전원재판부 2015헌마476, 2018. 5. 31., 인용

【판시사항】 가. 피청구인이 2015. 5. 1. 22:13경부터 23:20경까지 사이에 최루액을 물에 혼합한 용액을 살수차를 이용하여 청구인들에게 살수한 행위(이하 ‘이 사건 혼합살수행위’라 한다)가 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 신체의 자유와 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극) 나. 이 사건 혼합살수행위의 근거 규정인 ‘살수차 운용지침’(2014. 4. 3.) 제2장 중 최루액 혼합살수에 관한 부분(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)이 청구인들의 기본권 침해의 직접성이 있는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 집회나 시위 해산을 위한 살수차 사용은 집회의 자유 및 신체의 자유에 대한 중대한 제한을 초래하므로 살수차 사용요건이나 기준은 법률에 근거를 두어야 하고, 살수차와 같은 위해성 경찰장비는 본래의 사용방법에 따라 지정된 용도로 사용되어야 하며 다른 용도나 방법으로 사용하기 위해서는 반드시 법령에 근거가 있어야 한다. 혼합살수방법은 법령에 열거되지 않은 새로운 위해성 경찰장비에 해당하고 이 사건 지침에 혼합살수의 근거 규정을 둘 수 있도록 위임하고 있는 법령이 없으므로, 이 사건 지침은 법률유보원칙에 위배되고 이 사건 지침만을 근거로 한 이 사건 혼합살수행위 역시 법률유보원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 혼합살수행위는 청구인들의 신체의 자유와 집회의 자유를 침해한다. 나. 청구인들의 기본권 침해 상황은 이 사건 지침으로 인한 것이 아니라 행정기관의 구체적인 집행행위인 혼합살수행위로 인하여 발생한 것이므로, 이 사건 지침으로 인한 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 혼합살수행위 부분에 대한 반대의견 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조에서 위해성 경찰장비와 이와 관련하여 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항을 구체적으로 규정하고, ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’ 제2조, 제13조에서 그 위임받은 범위 내에서 위해성 경찰장비의 종류로 살수차, 최루탄(그 발사장치를 포함), 분사기 등을 열거하면서 각 경찰장비의 사용 요건과 구체적 기준을 다시 정하고 있다. 살수차, 최루제와 그 발사장치 등을 사용할 수 있다는 내용과 그 사용에 관한 일반적 요건과 기준이 법률 및 대통령령에 명시적으로 규정되어 있는 이상, 최루제를 이중 어떠한 발사장치를 이용하여 분사할 것인지, 최루제와 물을 혼합하여 살수차로 분사할 수 있는 것인지 등 그 구체적인 최루제의 사용방법이나 기준까지 법률로써 규율하여야만 하는 사항이라고 할 수는 없다. 혼합살수방법은 이미 법률 및 대통령령에 위해성 경찰장비의 하나로 규정되어 있는 최루제와 그 발사장치, 살수차 등을 실제 사용할 때 그 운용하는 형태의 하나를 말하는 것으로서 새로운 위해성 경찰장비의 하나로 볼 수 없고, 관련 법령의 근거에 따라 이루어진 것으로서 법률유보원칙에 위배되지 않는다. 한편, 이 사건 집회는 당초의 추모문화제 범위를 벗어나 다중이 차량을 이용하여 통행하는 도로를 모두 점거한 불법집회로 변질되었고, 집회 참가자들 중 일부가 차단 버스 바퀴에 밧줄을 걸고 잡아당기는 등 저항하는 과정에서 집회 참가자들과 경찰 모두 사상자가 발생하는 불법폭력 시위로 변질되었다. 