전원재판부 2015헌바309, 2016. 9. 29.

【판시사항】 신고범위를 뚜렷이 벗어난 집회ㆍ시위에 대한 해산명령에 불응하는 자를 처벌하도록 규정한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하 ‘집시법’이라 한다) 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항’ 가운데 ‘제16조 제4항 제3호에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위’에 관한 부분이 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 집시법은 옥외집회나 시위가 사전신고한 범위를 뚜렷이 벗어나 신고제도의 목적달성을 심히 곤란하게 하고, 그로 인하여 질서를 유지할 수 없게 된 경우에 공공의 안녕질서 유지 및 회복을 위해 해산명령을 할 수 있도록 하고 있다. 심판대상조항은 이러한 해산명령 제도의 실효성 확보를 위해 해산명령에 불응하는 자를 형사처벌하도록 한 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. 집시법은 집회ㆍ시위의 단순 참가자에 대해서는 신고 범위를 뚜렷이 벗어난 행위를 한 경우에 처벌하는 조항을 두고 있지 아니하고, 집회ㆍ시위의 주최자에 대하여만 처벌조항을 두고 있으므로 집회ㆍ시위의 단순 참가자들의 신고 범위를 벗어난 행위로 인하여 질서를 유지할 수 없게 된 때에 해산명령 외에 공공질서를 회복하기 위한 다른 수단이 없다. 심판대상조항은 신고 범위를 뚜렷이 벗어난 집회ㆍ시위로 인하여 질서를 유지할 수 없어 해산을 명령하였음에도 불구하고 불응한 경우에만 처벌하도록 하고 있고, 먼저 자진 해산을 요청한 후 참가자들이 자진 해산 요청에 따르지 아니하는 경우라야 해산명령을 하는 점을 고려하면 심판대상조항은 집회의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다. 해산명령에 불응하는 행위는 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무태만 내지 의무위반이 아니고 직접적으로 행정목적을 침해하고 나아가 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있으므로 심판대상조항이 법정형의 종류 및 범위의 선택에 관한 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 볼 수 없다. 또한 심판대상조항이 달성하려는 공공의 안녕질서 유지 및 회복이라는 공익과 심판대상조항으로 인하여 제한되는 청구인들의 집회의 자유 사이의 균형을 상실하였다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 【심판대상조문】 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제24조 제5호 【참조조문】 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제20조 제1항, 제2항, 제16조 제4항 제3호 【참조판례】 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22, 판례집 21-1하, 578, 589-590 헌재 2013. 12. 26. 2013헌바24, 판례집 25-2하, 699, 703-704 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 1. 정○우(2015헌바309) 2. 장○정(2015헌바332) 3. 최○현(2015헌바332) 4. 심○훈(2015헌바332) 5. 박○만(2015헌바332) 청구인들 대리인 변호사 김정진 당해사건 1. 서울중앙지방법원 2014고단4122 일반교통방해등(2015헌바309) 2. 서울중앙지방법원 2014고정5825 일반교통방해등(2015헌바332) [주 문] ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항’ 가운데 ‘제16조 제4항 제3호에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2015헌바309 청구인 정○우는 2014. 5. 8.부터 5. 9.사이에 ‘5ㆍ8 청와대 만민공동회’를 주관하여 개최하고, 같은 달 18. ‘이윤보다 생명이 소중한 사회를 만들기 위한 집회’에 참석하고, 같은 달 24. ‘세월호 국민대책회의 추모집회’에 참석하여 각각 당초 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 함으로써 서울종로경찰서장의 위임을 받은 경비과장으로부터 해산명령을 받았음에도 불응하였다는 사실로 기소되었다. 이에 청구인은 제1심 형사소송 계속 중(서울중앙지방법원 2014고단4122) 신고 범위를 뚜렷이 벗어난 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위에 대한 해산명령불응죄를 규정한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다) 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항’ 가운데 ‘제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제3호를 위반한 집회 또는 시위에 대한 해산명령을 위반한 자’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울중앙지방법원 2014초기2257). 서울중앙지방법원은 2015. 9. 9. 청구인의 제청신청을 기각하였고, 이에 청구인은 2015. 9. