전원재판부 2016헌바45, 2017. 8. 31., 합헌

【판시사항】 정치인에게 직접 정치자금을 기부한 경우 해당 후원회가 기부받은 것으로 의제하면서도, 무상대여의 방법으로 기부한 경우는 제외하도록 한 정치자금법(2010. 7. 23. 법률 제10395호로 개정된 것) 제10조 제3항 중 금전의 무상대여에 관한 부분 및 정치인에게 직접 정치자금을 무상대여한 경우 처벌하는 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제45조 제1항 본문 중 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 자 가운데 금전의 무상대여에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 정치활동 내지 정치적 의사표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 정치자금법은 원칙적으로 정치인이 직접 후원금을 받지 못하도록 하면서도, 정치인이 직접 후원금을 받아 30일 이내에 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 후원회 회계책임자에게 전달하면 후원회가 기부받은 것으로 의제함으로써 예외적으로 합법화하고 있으나, 심판대상조항은 금전을 무상대여하는 방법으로 기부한 경우는 여기서 제외하고 이를 위반하면 처벌한다. 심판대상조항은 후원금에 대한 엄격한 법적 규제를 부당하게 회피하지 못하도록 하고, 정치자금 적정 제공을 보장함으로써 대의민주주의가 제대로 기능하도록 하려는 것으로서, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 정치인에게 직접 정치자금을 무상대여하는 경우, 유상대여와 달리 이자 지급 약정이나 이자 지급 사실이 존재하지 않으므로 외관상 기부와 구별하기 어렵고, 후원회에 대한 무상대여와 달리 대여원금을 정치인이 직접 사용할 수 있으므로, 후원금에 대한 각종 법적 규제를 우회ㆍ잠탈할 가능성이 높아 이를 금지하는 것보다 덜 침해적인 수단을 찾기 어렵다. 정치자금법은 적정한 이자약정을 부가하여 정치자금을 대여하는 것을 금지하지 않고, 정치자금을 기부ㆍ수수한 사람이 민법상 친족관계에 있는 경우 처벌하지 않는 예외를 두어 처벌의 범위를 합리적으로 조정하고 있다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 정치활동 내지 정치적 의사표현의 자유를 침해하지 않는다. 【심판대상조문】 정치자금법(2010. 7. 23. 법률 제10395호로 개정된 것) 제10조 제3항 중 금전의 무상대여에 관한 부분 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제45조 제1항 본문 중 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 자 가운데 금전의 무상대여에 관한 부분 【참조조문】 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제2조 구 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정되고, 2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정되기 전의 것) 제3조 구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되고, 2016. 1. 15. 법률 제13758호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제10조 제1항, 제2항 【참조판례】 헌재 2004. 6. 24. 2004헌바16, 판례집 16-1, 759, 763 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바2, 판례집 22-2상, 1, 13 헌재 2010. 12. 28. 2008헌바89, 판례집 22-2하, 659, 671 【전문】 [당 사 자] 청 구 인김○권 대리인 변호사 황정근 당해사건대법원 2015도18300 정치자금법 위반 [주 문] 정치자금법(2010. 7. 23. 