전원재판부 2014헌마843, 2018. 8. 30., 기각

【판시사항】 가. 구 채증활동규칙(2012. 9. 26. 경찰청예규 제472호)과 채증활동규칙(2015. 1. 26. 경찰청예규 제495호)(이 둘을 통틀어 이하 ‘이 사건 채증규칙’이라 한다)이 직접 기본권을 침해하는지 여부(소극) 나. (1) 피청구인이 집회에 참가한 청구인들을 촬영한 행위(이하 ‘이 사건 촬영행위’라 한다)가 예외적으로 심판의 이익이 인정되는지 여부(적극) (2) 이 사건 촬영행위가 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 인격권, 개인정보자기결정권, 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 채증규칙은 법률의 구체적인 위임 없이 제정된 경찰청 내부의 행정규칙에 불과하고, 청구인들은 구체적인 촬영행위에 의해 비로소 기본권을 제한받게 되므로, 이 사건 채증규칙이 직접 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 나. (1) 이 사건 촬영행위는 이미 종료되어 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 집회ㆍ시위 등 현장에서 경찰의 촬영행위는 계속적ㆍ반복적으로 이루어질 수 있고, 그에 대한 헌법적 해명이 필요하므로 예외적으로 심판의 이익이 인정된다. (2) 수사란 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기ㆍ유지할 것인가의 여부를 결정하기 위해 범인을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하는 수사기관의 활동을 말한다. 경찰은 범죄행위가 있는 경우 이에 대한 수사로서 증거를 확보하기 위해 촬영행위를 할 수 있고, 범죄에 이르게 된 경위나 그 전후 사정에 관한 것이라도 증거로 수집할 수 있다. 경찰의 촬영행위는 일반적 인격권, 개인정보자기결정권, 집회의 자유 등 기본권 제한을 수반하는 것이므로 수사를 위한 것이라고 하더라도 필요최소한에 그쳐야 한다. 다만 옥외 집회나 시위 참가자 등에 대한 촬영은 사적인 영역이 아니라 공개된 장소에서의 행위에 대한 촬영인 점과 독일 연방집회법 등과 달리 현행 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다)에서는 옥외집회ㆍ시위 참가자가 신원확인을 방해하는 변장을 하는 것 등이 금지되고 있지 아니하는 점이 고려될 수 있다. 미신고 옥외집회ㆍ시위 또는 신고범위를 넘는 집회ㆍ시위에서 단순 참가자들에 대한 경찰의 촬영행위는 비록 그들의 행위가 불법행위로 되지 않는다 하더라도 주최자에 대한 집시법 위반에 대한 증거를 확보하는 과정에서 불가피하게 이루어지는 측면이 있다. 이러한 촬영행위에 의하여 수집된 자료는 주최자의 집시법 위반에 대한 직접ㆍ간접의 증거가 될 수 있을 뿐만 아니라 그 집회 및 시위의 규모ㆍ태양ㆍ방법 등에 대한 것으로서 양형자료가 될 수 있다. 그리고 미신고 옥외집회ㆍ시위 또는 신고범위를 넘는 집회ㆍ시위의 주최자가 집회ㆍ시위 과정에서 바뀔 수 있고 새로이 실질적으로 옥외집회ㆍ시위를 주도하는 사람이 나타날 수 있으므로, 경찰은 새로이 집시법을 위반한 사람을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하기 위해서는 미신고 옥외집회ㆍ시위 또는 신고범위를 넘는 집회ㆍ시위의 단순 참자자들에 대해서도 촬영할 필요가 있다. 또한 미신고 옥외집회ㆍ시위 또는 신고범위를 벗어난 옥외집회ㆍ시위가 적법한 경찰의 해산명령에 불응하는 집회ㆍ시위로 이어질 수 있으므로, 이에 대비하여 경찰은 미신고 옥외집회ㆍ시위 또는 신고범위를 벗어난 집회ㆍ시위를 촬영함으로써, 적법한 경찰의 해산명령에 불응하는 집회ㆍ시위의 경위나 전후 사정에 관한 자료를 수집할 수 있다. 한편 근접촬영과 달리 먼 거리에서 집회ㆍ시위 현장을 전체적으로 촬영하는 소위 조망촬영이 기본권을 덜 침해하는 방법이라는 주장도 있으나, 최근 기술의 발달로 조망촬영과 근접촬영 사이에 기본권 침해라는 결과에 있어서 차이가 있다고 보기 어려우므로, 경찰이 이러한 집회ㆍ시위에 대해 조망촬영이 아닌 근접촬영을 하였다는 이유만으로 헌법에 위반되는 것은 아니다. 옥외집회ㆍ시위에 대한 경찰의 촬영행위는 증거보전의 필요성 및 긴급성, 방법의 상당성이 인정되는 때에는 헌법에 위반된다고 할 수 없으나, 경찰이 옥외집회 및 시위 현장을 촬영하여 수집한 자료의 보관ㆍ사용 등은 엄격하게 제한하여, 옥외집회ㆍ시위 참가자 등의 기본권 제한을 최소화해야 한다. 옥외집회ㆍ시위에 대한 경찰의 촬영행위에 의해 취득한 자료는 ‘개인정보’의 보호에 관한 일반법인 ‘개인정보 보호법’이 적용될 수 있다. 이 사건에서 피청구인이 신고범위를 벗어난 동안에만 집회참가자들을 촬영한 행위가 과잉금지원칙을 위반하여 집회참가자인 청구인들의 일반적 인격권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 이 사건 촬영행위에 대한 반대의견 집회참가자들에 대한 촬영행위는 개인의 집회의 자유 등을 위축시킬 수 있으므로, 증거확보라는 목적 달성을 위하여 필요한 범위에서 적법절차에 따라 이루어져야 한다. 따라서 이러한 촬영행위는 불법행위가 진행 중에 있거나 그 직후에 불법행위에 대한 증거자료를 확보할 필요성과 긴급성이 있는 경우에만 허용되어야 한다. 이 사건 집회는 평화적이었으므로 미신고 집회로 변하여 집회주최자의 불법행위가 성립한 것을 제외하고는 다른 불법행위에 대한 증거자료를 확보할 필요성과 긴급성이 있었다고 할 수 없다. 또한 미신고 집회 부분에 대한 해산명령은 적법한 요건을 갖추지 못하였다. 집회가 신고범위를 벗어났다는 점을 입증하기 위한 촬영의 필요성은 있을 수 있지만, 이는 집회현장의 전체적 상황을 촬영하는 것으로 충분하다. 그러나 이 사건 촬영행위는 여러 개의 카메라를 이용해 근거리에서 집회참가자들의 얼굴을 촬영하는 방식으로 이루어졌다. 여기에는 집회참가자들에게 심리적 위축을 가하는 부당한 방법으로 집회를 종료시키기 위한 목적이 상당부분 가미되어 있었다고 보인다. 이 사건 촬영행위는 공익적 필요성에만 치중한 탓에 그로 인해 제약된 사익과의 조화를 도외시함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 인격권, 집회의 자유를 침해하였다. 【참조조문】 헌법 제10조, 제17조, 제21조 제1항, 제37조 제2항 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것) 제195조, 제196조, 제199조 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 제20조 제1항 제2호, 제5호, 제20조 제2항, 제22조 제2항, 제3항, 제24조 제5호 【참조판례】 나. 헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282등, 판례집 17-2, 81, 90-91 헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17, 판례집 17-2, 360, 366 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1092, 판례집 21-2상, 765, 786 헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285, 판례집 23-2하, 862, 867 헌재 2014. 