전원재판부 2016헌마466, 2017. 8. 31., 인용

【전문】 사 건 2016헌마466 기소유예처분취소 청 구 인 전○훈 대리인 법무법인 샘 담당변호사 이승민 피 청 구 인 서울중앙지방검찰청 검사 [주 문] 피청구인이 2016. 3. 31. 서울중앙지방검찰청 2016년 형제21948호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 2016. 3. 31. 피청구인으로부터 청소년보호법위반죄의 혐의로 기소유예처분(서울중앙지방검찰청 2016년 형제21948호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는데, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다. “청구인은 서울 관악구 ○○로○○길 ○○, ○층에 있는 ‘○○’ 유흥주점(이하 ‘이 사건 유흥주점’)에서 종업원으로 근무하는 사람으로, 이 사건 유흥주점 내에는 청소년을 출입시켜서는 아니 됨에도 불구하고, 2016. 2. 29. 22:43경 청소년인 선○경, 박○별, 박○정의 신분증, 나이 등 검사를 소홀히 하는 등 청소년유해업소인 ‘○○’ 유흥주점에 위 청소년들을 출입시켜 청소년 보호법을 위반하고, 청소년에게 주류를 판매, 제공하여서는 아니 됨에도 불구하고, 제1항과 같이 손님으로 출입한 청소년 선○경, 박○별, 박○정에게 소주 5병(참이슬 2병, 피치 3병), 짬뽕탕 1개 등 시가 5만 원 상당의 주류를 판매하였다.” 나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2016. 6. 9. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 요지 청구인은 이 사건 당시 이 사건 유흥주점에 들어오려는 청소년 선○경, 박○별, 박○정으로부터 각각 신분증을 건네받아 신분증 검사를 하고 나이와 얼굴 등을 확인한 후 청소년으로 의심되는 정황이 없다고 판단하고 위 유흥주점에 들어오게 하고 주류를 판매하였으므로, 청구인에게는 청소년보호법위반죄의 고의가 없었다. 3. 판단 가. 청소년보호법위반죄의 고의 (1) 청소년 보호법 제29조 제2항은 ‘청소년 출입금지업소의 종사자는 출입자의 나이를 확인하여 청소년이 그 업소에 출입하지 못하게 하여야 한다.’고 규정하고, 제28조 제1항은 ‘누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물 등을 판매하여서는 아니 된다.’고 규정하면서, 제59조 제6호에서 ‘제28조 제1항을 위반하여 청소년에게 제2조 제4호 가목 1)의 청소년유해약물을 판매’한 자 및 제59조 제8호에서 ‘제29조 제2항을 위반하여 청소년을 청소년 출입금지업소에 출입시킨 자’를 ‘2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있는바, 위 법률조항을 위반한 청소년보호법위반죄의 성립에 있어서 피의자의 고의가 요구된다. (2) 그런데 청소년출입금지업소의 업주 및 종사자에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 출입시켜서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이므로 청소년출입금지업소의 업주 및 종사자는 객관적으로 보아 출입자를 청소년으로 의심하기 어려운 사정이 없는 한 청소년일 개연성이 있는 연령대의 출입자에 대하여 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 할 것이고, 업주 및 종사자가 이러한 연령 확인 의무에 위배하여 연령 확인을 위한 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 청소년이 당해 업소에 출입한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 업주 및 종사자에게 최소한 위 법률 조항 위반으로 인한 청소년보호법위반죄의 미필적 고의는 인정된다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 14. 선고 93도2914 판결; 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7770 판결 등 참조). (3) 신분증 확인을 통하여 연령확인조치를 취한 경우 제시받은 신분증 상의 연령, 얼굴 사진 등이 육안으로 관찰되는 제시자의 얼굴, 연령, 외모 등과 확연히 차이가 나는 등 그 동일성에 충분히 의문을 가질 만한 특별한 사정이 발견되지 않는다면 주류를 판매하는 자로서는 상대방이 청소년이라는 점을 인식하였다고 평가하기 어렵다 할 것이므로, 이 경우 청소년보호법위반죄의 미필적 고의를 인정하기 어렵다(헌재 2013. 5. 30. 2012헌마784; 헌재 2016. 7. 28. 2015헌마862 등 참조). 나. 