법률 제10395호로 개정된 것) 제10조 제3항 중 금전의 무상대여에 관한 부분 및 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제45조 제1항 본문 중 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 자 가운데 금전의 무상대여에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 평소 알고 지내던 정○균으로부터 “내가 제6회 전국 동시지방선거 ○○군수 선거와 관련하여 새정치민주연합 소속 예비후보자 김○성을 돕고 있는데 현재 김○성이 선거자금 부족으로 곤란을 겪고 있으니 돈을 빌려달라”는 요청을 받았다. 청구인은 위 요청을 받아들여 김○성의 선거자금 명목으로 2014. 4. 14.과 같은 해 5. 23. 및 같은 달 31. 총 3회에 걸쳐 각 현금 1억 원씩 합계 3억 원을 이자 약정 없이 변제기만 2014. 8. 31.로 정하여 대여하였다. 청구인은 “김○성에게 위 각 대여일부터 변제기인 2014. 8. 31.까지 민법에서 정한 법정이자 상당액의 재산상 이익을 제공하는 행위를 통하여 정치자금법에서 정하지 않은 방법으로 정치자금을 각 기부하였다”는 범죄사실로 기소되었다. 나. 청구인에 대한 위 각 공소사실은 제1심에서 모두 유죄로 인정되어 청구인은 벌금 200만 원을 선고받았고{전주지방법원 정읍지원 2014고단645, 2015고단158(병합)}, 이에 대해 항소하였으나 기각되었다(전주지방법원 2015노1089). 청구인은 이에 불복하여 상고하는 한편, 그 소송 계속 중 정치자금법 제3조 제2호 후문 가운데 금품의 무상대여 부분 및 제45조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 1. 28. 상고가 기각됨과 동시에(대법원 2015도18300), 위헌법률심판제청신청도 기각되자(대법원 2015초기1002), 2016. 1. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 청구인은 정치자금법 제3조 제2호 후문 중 금품의 무상대여 부분과 제45조 제1항 전체에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 그 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하므로, 청구인의 심판청구이유, 위헌법률심판제청신청 사건의 경과, 당해사건 재판과의 관련성의 정도, 이해관계기관의 의견 등 여러 가지 사정을 종합하여 직권으로 심판대상을 변경할 수 있다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌바2 참조). 이 사건의 쟁점은 금전의 무상대여를 기부로 의제하는 점 자체의 위헌 여부가 아니라, 금전의 무상대여를 기부로 의제하면서도 정치인에게 정치자금을 무상대여할 수 있는 방법을 열어 놓지 않은 점 및 이로 인하여 정치인에게 정치자금을 무상대여하기만 하면 곧바로 정치자금법 위반으로 처벌되는 점의 위헌 여부이다. 그런데 청구인이 심판청구한 정치자금법 제3조 제2호 후문 중 금품의 무상대여에 관한 부분(이하 ‘기부간주조항’이라 한다)은, 제3자가 정치활동을 하는 자에게 금전을 무상대여하면 이를 기부로 의제하는 규정으로서, 그 자체로 금전의 무상대여를 금지하지는 않는다. 정치자금법은 정치인에 대한 정치자금 기부 방법으로 원칙적으로 후원회를 통한 후원금 기부만을 허용하면서(제6조 내지 제21조), 제10조 제3항에서 후원회지정권자가 후원금을 직접 기부받은 경우에도 일정한 요건이 충족되면 해당 후원회가 기부받은 것으로 의제함으로써 합법화하는 일종의 예외를 두고 있다. 그런데 정치자금법 제10조 제3항은 금전을 무상대여하는 방법으로 기부한 경우는 그 적용대상에서 제외하고 있는바, 결국 같은 조항에 의하여 정치인에 대한 정치자금의 무상대여는 예외 없이 금지되는 것이다. 따라서 심판대상을 직권으로 기부간주조항에서 정치자금법 제10조 제3항 중 금전의 무상대여에 관한 부분으로 변경한다. 그리고 당해사건에서 다루어진 범죄사실은, 청구인이 금전을 무상대여함으로써 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하여 정치자금법 제45조 제1항을 위반하였다는 것이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다. 다. 결국 이 사건 심판대상은 정치자금법(2010. 7. 23. 