3. 27. 2012헌마652, 판례집 26-1상, 534, 541 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바309등, 판례집 28-2상, 434, 445 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 1. 김○후 2. 김○공 3. 이○훈 4. 이□훈 청구인들 대리인 법무법인 로원 담당변호사 정연순 피청구인 경찰청장 대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 외 2인 [주 문] 1. 청구인들의 주위적 심판청구를 모두 각하한다. 2. 청구인들의 예비적 심판청구를 모두 기각한다. [이 유] 1. 사건 개요 가. 청구인들은 연세대학교 법학전문대학원 재학생들로 2014. 8. 29. 16:00경부터 19:00경까지 연세대학교 앞에서 광화문광장까지 세월호 특별법 제정 촉구를 목적으로 행진하는 집회(이하 ‘이 사건 집회’라고 한다)에 참가하였다. 나. 이 사건 집회의 주최자 이○솔은 2014. 8. 27.경 집회명 ‘연세대학교 학생/교수/동문 8.29 도심순례’, 집회목적 ‘유가족 세월호 특별법 제정 촉구’, 개최일시 ‘2014. 8. 29. 16:00부터 18:00까지’, 개최장소 및 시위진로 ‘연세대학교 앞→명물거리→이화여자대학교 앞→이대역→아현역→충정로역→서대문역→경향신문사’, ‘보도, 인도 이용’, 주관자 ‘연세대학교 총학생회’, 참가예정인원 80명으로 하여 서울지방경찰청에 신고하였다. 다. 청구인들을 포함한 이 사건 집회 참가자 약 120명은 신고한 대로 구호를 제창하며 인도로 진행하였고, 2014. 8. 29. 17:50경 애초 신고한 마지막 지점인 경향신문사 앞을 지나 광화문 방면으로 약 100m 정도 행진을 계속하자, 경찰은 한국씨티은행 앞 인도에서 이를 저지하며 대치하게 되었고, 종로경찰서 정보관은 신고범위를 일탈한 불법행진임을 수차례 경고하였다. 그 후 종로경찰서 경비과장은 2014. 8. 29. 17:58경 종로경찰서장의 명을 받아 미신고 불법집회를 이유로 종결선언을 요청하였으나, 주최자가 이를 거부하자 18:00경 자진해산요청을 하였으며, 18:08경에는 1차 해산명령을 하였다. 라. 종로경찰서 소속 채증요원들은 위와 같이 이 사건 집회 참가자들이 신고장소를 벗어난 다음 경찰의 경고 등의 조치가 있을 무렵부터 채증카메라 등을 이용하여 집회참가자들의 행위, 경고장면과 해산절차장면 등을 촬영하기 시작하였고, 청구인들을 포함한 이 사건 집회 참가자들이 2014. 8. 29. 18:15경 자진해산하여 개별적으로 광화문광장으로 이동하기 시작하자, 경찰은 촬영을 중단하였다(이하 ‘이 사건 촬영행위’라 한다). 마. 청구인들은 주위적으로 이 사건 촬영행위의 근거가 된 구 채증활동규칙(2012. 9. 26. 경찰청예규 제472호)이 명확성원칙 및 법률유보원칙에 반하고, 예비적으로 이 사건 촬영행위가 청구인들의 초상권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며, 2014. 10. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그 후 청구인들은 2015. 3. 30. 개정된 채증활동규칙(2015. 1. 26. 경찰청예규 제495호)에 대한 심판청구를 주위적 청구에 추가하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 주위적으로 구 채증활동규칙(2012. 9. 26. 경찰청예규 제472호)과 개정된 채증활동규칙(2015. 1. 26. 경찰청예규 제495호)(이 둘을 통틀어 이하 ‘이 사건 채증규칙’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 예비적으로 피청구인이 2014. 8. 29. 집회참가자인 청구인들을 촬영한 이 사건 촬영행위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 채증규칙은 별지1, 관련조항은 별지2와 같다. 3. 청구인들 주장 요지 가. 이 사건 채증규칙은 재량준칙으로서 반복하여 시행되고, 이러한 행정관행은 반복되어 국민의 기본권을 침해할 가능성이 크므로 대외적 구속력을 가진 공권력의 행사에 해당되고, 기본권 침해의 직접성이 인정된다. 이 사건 채증규칙 중 ‘불법이 우려되는 상황’이라는 표현은 장래에 불법이 발생할 가능성을 미리 예측하여 채증한다는 것이므로 광범위한 해석이 가능하다. 결국 이 사건 채증규칙은 개념이 모호하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 법률에 근거가 없으므로 법률유보원칙에 위배된다. 나. 이 사건 촬영행위는 권력적 사실행위로서 공권력의 행사에 해당한다. 경찰은 각종 집회 및 시위 현장에서 불법 여부를 가리지 않고 광범위하게 촬영행위를 하고 있어 기본권 침해의 반복성이 인정되고, 그 해명이 헌법질서의 수호 및 유지를 위해 긴요한 사항으로 중대한 의미를 지니고 있으므로 심판의 이익이 인정된다. 이 사건 촬영행위는 합법적인 집회ㆍ시위 현장에서 광범위하게 이루어진 것으로서, 청구인들은 이로 인해 초상권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유를 침해당하였다. 4. 이 사건 채증규칙에 대한 판단 이 사건 채증규칙(경찰청 예규)은 법률로부터 구체적인 위임을 받아 제정한 것이 아니며, 집회ㆍ시위 현장에서 불법행위의 증거자료를 확보하기 위해 행정조직의 내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 발령한 내부기준으로 행정규칙이다. 청구인들을 포함한 이 사건 집회 참가자는 이 사건 채증규칙에 의해 직접 기본권을 제한받는 것이 아니라, 경찰의 이 사건 촬영행위에 의해 비로소 기본권을 제한받게 된다. 따라서 청구인들의 이 사건 채증규칙에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항이 정한 기본권 침해의 직접성 요건을 충족하지 못하였으므로 부적법하다. 5. 이 사건 촬영행위에 대한 판단 가. 심판의 이익 인정 여부 이 사건 촬영행위는 이미 종료되었으므로, 이에 대한 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 권리구제에는 도움이 되지 않는다. 그러나 기본권 침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285 등 참조). 앞서 본 바와 같이 집회ㆍ시위 등 현장에서 경찰의 채증활동기준을 정한 이 사건 채증규칙은 법률로부터 구체적인 위임을 받아 제정한 것이 아니고 행정조직 내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 발하는 업무처리지침으로서의 효력을 갖는 행정규칙이다. 그러나 집회ㆍ시위 등 현장에서 경찰의 촬영행위는 경찰관직무집행법 제2조 및 경찰법 제3조 등의 일반적 수권규범이나 이 사건 채증규칙에 기대어 적법하다는 인식하에서 계속적ㆍ반복적으로 이루어질 수 있으므로 기본권 침해의 반복가능성이 인정된다. 물론 촬영행위의 주체, 대상, 시간, 장소 등 구체적인 사정을 고려해 특정한 권력적 사실행위의 위법 여부에 대한 판단이 달라질 수 있다. 