혼합살수행위는 이러한 상황에서 급박한 위험을 억제하고 사회공공 질서를 유지하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 청구인들은 경찰의 사전계고, 시간적 간격을 둔 살수, 최루액 혼합살수 등을 스스로 인식하면서 해산할 수 있는 충분한 가능성이 있었음에도 불법폭력 시위를 이어가 피청구인이 마지막 수단으로 혼합살수방법을 통한 해산을 시도하였고, 경찰병력이 직접 물리력을 사용하여 시위대를 도로에서 끌어내려고 하는 경우 더 큰 피해를 발생시킬 개연성이 높아 적절한 대안으로 보기 어려우며, 경찰은 기존에 사용하던 CS최루액 대신 인체에 안전한 것으로 알려진 PAVA를 사용하는 등 최루액에 대한 인체 위해성 문제를 최소화하려고 하였다. 또한, 불법집회ㆍ시위의 해산을 통한 공공의 안녕과 질서유지라는 공익이 침해된 사익보다 덜 중요하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 혼합살수행위는 급박한 위험을 억제하고 사회공공의 질서 유지라는 공익 달성을 위한 적절한 수단이고, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않아 과잉금지원칙에 반한다고 보기 어렵다. 【심판대상조문】 피청구인이 2015. 5. 1. 22:13경부터 23:20경까지 사이에 최루액을 물에 혼합한 용액을 살수차를 이용하여 청구인들에게 살수한 행위 살수차 운용지침(2014. 4. 3.) 제2장 중 최루액 혼합살수에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제12조 제1항, 제21조 제1항, 제37조 제2항 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정된 것) 제10조, 제10조의3 위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(2014. 11. 19. 대통령령 제25733호로 개정된 것) 제2조, 제13조 경찰장비관리규칙(2014. 4. 28. 경찰청훈령 제732호로 개정된 것) 제97조 【참조판례】 가. 헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 532 헌재 1999. 5. 27. 98헌바70, 판례집 11-1, 633, 644 헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등, 판례집 15-2하, 41, 56 헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289, 판례집 17-1, 261, 269 헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70, 판례집 20-1상, 250, 261 헌재 2014. 4. 24. 2013헌가4, 판례집 26-1상, 587, 595 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 1. 이○협 2. 장○원 청구인들 대리인 법무법인 이공 담당변호사 허진민 외 4인 피청구인 서울종로경찰서장 [주 문] 1. 피청구인이 2015. 5. 1. 22:13경부터 23:20경까지 사이에 최루액을 물에 혼합한 용액을 살수차를 이용하여 청구인들에게 살수한 행위는 위헌임을 확인한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인들은 2015. 5. 1.부터 2일 동안 서울 종로구 안국동사거리 일대에서 개최된 ‘4ㆍ16 세월호참사 진상규명 및 안전사회 건설 등을 위한 특별법 시행령안’의 폐기를 촉구하는 범국민 철야행동(다음부터 ‘이 사건 집회’라 한다)에 참가하였다. 피청구인은 청구인들을 포함한 이 사건 집회 참가자들이 청와대 방향으로 행진하는 것을 막기 위하여 2015. 5. 1. 22:13경부터 23:20경까지 최루액 파바(PAVA)를 물에 섞은 용액을 살수차로 집회 참가자들을 향하여 살수하였다. 