법률 제10395호로 개정된 것) 제10조 제3항 중 금전의 무상대여에 관한 부분(이하 ‘이 사건 제외조항’이라 한다) 및 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제45조 제1항 본문 중 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 자 가운데 금전의 무상대여에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 제외조항과 이 사건 처벌조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같고, 관련조항은 [별지]와 같다. [심판대상조항] 정치자금법(2010. 7. 23. 법률 제10395호로 개정된 것) 제10조(후원금의 모금ㆍ기부) ③ 후원인이 후원회지정권자에게 직접 후원금을 기부한 경우(후원회지정권자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담ㆍ지출하거나 금품ㆍ시설의 무상대여 또는 채무의 면제ㆍ경감의 방법으로 기부하는 경우는 제외한다) 해당 후원회지정권자가 기부받은 날부터 30일(기부받은 날부터 30일이 경과하기 전에 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하는 경우에는 그 자격을 상실한 날) 이내에 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부받은 것으로 본다. 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제45조(정치자금부정수수죄) ① 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당ㆍ후원회ㆍ법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 민법 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 청구인의 주장 기부간주조항이 정치자금의 무상대여를 기부로 간주하고 이 사건 처벌조항이 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하는 행위를 처벌하는 것은, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인이 금전소비대차에 관한 유ㆍ무상 여부 및 이율을 결정할 권리, 즉 계약체결의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 4. 판 단 가. 정치자금의 의의 및 규제 필요성 정치자금은 정치인ㆍ정당 기타 정치단체가 정치활동을 하는 데 제공되는 금전이나 유가증권 기타 물건 등 재원을 말하며, 정치자금에 해당하는지 여부는 금전을 기부ㆍ수수한 당사자 사이의 관계, 기부 경위, 금전의 사용처 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다. 정치자금의 기부ㆍ수수는 정치자금법에 의하여야 한다(정치자금법 제2조 제1항, 이하에서 ‘법’이라고만 하면 현행 정치자금법을 말한다). 그런데 정치활동은 권력을 획득, 유지, 행사하는 활동으로서, 현대에는 정치활동이 고도로 조직화되어 이에 필요한 비용도 증가함에 따라 정당 또는 정치인에게는 정치자금 조달이 중요한 정치활동의 하나가 될 수밖에 없는데, 정치자금 조달을 정당 또는 정치인에게 맡겨 두고 아무런 규제를 하지 않는다면 정치권력과 금력의 결탁이 만연해지고 필연적으로 기부자의 정치적 영향력이 부당하게 증대될 수 있는바, 이로 인해 금력을 가진 소수 기득권자에게만 유리한 정치적 결정이 이루어진다면 민주주의의 기초라 할 수 있는 1인 1표의 기회균등원리가 심각하게 훼손될 수 있으므로, 구체적 내용은 별론으로 하더라도 정치자금에 대한 규제는 대의제 민주주의의 필연적 귀결로서 그 필요성이 인정된다(헌재 2004. 6. 24. 2004헌바16 참조). 나. 정치자금의 종류 및 후원금에 대한 법적 규제 (1) 정치자금의 종류 정치자금법은 정치자금의 종류로 당비, 후원금, 기탁금, 보조금, 정당의 부대수입 등을 열거하고 있다(법 제3조 제1호 참조). 당비는 명목 여하에 불구하고 정당의 당헌ㆍ당규 등에 의하여 정당의 당원이 부담하는 금전이나 유가증권, 그 밖의 물건을 말한다(법 제3조 제3호). 후원금은 후원회에 기부하는 금전이나 유가증권, 그 밖의 물건을 말한다(법 제3조 제4호). 