그러나 청구인들이 이 사건 촬영행위에 대한 심판청구에서 문제 삼고 있는 것은 집회ㆍ시위 등 현장에서 집회ㆍ시위 참가자에 대한 피청구인의 촬영행위가 헌법적으로 허용될 수 있는지에 대한 것이고, 경찰이 하는 촬영행위의 헌법적 한계를 확정짓고 그에 관한 합헌적 기준을 제시하는 문제는 단순히 개별행위에 대한 위법 여부의 문제를 넘어 촬영행위 대상자의 기본권 침해 여부를 확인하는 것이므로 헌법적 해명이 필요한 사안에 해당한다. 더군다나 이 문제에 관하여 아직까지 헌법재판소에서 헌법적 해명이 이루어진 적도 없으므로 그 해명의 필요성이 인정된다. 그렇다면 이 사건 촬영행위에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 기본권 침해행위의 반복가능성과 헌법적 해명의 필요성이 있으므로 심판의 이익을 인정할 수 있다. 나. 본안에 대한 판단 (1) 경찰의 촬영행위 일반론 (가) 경찰의 촬영행위의 의의 경찰의 촬영행위란 현장 상황을 촬영ㆍ녹화하는 것을 말한다. 이 사건과 관련하여 특히 각종 집회ㆍ시위 및 치안현장에서 경찰이 불법 또는 불법이 우려되는 상황에서 하는 촬영 등이 문제되므로, 이하에서는 이를 중심으로 살펴본다. 이 사건에서 문제되는 경찰의 촬영행위는 옥외집회ㆍ시위와 같이 공개된 장소에서 이루어지는 활동에 대한 것이고 촬영행위의 상대방에게 직접적인 물리적 강제력을 수반하는 것이 아니다. 한편 공권력은 적법하게 행사되어야 하고, 공권력 행사의 적법성은 공권력 주체가 입증하는 것이 원칙이다. 집회ㆍ시위 현장의 촬영자료는 공권력 행사의 적법성을 입증할 자료가 될 수 있으므로, 경찰의 촬영행위는 경찰권 행사의 적법성을 담보하는 수단이 될 수 있다. 이러한 경찰의 촬영행위는 범죄수사를 위한 증거자료를 확보하기 위한 것일 수도 있고, 집회 및 시위와 관련해서 침해될 수 있는 법익 등을 보호하고 범죄를 예방하여 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위한 것일 수도 있다. 양자는 그 목적, 성질, 권한의 법적 근거가 상이하므로, 어느 것에 해당하는지는 행위의 성격과 함께 업무수행자의 의사를 기준으로 판단되어야 한다. 이 사건 촬영행위는 이 사건 집회 참가자들이 신고 장소를 벗어난 후 경찰이 경고 등 조치를 할 즈음 시작되었고, 이러한 경우 경찰은 범죄예방 뿐 아니라 수사도 할 수 있다. 피청구인은 이 사건 촬영행위가 범죄수사를 위한 것이라고 주장하므로, 피청구인이 범죄수사로서 한 이 사건 촬영행위가 헌법에 위반되는지 여부를 살펴볼 필요가 있다. 다만 이 사건 촬영행위는 형사소송법 제196조, 제199조에 근거한 것으로서 법률에 근거를 둔 것이며, 청구인들은 이 사건 촬영행위의 과잉금지원칙 위배 여부에 대해 다투고 있으므로 이에 대하여 살펴본다. (나) 제한되는 기본권 1) 일반적 인격권 사람은 자신의 의사에 반하여 얼굴을 비롯하여 일반적으로 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영당하지 아니할 권리, 즉 헌법 제10조로부터 도출되는 초상권을 포함한 일반적 인격권을 가지고 있다(헌재 2014. 3. 27. 2012헌마652 참조). 따라서 옥외집회ㆍ시위 현장에서 참가자들을 촬영ㆍ녹화하는 경찰의 촬영행위는 집회참가자들에 대한 초상권을 포함한 일반적 인격권을 제한할 수 있다. 2) 개인정보자기결정권 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인이 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사(私事)의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 정보까지 포함한다. 또한 이러한 개인정보를 대상으로 한 조사ㆍ수집ㆍ보관ㆍ처리ㆍ이용 등의 행위는 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282등; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마1092 등 참조). 따라서 경찰의 촬영행위는 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 신체, 특정인의 집회ㆍ시위 참가 여부 및 그 일시ㆍ장소 등의 개인정보를 정보주체의 동의 없이 수집하였다는 점에서 개인정보자기결정권을 제한할 수 있다. 3) 집회의 자유 헌법 제21조 제1항은 ‘모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다.’고 규정하여 집회의 자유를 ‘표현의 자유’로서 언론ㆍ출판의 자유와 함께 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 집회의 자유에는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통해 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함한다. 따라서 이를 내용으로 하는 시위의 자유 또한 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권이다(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17). 집회의 자유는 그 내용에 있어 집회참가자가 기본권행사를 이유로 혹은 기본권행사와 관련하여 국가의 감시를 받게 되거나, 경우에 따라서는 어떠한 불이익을 받을 수도 있다는 것을 걱정할 필요가 없는, 즉 자유로운 심리상태의 보장이 전제되어야 한다. 개인이 가능한 외부의 영향을 받지 않고 집회의 준비와 실행에 참여할 수 있고, 집회참가자 상호간 및 공중과의 의사소통이 가능한 방해받지 않아야 한다. 따라서 집회ㆍ시위 등 현장에서 집회ㆍ시위 참가자에 대한 사진이나 영상촬영 등의 행위는 집회ㆍ시위 참가자들에게 심리적 부담으로 작용하여 여론형성 및 민주적 토론절차에 영향을 주고 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있으므로 집회의 자유를 제한한다고 할 수 있다. 4) 소결 경찰의 촬영행위는 직접적인 물리적 강제력을 동원하는 것이 아니라고 하더라도 청구인들의 일반적 인격권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유를 제한할 수 있다. 이러한 기본권 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에 한하여 허용될 수 있다. 따라서 경찰의 촬영행위는 과잉금지원칙을 위반하여 국민의 일반적 인격권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유를 침해해서는 아니 된다. (다) 수사로서의 촬영행위 수사란 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기ㆍ유지할 것인가의 여부를 결정하기 위해 범인을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하는 수사기관의 활동을 말한다(형사소송법 제195조, 대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결 등 참조). 집회 및 시위 현장의 영상과 소리를 그대로 담고 있는 촬영자료는 집회 및 시위와 관련된 범인의 검거와 범죄 입증에 상당히 효과적이고 중요한 증거방법이 된다. 따라서 집회ㆍ시위 현장에서 범죄행위가 행해지고 있는 경우 이에 대한 촬영행위는 수사의 한 방법이라 할 수 있다. 범죄수사를 위한 촬영행위와 관련하여 형사소송법 등에 구체적이고 명확한 근거규정은 없다. 