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2015헌바332 청구인 장○정 외 3인은 2014. 5. 24. 18:10경 ‘세월호 국민대책회의 추모집회’에 참석하여 당초 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 함으로써 서울종로경찰서장의 위임을 받은 경비과장으로부터 해산명령을 받았음에도 불응하였다는 사실로 기소되었다. 이에 청구인들은 제1심 형사소송 계속 중(서울중앙지방법원 2014고정5825) 신고 범위를 뚜렷이 벗어난 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위에 대한 해산명령불응죄를 규정한 집시법 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항(제20조 제1항 제5호, 제16조 제4항 제3호를 위반한 집회에 한한다)을 위반한 자’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울중앙지방법원 2015초기402). 서울중앙지방법원은 2015. 9. 17. 청구인 장시정을 벌금 100만 원에, 청구인 최승현, 심지훈, 박종만을 각 벌금 200만 원에 처하는 판결을 선고하면서 동시에 청구인들의 제청신청을 기각하였고, 이에 청구인들은 2015. 9. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 집회 또는 시위에 참석하여 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 함으로써 해산명령을 받았음에도 불응하였다는 이유로 처벌을 받게 된 것이므로, 이 사건 심판대상은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항’ 가운데 ‘제16조 제4항 제3호에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제24조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료에 처한다. 5. 제16조 제5항, 제17조 제2항, 제18조 제2항 또는 제20조 제2항을 위반한 자 [관련 조항] 집회 및 시위에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13834호로 개정된 것) 제16조(주최자의 준수 사항) ④ 집회 또는 시위의 주최자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 총포, 폭발물, 도검(刀劍), 철봉, 곤봉, 돌덩이 등 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구(器具)를 휴대하거나 사용하는 행위 또는 다른 사람에게 이를 휴대하게 하거나 사용하게 하는 행위 2. 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위 3. 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위 제20조(집회 또는 시위의 해산) ① 관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(解散)을 명할 수 있다. 1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위 2. 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위 3. 제8조 제5항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위 4. 제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위 5. 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위 ② 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산 명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다. ③ 제1항에 따른 자진 해산의 요청과 해산 명령의 고지(告知) 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제22조(벌칙) ① 제3조 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 군인ㆍ검사 또는 경찰관이 제3조 제1항 또는 제2항을 위반한 경우에는 5년 이하의 징역에 처한다. ② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다. ③ 제5조 제2항 또는 제16조 제4항을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다. ④ 그 사실을 알면서 제5조 제1항을 위반한 집회 또는 시위에 참가한 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료에 처한다. 제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 1. 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금 2. 질서유지인은 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료 3. 그 사실을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료 집회 및 시위에 관한 법률 시행령(2007. 10. 4. 대통령령 제20307호로 전부개정된 것) 제17조(집회 또는 시위의 자진 해산의 요청 등) 법 제20조에 따라 집회 또는 시위를 해산시키려는 때에는 관할경찰관서장 또는 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 국가경찰공무원은 다음 각 호의 순서에 따라야 한다. 