기탁금은 정치자금을 정당에 기부하고자 하는 개인이 정치자금법 규정에 의하여 선거관리위원회에 기탁하는 금전이나 유가증권, 그 밖의 물건을 말한다(법 제3조 제5호). 정치자금법상 특정 정당이나 배분 비율을 지정하여 기탁하는 소위 ‘지정기탁’은 허용되지 않으며, 중앙선거관리위원회는 기탁금 모금에 직접 소요된 경비를 공제하고, 지급 당시의 보조금 배분율에 따라 기탁금을 배분ㆍ지급한다(법 제23조 제1항). 보조금은 정당의 보호ㆍ육성을 목적으로 국가가 정당에 지급하는 금전이나 유가증권을 말하며(법 제3조 제6호), 교섭단체 구성 여부, 국회의원선거에서의 참여 및 득표 정도 등을 기준으로 하여 분배된다(법 제27조). (2) 후원금에 대한 법적 규제 (가) 필요성 위와 같이 정치자금법은 정치자금의 종류를 열거하면서 그 제공 절차ㆍ방법을 엄격히 정하고 있으므로, 특정 정치인에게 정치자금을 기부하려고 하는 경우, 원칙적으로 후원회에 후원금을 내는 방법만 가능하며, 후원회를 매개로 하지 않고 정치인에게 직접 정치자금을 제공할 수는 없다. 역사적ㆍ경험적으로 정치자금과 관련한 부정은 주로 특정 정치인 등에게 정치자금을 기부하는 과정에서 발생하였으므로, 정치자금법은 그러한 부정을 방지하기 위하여 후원회와 후원금 제도를 두고 이에 대한 엄격한 법적 규제를 가하고 있다. (나) 내용 1) 후원금은 원칙적으로 후원회를 통하여 제공되어야 한다. 후원회는 정치자금법의 규정에 의하여 정치자금의 기부를 목적으로 설립ㆍ운영되는 단체로서 관할 선거관리위원회에 등록된 단체를 말하는데(법 제3조 제7호), 후원회지정권자는 국회의원(국회의원선거 당선인 포함), 대통령선거의 후보자 및 예비후보자, 정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자, 지역선거구 국회의원선거의 후보자 및 예비후보자, 중앙당 대표자의 선출을 위한 당내경선후보자, 지방자치단체의 장선거의 후보자로 제한되어 있다(2016. 1. 15. 법률 제13758호로 개정되기 전의 구 법 제6조, 2016. 1. 15. 법률 제13758호로 그 제5호에 “중앙당 최고 집행기관의 구성원을 선출하기 위한 당내경선후보자”가, 2017. 6. 30. 법률 제14838호로 그 제1호에 “중앙당”이 각 추가되었다). 2) 후원금의 모금ㆍ기부액에도 제한이 있다(법 제11조 내지 제13조). 후원인이 하나의 후원회에 기부할 수 있는 후원금은 연간 1,000만원 또는 500만원으로 상한액이 정해져 있고, 후원회를 합하여 연간 2,000만원을 초과할 수 없다(법 제11조). 후원회의 연간 모금한도액 및 후원회지정권자에 대한 연간 기부한도액도 법정되어 있는데, 예컨대 지방자치단체장선거 후보자의 후원회의 경우 선거비용제한액의 100분의 50에 해당하는 금액이며(법 제12조), 공직선거가 있는 연도에는 해당 선거와 관련이 있는 후원회의 경우 그 한도액이 2배로 늘어난다(법 제13조). 3) 후원금 모금 방법도 법정되어 있다(법 제14조 내지 제17조). 후원회는 우편ㆍ통신(전화, 인터넷전자결제시스템 등)에 의한 모금, 중앙선거관리위원회가 제작한 정치자금영수증과의 교환에 의한 모금 또는 신용카드ㆍ예금계좌 등에 의한 모금, 그 밖에 정치자금법과 정당법 및 공직선거법에 위반되지 아니하는 방법으로 후원금을 모금할 수 있으며, 집회에 의한 방법으로는 후원금을 모금할 수 없다(법 제14조 제1항). 후원회는 후원금을 기부받은 날부터 30일 이내에 정치자금영수증을 후원인에게 교부하여야 한다(법 제17조 제1항). 4) 후원회가 후원금을 받아 이를 지정권자에게 기부할 때도 일정한 규제를 따라야 한다(법 제10조 제1항ㆍ제2항). 후원회는 모금한 후원금을 후원회지정권자에게 기부할 목적으로 설립ㆍ운영되는 단체이므로, 후원금을 모금하면 직접 소요된 경비를 공제하고 지체없이 후원회지정권자에게 기부하여야 한다(법 제10조 제2항). 정치자금법은 후원회가 차입금 등 다른 명목의 금품을 후원회지정권자에게 기부할 수 없도록 하고 있으므로(법 제10조 제1항 후문), 후원회는 차입금의 경우 ‘그 밖의 수입’ 항목에 수입ㆍ관리하고, 기부금의 경우 ‘후원금’ 항목에 수입ㆍ관리하는 등 정치자금 회계상으로도 차입금과 기부금을 반드시 구별하여야 한다. 다. 