그러나 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시ㆍ진행하여야 하고(형사소송법 제196조 제2항), 수사목적을 달성하기 위해 필요한 조사를 할 수 있으므로(형사소송법 제199조 제1항 본문), 경찰은 집회ㆍ시위현장에서 범죄가 발생한 때에는 증거수집을 위해 이를 촬영할 수 있다. 다만 경찰의 촬영행위는 일반적 인격권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유 등 기본권 제한을 수반하는 것이므로 필요최소한에 그쳐야 한다(형사소송법 제199조 제1항 단서 참조). 따라서 범죄수사를 위한 경찰의 촬영행위는 현재 범행이 이루어지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 경우로 제한되어야 한다. 그러한 경우라면 그 촬영행위가 영장 없이 이루어졌다 하더라도 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조). (2) 과잉금지원칙 위배 여부 (가) 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 기각의견 1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 수사란 범죄혐의의 유무를 명백히 하여 공소를 제기ㆍ유지할 것인가의 여부를 결정하기 위해 범인을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하는 수사기관의 활동을 말한다. 경찰은 범죄행위가 있는 경우 이에 대한 수사로서 증거를 확보하기 위해 촬영행위를 할 수 있다. 이 사건 촬영행위는 집회ㆍ시위 참가자들이 신고된 집회ㆍ시위 장소를 벗어난 다음 경찰이 집회ㆍ시위 주최자 등의 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반과 관련하여 수사하는 과정에서 이루어진 것이다. 따라서 이 사건 촬영행위는 집회ㆍ시위 주최자 등의 범죄에 대한 증거를 수집하여 형사소추에 활용하기 위한 것으로서 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 2) 침해의 최소성 가) 경찰은 범인을 발견하고 증거를 수집ㆍ보전하기 위하여 촬영행위를 할 수 있다. 범죄의 증명은 검사가 해야 하고, 이를 위한 증거에는 직접증거 뿐 아니라 간접증거 또는 정황증거도 포함된다. 주관적 구성요건 또는 객관적 구성요건이라도 그 개념이 추상적일 경우에는 당시 상황을 종합적으로 검토하여야 하므로, 수사기관은 범죄에 이르게 된 경위나 그 전후 사정에 관한 것이라도 증거로 수집할 수 있다. 집시법 제6조 제1항은 옥외집회 또는 시위의 주최자는 720시간 내지 48시간 전에 관할 경찰서장에게 이를 신고하여야 한다고 규정하고, 집시법 제22조 제2항은 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다. 그리고 집시법 제16조 제4항 제3호는 집회 또는 시위의 주최자는 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 집시법 제22조 제3항은 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다. 신고범위를 뚜렷이 벗어나는 행위로 인한 집시법위반은 신고 내용과 실제 상황을 구체적ㆍ개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적ㆍ종합적으로 평가하여 판단해야 하므로(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12609 판결 등 참조), 증거수집의 범위는 ‘뚜렷이 벗어난’ 이후의 것에만 한정할 수 없고, 적어도 신고범위를 일탈하기 시작한 무렵의 증거도 포함될 수 있다. 한편 집시법 제24조 제5호는 집시법 제20조에 따른 경찰의 해산명령에 불응하는 집회참가자들을 형사처벌하고 있다. 집시법 제20조 제1항 제2호는 미신고 옥외집회ㆍ시위(집시법 제6조 제1항 위반)를 해산명령의 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 규정하고 있지 아니하다. 그러나 미신고 옥외집회ㆍ시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여, 경찰은 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있고, 집회ㆍ시위 참가자가 이런 적법한 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도6294 판결 등 참조). 이와 마찬가지로 집시법 제20조 제1항 제5호가 해산명령의 대상으로 규정하는 ‘신고 범위를 뚜렷이 벗어난 행위(집시법 제16조 제4항 제3호)로 질서를 유지할 수 없는 집회’ 역시 ‘신고 범위를 뚜렷이 벗어난 행위로 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래하는 집회’로 해석해야 한다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바309등 참조). 이 사건에서 청구인들을 포함한 이 사건 집회 참가자 약 120명은 신고된 집회ㆍ시위 장소인 경향신문사 앞을 지나 광화문광장으로 행진하기 위해 한국씨티은행 앞까지 약 100m 정도 신고범위를 벗어났고, 경찰은 이에 대하여 경고 등의 조치를 하였다. 사정이 이러한 경우, 경찰로서는 옥외집회ㆍ시위의 주최자 등의 집시법 제6조 제1항, 제16조 제4항 제3호, 제20조 위반 등에 대한 수사를 위해 채증행위를 할 수 있다 할 것이므로, 위와 같은 청구인 등의 행위가 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험을 아직 명백하게 초래하지 아니하였다는 이유로, 이 사건 촬영행위가 헌법에 위반된다고 단정할 일은 아니다. 나) 경찰의 촬영행위는 일반적 인격권, 개인정보자기결정권, 집회의 자유 등 기본권 제한을 수반하는 것이므로 수사를 위한 것이라고 하더라도 필요최소한에 그쳐야 한다. 다만 옥외 집회나 시위 참가자 등에 대한 촬영은 사적인 영역이 아니라 공개된 장소에서의 행위에 대한 촬영인 점과 독일 연방집회법 등과 달리 현행 집시법에서는 옥외집회ㆍ시위 참가자가 신원확인을 방해하는 변장을 하는 것 등이 금지되고 있지 아니하는 점이 고려될 수 있다. 미신고 옥외집회ㆍ시위 또는 신고범위를 넘는 집회ㆍ시위에서 단순 참가자들에 대한 경찰의 촬영행위는 비록 그들의 행위가 불법행위로 되지 않는다 하더라도 주최자에 대한 집시법 위반에 대한 증거를 확보하는 과정에서 불가피하게 이루어지는 측면이 있다. 이러한 촬영행위에 의하여 수집된 자료는 주최자의 집시법 위반에 대한 직접ㆍ간접의 증거가 될 수 있을 뿐만 아니라 그 집회 및 시위의 규모ㆍ태양ㆍ방법 등에 대한 것으로서 양형자료가 될 수 있다. 따라서 경찰이 미신고 옥외집회ㆍ시위 또는 신고범위를 넘는 집회ㆍ시위의 주최자에 대한 촬영행위를 함에 있어 단순 참가자들에 대한 촬영 등이 있었다 하더라도 헌법적으로 허용 가능한 촬영의 범위를 벗어난 것이라고 단정할 수 없다. 그리고 미신고 옥외집회ㆍ시위 또는 신고범위를 넘는 집회ㆍ시위의 주최자가 집회ㆍ시위 과정에서 바뀔 수 있고 새로이 실질적으로 옥외집회ㆍ시위를 주도하는 사람이 나타날 수 있으므로, 경찰은 새로이 집시법을 위반한 사람을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하기 위해서는 미신고 옥외집회ㆍ시위 또는 신고범위를 넘는 집회ㆍ시위의 단순 참자자들에 대해서도 촬영할 필요가 있다. 