다만, 법 제20조 제1항 제1호ㆍ제2호 또는 제4호에 해당하는 집회ㆍ시위의 경우와 주최자ㆍ주관자ㆍ연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위 장소에 없는 경우에는 종결 선언의 요청을 생략할 수 있다. 1. 종결 선언의 요청 주최자에게 집회 또는 시위의 종결 선언을 요청하되, 주최자의 소재를 알 수 없는 경우에는 주관자ㆍ연락책임자 또는 질서유지인을 통하여 종결 선언을 요청할 수 있다. 2. 자진 해산의 요청 제1호의 종결 선언 요청에 따르지 아니하거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청한다. 3. 해산명령 및 직접 해산 제2호에 따른 자진 해산 요청에 따르지 아니하는 경우에는 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하고, 참가자들이 해산명령에도 불구하고 해산하지 아니하면 직접 해산시킬 수 있다. 3. 청구인들의 주장 집시법은 이미 금지하고 있는 집회 또는 시위에 대한 처벌규정을 두고 있으므로 위법한 집회 또는 시위에 대한 제재는 위 규정만으로도 충분하고, 경찰관직무집행법에 따라 집시법 위반자들을 진압하거나, 형사소송법에 따라 현행범 체포를 하면 족하다. 경찰이 신고 범위를 일탈한 집회에 대하여 해산명령을 발하였다는 이유로 집회 참가자들을 형사처벌까지 하는 것은 수단의 적정성에 어긋난다. 또한 법정형도 너무 무거워 침해의 최소성에 반한다. 신고 범위를 일탈한 집회에 참가한 경우는 처벌할 수 없는데 그 이후 경찰의 해산명령에 불응하였다는 이유만으로 헌법재판소에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회나 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회ㆍ시위에 참가하여 해산명령에 불응한 경우와 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 비례의 원칙에 위배된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 집회의 자유를 침해한다. 4. 판단 가. 심판대상조항의 내용 (1) 집시법 제20조 제1항에 의하면 관할경찰관서장은 일정한 집시법 위반의 집회ㆍ시위에 대하여 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고, 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다. 집회ㆍ시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험이 발생한 경우에는 공공의 안녕질서 확보를 위해 이를 계속 방임할 수 없으므로 관할경찰관서장이 그 집회ㆍ시위를 해산시킬 수 있는 규정들을 마련한 것이다. 또한 집시법은 해산명령의 실효성 확보를 위하여, 적법한 해산명령에도 불구하고 집회ㆍ시위의 참가자가 이에 응하지 아니하면 형사처벌하도록 규정하였다(제24조 제5호). 심판대상조항은 위와 같은 해산명령불응죄 중 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회ㆍ시위에 참가한 자가 해산명령에 불응한 경우를 대상으로 한다. (2) 먼저 옥외집회ㆍ시위의 신고에 대해 살펴보면, 집시법 제6조 제1항은 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그 목적, 일시(필요한 시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다), 연락책임자, 질서유지인의 주소, 성명, 직업, 연락처, 참가 예정인 단체와 그 인원 등을 기재한 신고서를 옥외집회를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할경찰서장에게 제출하도록 하고 있다. 이러한 사전신고는 당해 집회ㆍ시위가 방해받지 않고 개최될 수 있도록 개최 전 단계에서 집회ㆍ시위 개최자와 제3자, 일반 공중 사이의 이익을 조정하여 상호간의 이익충돌을 사전에 예방하고, 집회ㆍ시위에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력함으로써 집회ㆍ시위가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회ㆍ시위로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하고자 하는 것이다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2013. 12. 26. 2013헌바24 참조). (3) 해산명령불응죄가 성립하기 위해서는 적법한 해산명령이 전제되어야 하는데, 적법한 해산명령은 해산명령의 요건이나 절차가 모두 집시법에 부합하여야 한다. 심판대상조항은 ‘신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회ㆍ시위’에 참가한 자가 해산명령에 불응한 경우를 해산명령불응죄로 규정하고 있다. 이 때 신고 범위를 ‘뚜렷이’ 벗어난 것인지 여부는, 그 집회ㆍ시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 뚜렷이 벗어나서 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 한다. 