불허 행위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부를 해명하는 것이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요하다고 볼 사정도 없다. 결국 예외적인 심판의 이익 역시 인정되지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마1345

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