청구인들은 피청구인의 살수행위로 눈과 얼굴 피부 등에 통증을 느끼는 등의 피해를 입었다고 주장하면서 2015. 5. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 피청구인의 최루액 살수 행위가 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 생명권ㆍ인격권ㆍ행복추구권ㆍ집회의 자유 등을 침해하고, 최루액 살수행위의 근거규정인 살수차 운용지침 중 최루액 혼합살수 관련 부분이 법률유보원칙 및 명확성원칙에 위배된다고 주장한다. 청구인들 주장에 따르면 이 사건 심판대상은 ① 피청구인이 2015. 5. 1. 22:13경부터 23:20경까지 사이에 최루액을 물에 섞은 용액을 청구인들에게 살수한 행위(다음부터 ‘이 사건 혼합살수행위’라 한다)와 ② 혼합살수행위의 근거 규정인 ‘살수차 운용지침’(2014. 4. 3.) 제2장 중 최루액 혼합살수에 관한 부분(다음부터 ‘이 사건 지침’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부다. 이 사건 지침은 다음과 같다. □ 살수차 운용지침(2014. 4. 3) 제2장 살수차의 운용 3. 집회시위현장 살수차 운용방법 나. 살수방법 4) 최루액 혼합살수 가) 살수요령: 살수차의 물탱크에 최루액 등 작용제를 불법행위자 제압에 필요한 적정 농도로 혼합하여 살수하며, 주변의 제3자에게 피해가 최소화되도록 노력하여야 한다. 나) 사용요건: 곡사 또는 직사살수로도 해산치 않는 경우, 지방경찰청장의 허가를 받아 사용한다. 3. 청구인들의 주장 살수차는 국민의 생명이나 신체에 중대한 위해를 가할 수 있는 경찰장비이므로 구체적 사용 기준 등 중요한 사항은 법률에 직접 규정되어 있어야 한다. 그런데 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제4항과 제6항은 살수차를 경찰장비 중 하나로 규정하고 있을 뿐, 그 사용 기준에 대해서는 구체적 규정 없이 바로 대통령령에 위임하고 있다. 또 ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’(다음부터 ‘이 사건 대통령령’이라 한다) 제13조 제1항과 ‘경찰장비관리규칙’(다음부터 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제97조 제2항 제3호도 살수차 사용에 대한 명확한 기준에 대해 규정하지 않고 ‘필요한 최소한의 범위 안에서’라는 일반적ㆍ포괄적 기준만 반복하고 있을 뿐이다. 특히, 최루액 혼합살수에 관해서는 ‘경찰관 직무집행법’이나 이 사건 대통령령과 규칙 어디에서도 규정하고 있지 않고, 이 사건 규칙의 하위 규정인 이 사건 지침에서만 살수 방법의 하나로 최루액 혼합살수가 규정되어 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 지침과 이에 따른 혼합살수행위는 법률유보원칙에 위배된다. 나아가 국민의 생명이나 신체에 심각한 위험을 야기할 수 있는 혼합살수행위는 그 자체로 금지되어야 한다. 집회해산 방법으로 최루액 혼합살수가 필요한 경우가 있다고 가정하더라도, 이 사건에서 청구인들에 대하여 이루어진 혼합살수행위는 신체에 상해를 입힐 정도로 과도하게 이루어져 과잉금지원칙에 위배된다. 4. 판단 가. 적법요건 (1) 이 사건 지침은 최루액 혼합살수의 요령 및 사용요건을 정한 것으로서 집회ㆍ시위 현장에서 경찰의 ‘혼합살수행위’라는 구체적 집행행위를 예정하고 있다. 이 사건 지침에 따라 최루액 혼합살수가 이루어질 것인지 여부는 개별적ㆍ구체적 집회 또는 시위 현장에서 행정기관의 재량적 판단에 따른 집행행위를 필요로 한다. 따라서 청구인들에 대한 기본권 침해 상황은 이 사건 지침으로 인한 것이 아니라 구체적 집행행위인 ‘혼합살수행위’로 인하여 발생한 것이다. 