정치자금 무상대여의 기부간주 정치자금의 기부는 “정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위”를 말하며(법 제3조 제2호 전문), 정치자금법은 이에 더하여 “제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제ㆍ경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등은 이를 기부로 본다.”라고 하여 기부 의제 규정을 두고 있다(법 제3조 제2호 후문). 이와 같이 제3자가 정치인 등에게 정치자금을 무상대여하면 이를 기부로 간주하는바(기부간주조항), 이는 금품의 무상대여가 편법적ㆍ음성적인 정치자금 제공의 수단으로 악용되는 것을 막아 법의 실효성을 확보하려는 취지로 보인다. 정치자금법은 정치자금을 무상대여하면 이를 기부로 본다고만 하고 그 외 무상대여의 절차나 방법을 별도로 규율하지 않고 있으므로, 결국 정치자금 무상대여는 정치자금 기부에 관한 규정에 따라야 한다. 그러므로 정치인에게 직접 정치자금을 무상대여하려면, 정치인에게 직접 정치자금을 기부할 때의 형식과 절차상 제한을 준수하여야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 정치자금법은 특정 정치인에게 정치자금을 기부하려고 하는 경우 원칙적으로 후원회에 후원금을 내는 방법만 허용하고 그 정치인에게 직접 기부할 수 없도록 하고 있으므로, 정치자금을 무상대여하는 경우에도 원칙적으로 정치인에 대해서 직접 할 수는 없다. 다만 정치자금법은 원칙적으로 정치인이 후원회를 거치지 않고 직접 기부금을 받지 못하도록 하면서도 제10조 제3항에서 해당 후원회지정권자, 즉 정치인이 기부받은 날부터 30일 이내에 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부받은 것으로 의제하는바, 이는 정치인이 직접 기부금을 받을 수 있는 유일한 예외이다. 그런데 위 규정은 “후원회지정권자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담ㆍ지출하거나 금품ㆍ시설의 무상대여 또는 채무의 면제ㆍ경감의 방법으로 기부하는 경우는 제외한다” 라고 하여, 금전의 무상대여는 명시적으로 제외하고 있다(이 사건 제외조항). 이와 같이 정치인에 대하여 직접 정치자금을 무상대여하는 것은 금지되지만, 유상대여는 일반적으로 허용된다. 후원회를 거치지 않고 정치인에게 직접 정치자금을 유상대여하면 그 자금은 후보자 고유의 재산이 되는데, 이를 정치자금으로 사용하려면 정치자금법이 정하는 바에 따라 이를 후보자의 ‘자산’ 항목으로 수입하여 회계책임자를 통하여 지출하여야 하고(법 제36조 제3항 참조), 임의로 ‘후원회 기부금’ 항목으로 수입하는 등 혼용할 수 없다. 결론적으로 후원회지정권자 등 정치인에게 직접 정치자금을 무상대여하는 것은 정치자금법에 의하여 허용되지 않는다고 보아야 하며(이 사건 제외조항), 만약 정치인에 대하여 직접 정치자금을 무상대여하면 ‘이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 자’에 해당되어 처벌된다(이 사건 처벌조항). 라. 제한되는 기본권 및 쟁점 특정한 정당이나 정치인에 대한 정치자금의 기부는 그 정당ㆍ정치인의 정치활동에 대한 지지인 동시에 정책적 영향력 행사의 의도 또는 가능성을 표현하는 것이라는 점에서 일종의 정치활동 내지 정치적 의사표현이라 할 것이다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바89 참조). 정치자금의 무상대여는 실질적으로 금융이익에 상응하는 금전을 기부하는 것과 같은바, 정치인에 대한 정치자금의 무상대여를 결과적으로 금지하고 있는 심판대상조항은 청구인의 정치활동 내지 정치적 의사표현의 자유를 제한한다고 할 수 있다. 청구인은 심판대상조항이 계약의 자유를 제한한다고 주장하나, 보다 직접적으로는 청구인의 정치활동 내지 정치적 의사표현의 자유를 제한하므로, 이하에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치활동 내지 정치적 의사표현의 자유를 침해하는지 여부를 검토한다. 마. 정치활동 내지 정치적 의사표현의 자유 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 정치자금에 대한 적정한 규제는 대의제 민주주의의 필연적 귀결이다(헌재 2004. 