집회의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이고, 집회ㆍ시위의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우도 있을 수 있는 점을 염두에 두고 판단하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도10425 판결 참조). 또한 다소 신고한 범위를 벗어났지만 상황상 그것이 충분히 예측가능하고, 더 큰 공공의 위험을 야기하였다고 볼 사정이 없는 경우에는 신고 범위를 뚜렷이 벗어났다고 볼 수 없다(헌재 2013. 12. 26. 2013헌바24 참조). 나아가 해산명령은 신고 범위를 뚜렷이 벗어난 행위로 인하여 ‘질서를 유지할 수 없는 경우’에만 발할 수 있다(집시법 제20조 제1항 제5호). 독일의 ‘집회 및 행진에 관한 법률’도 옥외집회가 사전에 신고된 내용과 다르게 진행되는 경우 이를 해산사유로 규정하고, 해산명령에도 불구하고 행진을 계속하는 경우 주최자 또는 책임자를 1년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처하도록 하고 있다. 집시법은 관할경찰관서장이 해산명령의 대상이 되는 집회ㆍ시위에 대하여 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고, 이에 따르지 아니하는 경우에만 해산을 명할 수 있도록 규정하고 있다(집시법 제20조 제1항). 집시법 시행령 제17조에 의하면 해산명령은, 관할경찰관서장 또는 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 국가경찰공무원은 먼저 주최자에게 집회 또는 시위의 종결선언을 요청하고, 종결 선언 요청에 따르지 아니하거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청하는 방식으로 이루어진다. 참가자들이 자진 해산 요청에 따르지 아니하는 경우 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하고, 참가자들이 해산명령에도 불구하고 해산하지 아니하면 직접 해산시킬 수 있다. 나. 쟁점의 정리 청구인들은 집시법이 신고 범위를 일탈한 집회ㆍ시위에 참가한 경우는 처벌하지 아니하면서 단순히 해산명령에 불응하였다는 이유만으로 해산정당을 위한 집회나 폭력 집회에 참가하여 해산명령에 불응한 경우와 같이 무거운 법정형으로 처벌하는 것은 비례의 원칙에 위배된다고 주장하나, 이는 결국 해산명령불응죄의 법정형이 지나치게 무겁다는 취지로서 과잉금지원칙 위반 여부에 대한 판단에 포함된다. 따라서 이하에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 집회의 자유를 침해하는지 여부에 대하여 판단한다. 다. 집회의 자유 침해 여부 (1) 집회의 자유 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다.”고 규정하여 집회의 자유를 표현의 자유로서 언론ㆍ출판의 자유와 함께 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 집회의 자유에는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함한다(헌재 2014. 3. 27. 2010헌가2등 참조). 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위하여 자유로운 인격발현을 최고가치 중의 하나로 삼는 우리 헌법질서 내에서, 집회의 자유는 국민들이 타인과 접촉하고 정보와 의견을 교환하며 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개성의 신장에 기여하고, 나아가 정치ㆍ사회현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 헌법질서 안으로 받아들여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다. 또한 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 그 대표 사이의 의사를 연결하고, 대의기능이 약화된 경우에 그에 갈음하는 직접민주주의의 수단으로서 기능하며, 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수집단에게 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서, 언론ㆍ출판의 자유와 더불어 대의제 자유민주국가에서는 필수적 구성요소가 되는 것이다. 이러한 의미에서 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린사회’에 대한 헌법적 결단인 것이다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25; 헌재 2014. 3. 27. 2010헌가2등 참조). (2) 과잉금지원칙 위반 여부 (가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성 집회의 자유의 행사는 다수인의 집단적인 행동을 수반하기 때문에 집단행동의 속성상 의사표현의 수단으로서 개인적인 행동의 경우보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 크다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 참조). 특히 옥외집회와 시위의 경우 외부세계, 즉 다른 기본권의 주체와 직접적으로 접촉할 수 있기 때문에 옥내집회와 비교할 때 법익충돌의 위험성이 크고, 옥외집회와 시위는 도로 등 공공장소의 사용을 필요로 한다는 점에서 교통소통장애 등 일반인에게 불편을 주게 되고, 다수인에 의한 집단적 행동을 수반한다는 점에서 질서유지에 위험을 가져올 수 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조). 