따라서 이 사건 지침은 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없고, 이에 대한 헌법소원심판은 부적법하다. (2) 이 사건 혼합살수행위로 인한 청구인들의 기본권 침해상황은 이미 종료되었다. 그러나 ‘경찰관 직무집행법’과 이 사건 대통령령 및 규칙은 살수차를 경찰장비의 하나로 규정하면서 불법집회나 시위 현장에서 사용할 수 있도록 규정하고 있고, 이 사건 지침은 살수 방법으로 최루액을 혼합하여 살수할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 규정에 따르면 각종 집회나 시위 현장에서 혼합살수행위가 반복될 가능성이 있다. 최루액 혼합살수행위는 사람의 생명이나 신체에 위험을 초래할 수 있는 중대한 법익 침해가 예견되는 공권력 행사다. 그런데 헌법재판소가 최루액 혼합살수행위가 헌법에 합치하는지 여부에 대한 해명을 한 바 없으므로, 이 사건 혼합살수행위에 대하여는 심판의 이익이 인정된다. 나. 이 사건 혼합살수행위 (1) 쟁점 정리 집회ㆍ시위의 해산 또는 저지를 위해 최루액을 혼합한 용액을 살수하는 행위는 집회의 자유 뿐만 아니라 신체의 자유로부터 도출되는 신체를 훼손당하지 아니할 권리에 대한 직접적 제한을 초래한다. 그러므로 이 사건 혼합살수행위로 인해 직접 제한되는 기본권은 신체의 자유와 집회의 자유다. 청구인들이 주장하는 행복추구권과 인간으로서의 존엄과 가치 등 다른 기본권 침해 여부에 대한 판단은 신체의 자유와 집회의 자유 침해 여부에 대한 판단과 중복되므로 이에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. (2) 법률유보원칙 위배 여부 (가) 법률유보원칙은 국가의 행정작용이 단순히 법률에 근거를 두기만 하면 충분하다는 원칙이 아니다. 입법자가 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인지 일률적으로 정할 수는 없지만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적 사항에 관한 한 입법자가 법률로 규율하여야 한다(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70; 헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70 등 참조). (나) 살수차는 사용방법에 따라서는 경찰장구나 무기 등 다른 위해성 경찰장비 못지않게 국민의 생명이나 신체에 중대한 위해를 가할 수 있는 장비에 해당한다. 집회ㆍ시위 현장에서는 무기나 최루탄 등보다 살수차가 집회 등 해산용으로 더 빈번하게 사용되고 있다. 한편, 신체의 자유는 다른 기본권 행사의 전제가 되는 핵심적 기본권이고, 집회의 자유는 인격 발현에 기여하는 기본권이자 표현의 자유와 함께 대의 민주주의 실현의 기본 요소다. 집회나 시위 해산을 위한 살수차 사용은 이처럼 중요한 기본권에 대한 중대한 제한이므로, 살수차 사용요건이나 기준은 법률에 근거를 두어야 한다. ‘경찰관 직무집행법’은 경찰장비 중 경찰장구, 무기, 분사기 등의 사용요건을 직접 규정하고 있다(법 제10조의2 내지 제10조의4). 그러나 살수차에 대하여는 경찰장비의 하나로 규정하고 있을 뿐(제10조 제2항) 구체적 사용요건이나 방법에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않다. 이 사건 대통령령에서 ‘불법집회ㆍ시위로 인해 발생할 수 있는 생명ㆍ신체의 위해와 재산ㆍ공공시설의 위험을 억제하기 위해 부득이한 경우 현장책임자의 판단에 의하여 최소한의 범위 안에서’ 사용할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이다(제13조 제1항). (다) 이 사건 대통령령 제2조는 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제1항 단서에 따른 위해성 경찰장비의 종류를 아래 표와 같이 나누어 규정하고 있다.