6. 24. 2004헌바16 참조). 우리 현대 정치사에서는 위법적인 정치자금 기부ㆍ수수와 그에 따른 부당한 혜택 제공, 공직후보자 선출 과정에서의 비리와 부정경쟁이 심각한 문제로 부각되어 왔다. 이러한 문제점을 바로 잡고 대의제 민주주의가 제대로 기능하도록 하기 위해서는 정치자금을 양성화하여 적정하게 제공되도록 할 필요성이 크다. 심판대상조항은 정치인에게 직접 정치자금을 무상대여하는 것을 금지하여 앞서 본 후원금에 대한 법적 규제를 부당하게 회피하는 것을 방지하고 정치자금 적정 제공을 보장함으로써 대의민주주의가 제대로 기능하도록 하기 위한 것으로서, 그 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. (2) 침해의 최소성 (가) 정치자금법상 정치자금 기부의 경우에는 앞서 본 바와 같이 후원금 한도액이 법정되어 있는 등 여러 가지 법적 규제가 있으나, 정치자금 대여의 경우에는 이러한 법적 규제에서 비교적 자유로울 뿐만 아니라, 유상대여는 이자 지급 약정의 존재 및 지급 사실로 외관상 기부와 구별되나, 무상대여는 이자 지급 약정이 존재하지 않아 외관상 기부와 구별하기 어렵다. 또한 후원회에는 금전을 무상대여하더라도 정치자금법상 후원회가 그 대여원금을 후원회지정권자에게 기부할 수 없어 정치인이 이를 정치자금으로 사용할 수 없지만(제10조 제1항 후문 참조), 정치인에게 직접 정치자금을 무상대여하는 것을 허용하는 경우에는 정치인이 그 대여원금을 정치자금 회계상 후보자의 ‘자산’으로 수입하여 곧바로 정치자금으로 사용할 수 있게 된다. 따라서 정치인에 대한 정치자금 무상대여를 허용할 경우, 실제로는 정치자금을 기부하면서 이를 무상대여하는 것으로 위장함으로써 정치자금법상 후원금에 대한 각종 법적 규제를 우회ㆍ잠탈할 수 있게 된다. 이와 같이 정치자금법상 각종 법적 규제를 우회ㆍ잠탈하는 것을 방지하고 정치자금의 적정 제공을 보장하기 위해서는 정치인에 대한 정치자금 무상대여를 금지할 수밖에 없고, 이보다 덜 침해적인 수단은 찾기 어렵다. (나) 정치자금법은 정치인이 당장 선거비용 등으로 지출할 자금이 부족한 경우 적정한 이자 약정을 부가하여 타인으로부터 정치자금을 차용하는 것을 금지하고 있지 않으며, 정치인은 추후 일정한 기준에 따라 국가로부터 선거비용 등을 보전받아 이를 재원으로 하거나 자신의 다른 재산으로 차용금을 변제할 수 있다. 이와 같이 정치자금을 대여하려는 사람은 적정한 이자지급약정을 부가하여 직접 정치인에게 정치자금을 대여할 수 있고 심판대상조항에 의하여 무상으로 대여하는 것만 금지된다. 또한 정치자금법 제45조 제1항 단서는 정치자금을 기부ㆍ수수한 사람이 민법 제777조의 친족관계에 있는 경우 처벌하지 않는 예외를 두어 이 사건 처벌조항에 의한 처벌의 범위를 합리적으로 조정하고 있다. (다) 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 갖추고 있다. (3) 법익의 균형성 심판대상조항으로 인하여 청구인은 정치인에게 정치자금을 무상대여할 수 없고 만약 무상대여할 경우 위법한 기부행위를 한 것이 되어 정치활동 내지 정치적 의사표현의 자유가 제한되나, 심판대상조항을 통하여 달성하려는 공익, 즉 정치자금을 양성화하여 불법적인 정치자금의 기부ㆍ수수를 방지하고 정치자금의 적정한 제공을 통하여 대의제 민주주의가 올바르게 기능할 수 있도록 하는 것이 청구인이 제한받는 사익보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성 요건도 갖추고 있다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 청구인의 정치활동 내지 정치적 의사표현의 자유를 침해하지 않는다. 5. 결 론 그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 [별지] 관련조항 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제2조(기본원칙) ① 누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다. ② 정치자금은 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하게 운용되어야 하고, 그 회계는 공개되어야 한다. 