인정되는 사실관계 이 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인은 2016. 2. 29. 22:43경 청소년 선○경(2000. 2. 8.생), 박○별(1999. 3. 11.생), 박○정(1999. 2. 18.생)으로부터 각각 주민등록증을 제시받고, 위 청소년들의 얼굴과 주민등록증상의 사진을 대조하고 출생연도를 확인한 후 위 청소년들을 이 사건 유흥주점에 들어오게 하고 주류를 판매하였다. (2) 그런데 선○경은 친언니인 선○주(1997. 12. 2.생)의 주민등록증을, 박○별은 2015. 10.경 습득한 1995년생 민○진의 주민등록증을, 박○정은 2015. 1.경 습득한 ○희(성 불상. 1989년생)의 주민등록증을 각각 제시하였다. (3) 위와 같이 타인의 주민등록증을 사용하였다는 이유로, 2016. 3. 31. 선○경은 주민등록법위반, 박○별, 박○정은 각 주민등록법위반 및 점유이탈물횡령의 범죄사실에 대하여 기소유예처분을 받았다. (4) 박○별은 이 사건 유흥주점에서 술을 마신 후 민○진 명의의 주민등록증을 버렸고, 박○정은 ○희 명의의 주민등록증을 분실하였다. 다. 검토 (1) 청구인은 공적 증명력이 인정되는 주민등록증에 의하여 선○경 등의 연령을 확인하였으므로, 기본적인 연령확인조치를 이행하였다고 할 수 있다. (2) 나아가 수사기록에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하면, 육안으로 관찰되는 선○경 등의 얼굴과 그들이 제시한 주민등록증상 사진 사이에 동일성에 의문을 가질 만한 특별한 사정이 발견되지 아니하므로, 청구인에게 청소년보호법위반죄의 미필적 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 첫째, 선○경은 친언니인 선○주 명의의 주민등록증을 제시하였고, 경찰에서 선○주와 본인이 닮았는지 여부에 관하여, ‘친구들은 닮았다고 말을 한다. 자세히 봐야지 알 수 있을 것이다’라고 답변하였다. 둘째, 박○별은 경찰에서, 청구인에게 제시한 주민등록증상 민○진의 사진과 자신의 얼굴이 ‘전혀 틀리다. 하나도 닮지 않았다. 그 누구라도 저와 민○진의 주민등록증에 있는 사진을 비교하면 다른 사람이라는 사실을 금방 알게 될 것이다’라고 진술하였고, 박○정은 ‘저라면 금방 저와 제가 준 주민등록증의 사람이 다르다는 것을 금방 알아봤을 것 같다’, ‘○희라는 사람의 얼굴이 둥근형으로 저와 얼굴형은 좀 비슷하나, 이목구비 등이 좀 달랐다. 제가 친구들에게 보여줬는데 닮지 않았다고 하였다’고 진술하였으나, 위 청소년들이 사용했던 민○진 및 ○희의 주민등록증이 확보되지 아니한 상황에서 위 청소년들의 진술만으로는 청소년들의 실제 얼굴과 그들이 사용한 주민등록증들 사진의 동일성에 충분한 의문을 가질 만한 특별한 사정이 있었는지 여부를 확인할 길이 없어 청구인이 신분증 검사를 소홀히 하였다고 단정하기 어렵다. 셋째, 청구인은, 평소 이 사건 유흥주점에 들어오려는 사람의 얼굴과 제시된 주민등록증의 사진이 비슷하지 않으면 주민등록번호, 주소 등을 불러 보라고 하여 추가적인 확인을 하는데, 이 사건 당시 주민등록증과 실물이 동일인이라고 판단하여 확인하지 않고 들어오게 했다고 변명하고 있는바, 주민등록증에 첨부된 사진은 주민등록증 발급 당시 시점 사진이므로 그 사진과 주민등록증을 제시하는 실제 인물의 얼굴을 비교해 보는 상황에서는 보는 사람의 관점에 따라 유사점을 발견하여 동일인이라고 판단하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 및 박○정도 ‘청구인이 제가 준 주민등록증과 제 얼굴을 몇 번 정도 쳐다봤다’고 진술하는 점에 비추어 위와 같은 청구인의 변명이 뒷받침된다. 반면, 자신들이 사용한 주민등록증을 버리거나 분실함으로써 그 확인이 어렵게 된 상황에서 그 주민등록증상 사진들과 자신들의 얼굴이 비슷하지 않았다고 하는 박○별, 박○정의 일부 진술 외에 청구인의 변소를 뒤집을 만한 객관적인 증거는 없다. 라. 소결 위와 같이 기록상 나와 있는 증거만으로는 청구인에게 청소년보호법위반죄의 고의 내지 미필적 고의가 있다고 단정하기 어렵다 할 것임에도 불구하고 피청구인은 이 사건 기소유예처분에 이르렀는바, 이는 중대한 사실오인 내지 청소년보호법위반죄의 고의에 대한 법리오해의 잘못에 터 잡아 이루어진 자의적인 검찰권 행사라 할 것이고, 이로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌마466

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[ 소송경과 ]

[ 참조판례 ]

대법원 1994. 1. 14. 선고 93도2914 판결
대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도7770 판결

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