또한 미신고 옥외집회ㆍ시위 또는 신고범위를 벗어난 옥외집회ㆍ시위가 적법한 경찰의 해산명령에 불응하는 집회ㆍ시위로 이어질 수 있으므로, 이에 대비하여 경찰은 미신고 옥외집회ㆍ시위 또는 신고범위를 벗어난 집회ㆍ시위를 촬영함으로써, 적법한 경찰의 해산명령에 불응하는 집회ㆍ시위의 경위나 전후 사정에 관한 자료를 수집할 수 있다. 옥외집회ㆍ시위가 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험을 초래한 이후에만 이를 촬영할 수 있도록 한다면, 이는 매순간 급격하게 변할 수 있는 집회ㆍ시위 현장에서 경찰이 범인을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하는데 부정적으로 작용할 수 있다. 한편 근접촬영과 달리 먼 거리에서 집회ㆍ시위 현장을 전체적으로 촬영하는 소위 조망촬영이 기본권을 덜 침해하는 방법이라는 주장도 있으나, 최근 기술의 발달로 조망촬영과 근접촬영 사이에 기본권 침해라는 결과에 있어서 차이가 있다고 보기 어려우므로, 경찰이 이러한 집회ㆍ시위에 대해 조망촬영이 아닌 근접촬영을 하였다는 이유만으로 헌법에 위반되는 것은 아니다. 나아가 옥외집회ㆍ시위 현장에서의 불법행위자의 체포는 오히려 경찰과 집회ㆍ시위 참가자들의 마찰을 유발할 가능성이 있으므로 옥외집회ㆍ시위 현장에서 경찰의 촬영행위에 대한 대체방법이 될 수 없다. 옥외집회ㆍ시위 등 현장에서 경찰의 촬영행위는 오히려 덜 제약적인 방법으로 증거를 수집하고 범죄에 대응하는 기능을 하여 기본권 침해를 최소화하는 방법이 될 수 있다. 위에서 본 바와 같이, 이 사건에서 경찰은 청구인 등 이 사건 집회 참가자들이 신고범위를 벗어난 다음부터 자발적으로 해산할 때까지 이를 촬영한 것이고, 달리 이 사건 촬영행위보다 청구인 등의 기본권을 덜 침해하는 방법으로 이 사건 집회 주최자 등에 대한 집시법 위반 수사를 위한 증거를 확보할 방법이 있다고 할 수 없다. 또한 사후에는 범인을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하는 것이 쉽지 아니할 수 있다는 점에서, 이 사건 촬영행위는 증거보전의 필요성과 긴급성이 인정되며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의한 촬영행위로써 증거를 수집하였으므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 다) 옥외집회ㆍ시위에 대한 경찰의 촬영행위는 증거보전의 필요성 및 긴급성, 방법의 상당성이 인정되는 때에는 헌법에 위반된다고 할 수 없으나, 경찰이 옥외집회 및 시위 현장을 촬영하여 수집한 자료의 보관ㆍ사용 등은 엄격하게 제한하여, 옥외집회ㆍ시위 참가자 등의 기본권 제한을 최소화해야 한다. 옥외집회ㆍ시위에 대한 경찰의 촬영행위에 의해 취득한 자료는 ‘개인정보’의 보호에 관한 일반법인 ‘개인정보 보호법’이 적용될 수 있다(개인정보 보호법 제6조). 개인정보 보호법에 따르면, 경찰은 개인정보처리자로서(제2조 제5호 및 제6호) 목적에 필요한 최소한의 정보만 수집하고, 개인정보의 처리 방법 및 종류 등에 따라 정보주체의 권리가 침해받을 가능성과 그 위험 정도를 고려하여 개인정보를 안전하게 관리하여야 하며, 정보주체의 사생활 침해 등을 최소화하는 방법으로 개인정보를 처리해야 한다(제3조, 제16조). 그리고 개인정보 보호법에 따르면, 경찰은 범죄수사를 목적으로 촬영하여 수집한 자료를 그 목적의 범위에서만 이용할 수 있고, 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 정보주체의 동의가 없는 한 목적 외의 용도로 활용하여서는 아니 되며 제3자에게 제공할 수 없다(제3조, 제15조, 제17조, 제18조). 또한 경찰은 보유기간의 경과, 개인정보의 처리 목적 달성 등 그 개인정보가 불필요하게 되었을 때에는 지체없이 이를 파기해야 하며(제21조), 개인정보가 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조 또는 훼손되지 아니하도록 안전조치를 취할 의무를 부담한다(제29조, 제59조). 나아가 경찰관 등은 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공할 수 없다(제59조). 이를 위반한 경찰관 등은 형사처벌되거나 과태료가 부과되고, 정보주체는 손해배상을 청구할 수 있다(제39조, 제70조 내지 제75조). 경찰청 예규인 채증활동규칙 등 경찰 내부의 기준도 불법행위가 발생하는 순간부터 촬영하도록 하는 등 집회의 유형에 따라 상황별 채증활동 시점과 대상을 상세히 규정하면서, 촬영자료는 불법행위자의 증거자료 확보를 위해서만 사용하고, 그 관리에 있어서도 촬영자료가 개인정보인 경우 유출되거나 다른 목적으로 사용되지 아니하도록 하고 있으며, 촬영자료가 수사목적을 달성한 경우에는 지체 없이 폐기되도록 하고 있다. 이 사건에서 경찰은 이 사건 집회 참가자들이 신고범위를 벗어난 다음 촬영행위를 시작하여, 그들이 자발적으로 해산하자 이 사건 집회와 관련한 촬영행위를 곧바로 종료하였다. 한편 경찰은 이렇게 수집한 촬영자료를 곧바로 폐기했다고 주장하고, 이를 객관적으로 확인할 자료는 없으나, 경찰이 청구인들에 대한 수사를 더 이상 진행하지 아니한 것으로 보이므로, 그 촬영자료는 이 사건 집회와 관련한 형사사건의 증거로 사용될 가능성은 없다. 아울러 경찰이 이를 폐기하였다고 한 이상 혹시라도 청구인들에 대한 다른 사건에서 이를 증거로 사용하는 것도 허용되어서는 아니 될 것이다. 라) 이러한 사정들을 종합하면, 이 사건 촬영행위는 침해의 최소성 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 3) 법익의 균형성 경찰의 촬영행위는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정하는 권리를 보장하는 집회의 자유를 직접적으로 제한하는 것이 아니고, 촬영활동으로 인한 집회참가자들의 심리적 위축을 통해 ‘간접적으로’ 집회의 자유를 제한하는 것이다. 그리고 이 사건 촬영행위는 공개된 장소에서 이루어졌고, 경찰은 이 사건 집회참가자들이 신고범위를 벗어난 때부터 자발적으로 해산할 때까지만 촬영행위를 하였으며, 촬영자료는 이 사건 집회가 종료한 후 곧바로 폐기된 것으로 보이므로, 청구인들의 기본권 제한은 제한적이다. 따라서 이 사건 촬영행위로 달성하려는 공익, 즉 범인을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전함으로써 종국적으로 이루려는 질서유지보다 청구인들의 기본권 제한이 크다고 단정할 수 없으므로, 이 사건 촬영행위는 법익의 균형성에 위배된다고 할 수 없다. 4) 소결 이 사건 촬영행위는 과잉금지원칙을 위반하여, 청구인들의 일반적 인격권, 개인정보자기결정권 및 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. (나) 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 이 사건 촬영행위에 대한 반대의견 1) 우리는 이 사건 촬영행위가 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다는 점에 관하여는 법정의견과 의견이 같지만, 아래와 같은 이유로 침해의 최소성과 법익의 균형성이 충족되지 않으므로 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 일반적 인격권, 집회의 자유를 침해한다고 판단한다. 