구 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정되고, 2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정되기 전의 것) 제3조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “정치자금”이라 함은 당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌ㆍ당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회ㆍ정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용을 말한다. 2. “기부”라 함은 정치활동을 위하여 개인 또는 후원회 그 밖의 자가 정치자금을 제공하는 일체의 행위를 말한다. 이 경우 제3자가 정치활동을 하는 자의 정치활동에 소요되는 비용을 부담하거나 지출하는 경우와 금품이나 시설의 무상대여, 채무의 면제ㆍ경감 그 밖의 이익을 제공하는 행위 등은 이를 기부로 본다. 3. “당비”라 함은 명목여하에 불구하고 정당의 당헌ㆍ당규 등에 의하여 정당의 당원이 부담하는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건을 말한다. 4. “후원금”이라 함은 이 법의 규정에 의하여 후원회에 기부하는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건을 말한다. 5. “기탁금”이라 함은 정치자금을 정당에 기부하 고자 하는 개인이 이 법의 규정에 의하여 선거관리위원회에 기탁하는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건을 말한다. 6. “보조금”이라 함은 정당의 보호ㆍ육성을 위하여 국가가 정당에 지급하는 금전이나 유가증권을 말한다. 7. “후원회”라 함은 이 법의 규정에 의하여 정치자금의 기부를 목적으로 설립ㆍ운영되는 단체로서 관할 선거관리위원회에 등록된 단체를 말한다. 8. (생략) 구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되고, 2016. 1. 15. 법률 제13758호로 개정되기 전의 것) 제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다. 1. 삭제 <2008.2.29> 2. 국회의원(국회의원선거의 당선인을 포함한다) 2의 2. 대통령선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “대통령후보자등”이라 한다) 3. 정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “대통령선거경선후보자”라 한다) 4. 지역선거구(이하 “지역구”라 한다)국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “국회의원후보자등”이라 한다). 다만, 후원회를 둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다. 5. 중앙당의 대표자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “당대표경선후보자”라 한다) 6. 지방자치단체의 장선거의 후보자(이하 “지방자치단체장후보자”라 한다) 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제10조(후원금의 모금ㆍ기부) ① 후원회는 제7조(후원회의 등록신청 등)의 규정에 의하여 등록을 한 후 후원인(회원과 회원이 아닌 자를 말한다. 이하 같다)으로부터 후원금을 모금하여 이를 당해 후원회지정권자에게 기부한다. 이 경우 후원회가 모금한 후원금 외의 차입금 등 금품은 기부할 수 없다. ② 후원회가 후원금을 모금한 때에는 모금에 직접 소요된 경비를 공제하고 지체 없이 이를 후원회지정권자에게 기부하여야 한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌바45

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법

정당법

대한민국헌법

정치자금법 제3조 제10조 제45조

민법 제777조

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