집시법은 옥외집회나 시위가 사전신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등에 있어서 그 범위를 뚜렷이 벗어나 신고제도의 목적달성을 심히 곤란하게 하고, 그로 인하여 질서를 유지할 수 없게 된 경우에 공공의 안녕질서 유지 및 회복을 위해 관할경찰관서장이 그 집회ㆍ시위에 대하여 해산명령을 할 수 있도록 하고, 심판대상조항은 이러한 해산명령 제도의 실효성 확보를 위해 해산명령에 불응하는 자를 형사처벌하도록 한 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다. (나) 침해의 최소성 1) 집시법은 집회ㆍ시위의 단순 참가자에 대해서는 신고 범위를 뚜렷이 벗어난 행위를 한 경우에 처벌하는 조항을 두고 있지 아니하고, 집회ㆍ시위의 주최자에 대하여만 처벌조항을 두고 있다(제22조 제3항, 제16조 제4항 제3호). 따라서 집회ㆍ시위의 단순 참가자들의 신고 범위를 벗어난 행위로 인하여 질서를 유지할 수 없게 된 때에 해산명령 외에 공공질서를 회복하기 위한 다른 수단이 없다. 따라서 신고 범위를 뚜렷이 일탈한 집회ㆍ시위의 경우에 해산명령불응을 처벌하는 것은 해산명령의 실효성 확보를 위하여 필요하다. 그리고 앞서 본 바와 같이 심판대상조항은 신고 범위를 뚜렷이 벗어난 집회ㆍ시위로 인하여 질서를 유지할 수 없어 해산을 명령하였음에도 불구하고 불응한 경우에만 처벌하도록 하고 있고, 먼저 자진 해산을 요청한 후 참가자들이 자진 해산 요청에 따르지 아니하는 경우라야 해산명령을 하는 것을 고려하면 심판대상조항은 집회의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다. 2) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바173). 또한 어떤 행정법규 위반행위에 대하여, 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 형종과 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한, 그 처벌내용은 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22; 헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조). 해산명령은 단순히 신고범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 한 사실만으로 발령할 수 있는 것이 아니라 그 집회ㆍ시위로 인하여 질서를 유지할 수 없을 때에만 발령할 수 있다. 대법원은 미신고 집회, 금지통고된 집회 등의 경우에 해산명령이 정당화되기 위하여 ‘그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래될 것’을 해석상 요구하고(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 판결; 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13846 판결 등 참조), 집시법 제16조 제4항 제2호의 ‘폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 한 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회’에 관하여 “그 집회의 목적, 참가 인원, 집회 방식, 행태 등으로 볼 때 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 직접적이고 명백한 위험을 초래하는 경우”라고 판시하고 있다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2011도2327판결 참조). 이와 마찬가지로 심판대상조항에서 해산명령의 대상으로 규정하는 ‘신고 범위를 뚜렷이 벗어난 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회’ 역시 ‘신고 범위를 뚜렷이 벗어난 행위로 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래하는 경우’로 해석하여야 한다. 따라서 해산명령에 불응하는 행위는 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무태만 내지 의무위반이 아니고 직접적으로 행정목적을 침해하고 나아가 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있다. 따라서 심판대상조항이 해산명령에 불응한 자에 대하여 6개월 이하 징역이나 50만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료라는 행정형벌에 처하도록 한 것이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고도 볼 수 없다. (다) 법익의 균형성 심판대상조항은 신고 범위를 벗어난 집회ㆍ시위에 참가하는 것 자체를 처벌하는 것이 아니고, 다만 그 집회ㆍ시위로 인하여 질서를 유지할 수 없게 된 경우에 해산명령을 발할 수 있도록 하고, 이에 응하지 아니하는 행위에 대하여 처벌하는 조항이다. 그렇다면 심판대상조항이 달성하려는 공공의 안녕질서 유지 및 회복이라는 공익과 심판대상조항으로 인하여 제한되는 청구인들의 기본권 사이의 균형을 상실하였다고 보기 어렵다. (라) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2015헌바309

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