가) 이 사건 촬영행위는 집회 현장에서 불법행위에 대한 증거자료를 확보하기 위한 것이지만, 그와 동시에 국가기관이 집회참여자들의 정보를 확보하는 계기가 되기도 한다. 집회에 참여했음을 계기로 사진이 촬영되어 자신의 인적상황, 집회에 참석했다는 사실 및 참석한 집회에 관한 정보가 국가에 의해 확보되고 관리될 수 있다는 것을 우려하는 개인은 그러한 정보 관리로 인해 자신에게 향후 불이익이 발생할 수도 있지 않을까 하는 두려움을 느끼게 되는데, 이러한 두려움은 집회참가를 통해 국가권력이 추구하는 정책 등에 대하여 이견을 제시하고자 하는 개인의 집회의 자유를 위축시킬 수 있다. 민주주의가 원활하게 작동하기 위해서는 투표 이외에도 국민들이 정치적 의사형성에 참여할 수 있는 기회가 폭넓게 보장되어야 하는데, 위와 같은 위축효과는 개인의 공민으로서의 삶을 제약하게 될 것이다. 따라서 불법행위에 대한 증거자료를 확보해야 한다는 측면만 강조해 집회참가자들에 대한 과도한 촬영이 이루어지도록 해서는 안 되며, 집회참가자들의 불법행위에 대한 증거수집이 필요하다 하더라도 이는 목적 달성을 위하여 필요한 범위에서 적법절차에 따라 이루어져야 한다. 그러므로 집회참가자들에 대한 촬영행위는 불법행위가 진행 중에 있거나 그 직후에 불법행위에 대한 증거자료를 확보할 필요성과 긴급성이 있는 경우에만 허용되어야 한다. 나) 기록에 의하면, 이 사건 집회는 집회참가인원이 약 120명 정도의 비교적 소규모였고, 대학교 총학생회가 주최하여 집회참가자들이 대학교 재학생, 졸업생 및 교수로 구성되어 있었으며, 신고 장소를 벗어나 행진한 거리가 약 100m 정도로 그리 길지 않았고, 집회참가자들이 구호를 외치면서 광화문광장 쪽으로 행진을 시도한 것 외에 적극적인 공격이나 폭력 등을 행사하였다고 볼 만한 사정이 없었으며, 피켓과 현수막 외에 위험한 물건이나 무기도 소지하지 않았음이 확인된다. 또, 집회주최자나 참가자들이 이 사건 집회 및 시위를 하는 동안 도로점거, 집회장소 이탈, 폭행 등 불법행위를 선전ㆍ선동하거나, 집회참가자들과 경찰들 간 물리적 마찰이 우려되는 상황도 아니었던 것으로 보인다. 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 효능에 비추어 보면, 미신고 집회라 해도 이를 허용되지 않는 집회라고 단정할 수 없고, 그 집회로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 해산될 수 있을 뿐이다(대법원 2012. 4. 19. 2010도6388 판결 참조). 당시 이 사건 집회로 인해 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다고 보기 어려우므로, 미신고 집회로 변하여 집회주최자의 불법행위가 성립한 것을 제외하고는 다른 불법행위에 대한 증거자료를 확보할 필요성과 긴급성이 있었다고 할 수 없다. 다) 또한 이 사건 촬영행위는 당시 이 사건 미신고집회에 대한 해산명령이 적법한 요건을 갖추지 못했다는 점에서도 문제가 있다. 단순 집회참가자는 미신고 집회에 참여한 것만으로 처벌되지 않으며 그러한 집회와 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험이 발생하는 경우에 한하여, 관할경찰관서장의 해산명령이 있음에도 그에 불응할 때 해산명령불응을 이유로 처벌될 수 있을 뿐이다(집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제5호, 제20조 제2항 및 위 대법원 2010도6388 판결 참조). 즉, 피청구인으로서는 미신고 집회와 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험이 발생한 경우에 한하여 해산명령을 할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 적법한 해산명령에 불응하는 경우에만 집회참가자들을 해산명령불응죄로 처벌할 수 있는 것이다. 따라서, 집회참가자들이 적법한 해산명령에 불응하는 상황에 이르렀을 때 집회참가자들에 대한 채증 목적의 촬영이 정당화된다고 할 것이다. 이 사건에서 청구인들을 비롯한 이 사건 집회참가자들이 비록 신고한 장소를 다소 벗어나 행진한 사실이 있었다 해도 그로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험을 발생시켰다고 볼 어떠한 증거도 없다. 오히려 기록에 의하면, 이 사건 집회참가자들은 경찰의 해산명령 발령 즉시 그 자리에서 자신들은 평화로운 집회와 시위를 했을 뿐인데도 경찰이 해산명령을 한 것은 대법원 판결에서 판시한 해산명령의 발령요건을 위반한 것이라고 적극적으로 항의를 하였고, 그 이후 스스로 피켓과 현수막을 접고 인도를 따라 1~2명 단위로 삼삼오오 흩어져 이동함으로써 자진하여 이 사건 집회를 해산하였음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 집회가 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 명백한 위험을 초래하는 불법ㆍ폭력 집회가 아님에도 단순히 신고 장소를 벗어난 미신고집회로 되었다는 이유로 위법한 해산명령을 발령한 이후 그 해산명령에 불응한다는 이유로 집회참가자들을 상대로 채증 목적의 촬영을 했다는 점에서도 이 사건 촬영행위는 정당화되기 어렵다. 라) 가사 이 사건 집회가 신고된 장소 범위를 벗어났기 때문에 집회주최자의 불법행위를 입증하기 위한 증거확보 차원에서 전반적인 집회 상황을 촬영할 필요가 있었다 하더라도, 이 사건 촬영행위는 그 방식에 있어서 과도한 제한을 초래하였다. 집회주최자에 대한 정보는 집회를 신고할 때 명시되므로, 집회주최자의 신원을 확인하기 위한 촬영의 필요성은 크지 않다. 다만 집회주최자를 처벌하기 위해 집회가 신고범위를 벗어났다는 점을 입증하기 위한 촬영의 필요성은 있을 수 있는데, 이러한 촬영은 집회현장의 전체적 상황을 촬영하는 것으로 충분하므로 원거리에서 집회참가자 개개인의 신원이 식별되지 않는 수준에서 촬영이 이루어지면 충분한 것이다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 촬영행위는 여러 개의 카메라를 이용해 근거리에서 집회참가자들의 얼굴을 촬영하는 방식으로 이루어졌고, 당시 집회참가자들은 여러 개의 카메라를 통해 자신들의 얼굴이 근접 촬영되고 있음을 인식하고 즉시 그 자리에서 채증 촬영의 부당함을 항의한 사실이 있었음을 알 수 있다. 그렇다면, 이 사건 촬영행위는 집회참여자들의 얼굴이 식별될 수 있는 가까운 거리에서 집회참여자들에게 자신들이 촬영되고 있음을 인식하게 만드는 의도가 담긴 촬영이었다는 점에서도 미신고집회라는 불법행위에 대한 채증 목적을 넘어 이 사건 집회참가자들에게 심리적 위축을 가하는 부당한 방법으로 집회를 종료시키기 위한 목적이 상당 부분 가미되어 있었다고 보인다. 마) 이 사건 촬영행위는 미신고집회라는 불법행위에 책임을 져야 할 집회주최자에 대한 증거를 확보하기 위한 것으로서 사회의 질서유지라는 공익에 기여할 수 있지만, 다른 한편으로는 미신고집회라는 불법행위에 대한 책임과 무관한 이 사건 집회참가자들에게 집회 및 시위 현장에서 얼굴을 근접촬영 당하는 심리적 부담을 가하여 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져오기도 했다. 이 사건 집회는 평화로운 집회였음에도 단지 신고된 장소를 다소 벗어났다는 이유로 언제든 폭력적인 집회로 변질될 수 있다는 막연한 우려를 근거로 집회참가자들의 의사에 반하여 그들의 얼굴을 근거리에서 촬영한 것이므로, 이 사건 촬영행위는 지나치게 수사의 편의에만 치우친 행위라는 비판을 피하기 어렵다. 따라서 이 사건 촬영행위에 의한 기본권의 제한 정도는 그것이 달성하려는 공익에도 불구하고 민주사회가 청구인들에게 수인하도록 요구할 수 있는 수준을 넘어선 것이라고 보인다. 그렇다면 이 사건 촬영행위는 공익적 필요성에만 치중한 탓에 그로 인해 제약된 사익과의 조화를 도외시함으로써 필요한 범위 이상으로 기본권을 제한하고 있다는 점에서 피해의 최소성과 법익의 균형성 요건을 충족하였다고 할 수 없다. 이 사건 촬영행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 인격권, 집회의 자유를 침해하였다. 2) 한편, 현재 채증이 필요한 상황에 관한 요건을 정하고 있는 것은 경찰청예규인 채증활동규칙이다. 현행 채증활동규칙은 각종 집회ㆍ시위현장에서 불법행위자의 증거자료 확보를 위해 ‘집회ㆍ시위 현장에서 불법 또는 불법이 우려되는 상황’을 촬영할 수 있도록 했던 구 채증활동규칙을 개정해 ‘불법행위와 밀접한 행위’를 촬영할 수 있도록 하고 있다. 그러나 여전히 ‘불법행위 또는 이와 밀접한 행위’라는 추상적이고 모호한 개념을 사용함으로써 확장해석의 여지를 제거하지 못했고, 증거확보의 필요성과 긴급성, 특정인에 대한 촬영의 제한성에 대한 고려가 미흡하다. 나아가 집회현장에서 채증을 위한 촬영행위가 국민의 기본권에 대한 제약을 초래한다는 점에 비추어 볼 때 촬영행위의 요건과 방식 등은 경찰청예규가 아닌 법률로 정함이 더욱 바람직하다. 또한 국가는 촬영행위를 통해 집회가 종료된 후에도 촬영된 자료와 그 속에 담긴 정보를 계속해서 보유하게 된다. 따라서 국민의 기본권 보장을 위해서는 촬영의 원칙과 요건뿐만 아니라 촬영된 자료의 이용과 접근주체, 관리, 폐기 등에 관한 법적 규율 또한 명확히 갖추어져야 하고, 그러한 절차가 공정하고 투명하게 운영되도록 보장되어야 한다. (다) 소결론 이 사건 촬영행위에 대하여 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 기각의견이고, 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석은 위헌의견으로, 비록 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 심판정족수에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로, 이사건 촬영행위에 대한 심판청구는 기각하기로 한다. 6. 결론 청구인들의 이 사건 채증규칙에 대한 주위적 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 촬영행위에 대한 예비적 심판청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석 [별지1] 구 채증활동규칙(2012. 9. 26. 경찰청예규 제472호) 제1조(목적) 이 규칙은 각종 집회ㆍ시위 및 치안현장에서 불법행위자의 증거자료 확보를 위해 채증활동에 필요한 기준을 마련하는 것을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 규칙에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “채증”이란 각종 집회ㆍ시위 및 치안현장에서 불법 또는 불법이 우려되는 상황을 촬영, 녹화 또는 녹음하는 것을 말한다. 2. “채증요원”이란 채증 또는 이와 관련된 업무에 종사하는 사람을 말한다. 3. “주관부서”란 채증요원을 운영ㆍ관리하는 경찰청 정보1과, 지방청 정보과(정보1과) 또는 경찰서 정보과(정보보안과)를 말한다. 4. “채증판독프로그램”이란 인적사항이 확인되지 않은 불법행위자의 인적사항 확인을 위하여 채증된 자료를 입력, 열람, 판독하기 위한 전산 프로그램을 말한다. 제3조(채증요원) ① 주관부서의 장은 불법 집회ㆍ시위 등에 대비하기 위해 적정 운영할 수 있는 채증요원을 둔다. ② 채증요원은 사진 촬영담당, 동영상 촬영담당, 신변보호원 등 3명을 1개조로 편성하는 것을 원칙으로 하되, 현장 상황 등을 고려하여 증감 편성할 수 있다. ③ 주관부서의 장은 채증장비 조작이 가능한 정보ㆍ보안ㆍ수사과 직원을 채증요원으로 선발하되 부득이한 경우에는 타부서에서 차출할 수 있다. 제4조(채증요원 관리) ① 주관부서의 장은 편성된 채증요원을 관리한다. ② 주관부서의 장은 채증활동 전에 인원ㆍ장비 및 복장 등을 점검하고, 채증계획에 따른 유의사항 등을 교양하여야 한다. 제5조(채증 계획) 주관부서의 장은 집회ㆍ시위 상황 등을 미리 파악하여 채증 필요성 여부를 결정하고, 채증계획을 수립하여야 한다. 제6조(채증판독프로그램 설치 및 관리) ① 주관부서의 장은 채증판독프로그램(이하 “프로그램”이라 한다)이 주관부서에서만 설치, 이용될 수 있도록 프로그램을 관리하여야 한다. ② 주관부서의 장은 효율적인 프로그램 운영을 위해 주관부서 채증요원 중에 프로그램 관리 및 조회권자를 지정하여야 한다. ③ 주관부서의 장은 인사이동 등으로 프로그램 관리 및 조회권자가 교체된 경우 상급 주관부서의 장에게 이를 보고하여야 한다. 제7조(채증자료 입력) ① 주관부서의 장은 불법 집회ㆍ시위 과정에서 채증한 불법행위 사진 중 인적사항이 확인되지 않은 행위자의 사진을 열람ㆍ판독할 수 있도록 신속히 프로그램에 입력하여야 한다. ② 제1항에 따라 프로그램에 불법행위 사진을 입력할 때에는 다음 각 호의 사항을 함께 입력하여야 한다. 1. 집회의 명칭, 일시, 장소, 참가인원 등 집회ㆍ시위 상황 개요 2. 불법행위 사진의 채증시간, 장소, 행위내용, 채증자 ③ 지방청 프로그램 관리 및 조회권자는 경찰서에서 입력한 불법행위 사진 등의 적정 여부를 검토하여 판독 절차가 진행될 수 있도록 조치하여야 한다. 제8조(채증자료 열람ㆍ판독) ① 주관부서의 장은 채증사진을 열람, 판독할 때에는 현장 근무자 등을 참여시킬 수 있다. ② 판독결과는 프로그램에 입력하여야 한다. 제9조(채증자료 관리) ① 주관부서의 장은 채증자료가 수사 등 목적을 달성한 경우에는 지체 없이 폐기하여야 한다. ② 주관부서의 장은 프로그램에 입력된 불법행위 사진에 대한 판독을 통해 인적사항이 확인된 경우에는 해당 판독 결과를 수사기능에 통보한 후 해당 불법행위 사진은 프로그램에서 삭제하여야 한다. ③ 주관부서의 장은 판독에도 불구하고 불법행위자의 인적사항이 확인되지 않아 수사를 위해 보관이 필요한 채증사진은 해당 범죄의 공소시효 완성일까지 보관하고, 공소시효가 완성된 때에는 폐기하여야 한다. ④ 누구든지 제1조의 목적에 반하여 프로그램에 입력된 채증자료를 임의로 외부에 유출시켜서는 아니 된다. 채증활동규칙(2015. 1. 26. 경찰청예규 제495호) 제1조(목적) 이 규칙은 집회 또는 시위 현장 등에서 불법행위자의 증거자료 확보를 위해 채증활동에 필요한 기준을 마련하는 것을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 규칙에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “채증”이란 집회 또는 시위 현장 등에서 불법행위 또는 이와 밀접한 행위를 촬영, 녹화 또는 녹음하는 것을 말한다. 2. “채증요원”이란 채증 또는 이와 관련된 업무를 담당하는 경찰공무원(경찰공무원의 지시를 받는 의무경찰을 포함한다)을 말한다. 3. “주관부서”란 채증요원을 관리ㆍ운용하는 정보 또는 경비 부서를 말한다. 4. “채증판독프로그램”이란 인적사항이 확인되지 않은 불법행위자의 인적사항 확인을 위하여 채증된 자료를 입력, 열람, 판독하기 위한 전산 프로그램을 말한다. 제3조(채증의 원칙) 채증요원은 불법행위의 증거확보에 필요한 경우에 채증을 하며, 채증ㆍ판독 및 자료 관리 과정에서 대상자의 인권을 존중하여야 한다. 제4조(채증요원 편성) ① 주관부서의 장은 집회 또는 시위에 대비하기 위해 채증요원을 둔다. ② 채증요원은 사진 촬영담당, 동영상 촬영담당, 신변보호원 등 3명을 1개조로 편성하는 것을 원칙으로 하되, 현장 상황 등을 고려하여 증감 편성할 수 있다. 제5조(채증계획) 주관부서의 장은 집회ㆍ시위 상황 등을 미리 파악하여 채증 필요성 여부를 결정하여 별표1에 따라 채증계획을 수립한다. 다만, 긴급한 경우 구두지시로 갈음할 수 있다. 제6조(채증요원 관리) ① 주관부서의 장은 채증활동 전에 인원ㆍ장비 및 복장 등을 점검하고, 채증계획에 따른 유의사항 등을 교육하여야 한다. ② 의무경찰은 소속 부대 지휘요원의 사전 교육 및 지시를 받아 채증활동을 할 수 있다. 제7조(채증장비) 채증장비는 원칙적으로 경찰관서에서 지급한 장비를 사용한다. 다만, 지급한 장비를 사용할 수 없는 부득이한 경우 개인소유 기기를 사용할 수 있다. 제8조(채증판독프로그램 설치 및 입력) ① 정보부서의 장은 채증판독프로그램(이하 “프로그램”이라 한다)이 정보부서에서만 설치ㆍ이용할 수 있도록 프로그램을 관리하여야 한다. ② 주관부서의 장은 불법 집회ㆍ시위 과정에서 채증한 불법행위 사진 중 인적사항이 확인되지 않은 행위자의 사진을 열람ㆍ판독할 수 있도록 신속히 프로그램에 입력하여야 한다. ③ 제1항에 따라 프로그램에 불법행위 사진을 입력할 때에는 다음 각 호의 사항을 함께 입력하여야 한다. 1. 집회의 명칭, 일시, 장소, 참가인원 등 집회ㆍ시위 상황 개요 2. 불법행위 사진의 채증시간, 장소, 행위내용, 채증자 제9조(채증자료 조회) ① 정보부서의 장은 효율적인 프로그램 운영을 위해 정보부서 채증요원 중에 프로그램 관리 및 조회권자를 지정하여야 하고, 관리 및 조회권자 이외에는 프로그램에 접속하지 못하도록 관리하여야 한다. ② 정보부서의 장은 인사이동 등으로 프로그램 관리 및 조회권자가 교체된 경우 상급 정보부서의 장에게 이를 보고하여야 한다. 제10조(채증자료 열람ㆍ판독) ① 정보부서의 장은 채증사진을 열람ㆍ판독할 때에는 현장 근무자 등을 참여시킬 수 있다. ② 판독결과는 프로그램에 입력하여야 한다. ③ 지방청 프로그램 관리 및 조회권자는 경찰서에서 입력한 불법행위 사진 등의 적정 여부를 검토하여 판독 절차가 진행될 수 있도록 조치하여야 한다. 제11조(채증자료 파기 등) ① 정보부서의 장은 채증자료가 수사 등 목적을 달성한 경우에는 지체 없이 파기하여야 한다. ② 정보부서의 장은 프로그램에 입력된 불법행위 사진에 대한 판독을 통해 인적사항이 확인된 경우에는 해당 판독 결과를 수사기능에 통보한 후 해당 불법행위 사진은 프로그램에서 파기하여야 한다. ③ 정보부서의 장은 판독에도 불구하고 불법행위자의 인적사항이 확인되지 않아 수사를 위해 보관이 필요한 채증사진은 해당 범죄의 공소시효 완성일까지 보관하고, 공소시효가 완성된 때에는 파기하여야 한다. ④ 누구든지 제1조의 목적에 반하여 프로그램에 입력된 채증자료를 임의로 외부에 유출시켜서는 아니 된다. ⑤ 경찰청 정보1과장은 정보통신 부서와 합동으로 연 1회 채증자료 관리의 적절성 여부를 점검하여야 한다. [별지2] 경찰법(2014. 5. 20. 법률 제12601호로 개정된 것) 제3조(국가경찰의 임무) 국가경찰의 임무는 다음 각 호와 같다. 1. 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호 2. 범죄의 예방ㆍ진압 및 수사 3. 경비ㆍ요인경호 및 대간첩ㆍ대테러 작전 수행 4. 치안정보의 수집ㆍ작성 및 배포 5. 교통의 단속과 위해의 방지 6. 외국 정부기관 및 국제기구와의 국제협력 7. 그 밖의 공공의 안녕과 질서유지 경찰관직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제2조(직무의 범위) 경찰관은 다음 각 호의 직무를 수행한다. 1. 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호 2. 범죄의 예방ㆍ진압 및 수사 3. 경비, 주요 인사(人士) 경호 및 대간첩ㆍ대테러 작전 수행 4. 치안정보의 수집ㆍ작성 및 배포 5. 교통 단속과 교통 위해(危害)의 방지 6. 외국 정부기관 및 국제기구와의 국제협력 7. 그 밖에 공공의 안녕과 질서 유지 형사소송법(2011. 7. 18. 법률 제10864호로 개정된 것) 제196조(사법경찰관리) ② 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시ㆍ진행하여야 한다. 제199조(수사와 필요한 조사) ① 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다. 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제6조(옥외집회 및 시위의 신고 등) ① 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 다음 각 호의 사항 모두를 적은 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 제16조(주최자의 준수 사항) ④ 집회 또는 시위의 주최자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 3. 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위 제20조(집회 또는 시위의 해산) ① 관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(解散)을 명할 수 있다. 2. 제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위 5. 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위 ② 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산 명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다. 제22조(벌칙) ② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다. ③ 제5조 제2항 또는 제16조 제4항을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금에 처한다. 제24조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료에 처한다. 5. 제16조 제5항, 제17조 제2항, 제18조 제2항 또는 제20조 제2항을 위반한 자

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2014헌마843

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

경찰법 제3조

헌법재판소법 제23조 제68조

형사소송법 제196조

대한민국헌법 제10조 제21조 제37조 제113조

경찰관직무집행법 제2조

[ 참조판례 ]