위해성 경찰장비 사용의 위험성과 기본권 보호 필요성에 비추어 볼 때, ‘경찰관 직무집행법’과 이 사건 대통령령에 규정된 위해성 경찰장비의 사용방법은 법률유보원칙에 따라 엄격하게 제한적으로 해석하여야 한다. 위해성 경찰장비는 본래의 사용방법에 따라 지정된 용도로 사용되어야 하며 다른 용도나 방법으로 사용하기 위해서는 반드시 법령에 근거가 있어야 한다. 예컨대, 별도의 근거규정 없이 기타장비인 석궁을 이용하여 무기인 폭약류를 발사하는 것은 허용되지 않는다고 해석하여야 한다. 살수차는 고압의 물줄기를 분사하여 사람의 신체에 대한 훼손을 최소화하면서 군중을 해산하는 데 사용하는 기타장비다. 살수차는 물줄기의 압력을 이용하여 군중을 제압하는 장비이므로 그 용도로만 사용되어야 한다. 살수차로 최루액을 분사하여 살상능력을 증가시키려면 법령에 근거가 있어야 한다. 최루액을 물에 섞어 살수하는 ‘혼합살수’ 방법도 이 사건 대통령령에 열거되지 않은 새로운 위해성 경찰장비에 해당한다. ‘기타장비’인 살수차와 ‘분사기ㆍ최루탄 등’인 최루제를 혼합 사용하는 방법의 최루액 혼합살수는 이 사건 지침에만 근거를 두고 있는데, 이 사건 지침에 혼합살수의 근거 규정을 둘 수 있도록 위임하고 있는 법령은 어디에도 없다. (라) 이 사건 대통령령은 제4조에서 제16조까지 각 경찰장비별 사용기준에 대하여 일반적 비례원칙을 준수할 것을 요구하면서도, 특히 그 사용방법에 따라 생명 또는 신체에 중대한 위험을 초래할 가능성이 있는 경찰장비에 대하여는 특별 준수사항을 구체적으로 규정하고 있다. 예컨대, 제8조는 ‘경찰관은 14세 미만의 자 또는 임산부에 대하여 전자충격기 또는 전자방패를 사용하여서는 아니된다. 경찰관은 전극침 발사장치가 있는 전자충격기를 사용하는 경우 상대방의 얼굴을 향하여 전극침을 발사하여서는 아니된다’고 규정하고 있다. 제9조는 ‘경찰관은 사람을 향하여 권총 또는 소총을 발사하고자 하는 때에는 미리 구두 또는 공포탄에 의한 사격으로 상대방에게 경고하여야 한다’고 규정하고 있고, 제10조는 ‘경찰관은 원칙적으로 14세 미만의 자 또는 임산부에 대하여 권총 또는 소총을 발사하여서는 아니된다’고 규정하고 있다. 또 제12조는 ‘경찰관은 가스발사총을 사용할 경우 1미터 이내의 거리에서 상대방의 얼굴을 향해 이를 발사하여서는 아니된다. 경찰관은 최루탄발사기로 최루탄을 발사하는 경우 30도 이상의 발사각을 유지하여야 하고, 가스차, 살수차 또는 특수진압차의 최루탄 발사대로 최루탄을 발사하는 경우에는 15도 이상의 발사각을 유지하여야 한다’고 규정하고 있다. 기타장비 중 경비함정에서 불법해상시위를 해산시키거나 정선명령에 불응하고 도주하는 선박을 정지시키기 위하여 사용하는 물포의 경우에는 제13조 제3항 단서에서 ‘사람을 향하여 직접 물포를 발사하여서는 아니된다’고 규정하고 있다. 그런데 살수차에 대하여는 제13조 제1항에서 일반적 비례원칙을 준수할 것만을 규정하고 있다. (마) 이 사건 대통령령이 살수차의 사용에 대하여 총기나 물포 등과 달리 특별 준수사항을 구체적으로 규정하지 않고 있는 것은 살수차가 사람의 생명이나 신체에 주는 위험도가 상대적으로 약하다는 것을 전제로 하고 있는 것으로 보인다. 그런데 살수차의 구체적 사용기준을 법령에서 구체적으로 정하지 않고 경찰청 내부 지침에 맡겨 둔 결과, 부적절한 살수차의 운용으로 집회나 시위 참가자가 사망하거나 다치는 사고가 계속 발생하고 있다. 이런 상황에서 이 사건 지침이 법령에 근거 없이 혼합살수의 방식으로 살수차의 살상능력을 높일 수 있도록 한 것은 심각한 문제가 아닐 수 없다. 살수차는 국민의 생명과 신체에 심각한 위험을 초래할 수 있고 실제로 집회 참가자의 사망사고를 일으키고 있는 경찰장비다. 살수차의 구체적 운용방법과 절차 등에 관한 기본적 사항은 법률이나 대통령령에 규정하여 살수차 운용을 엄격하게 제한함으로써 국민의 생명과 안전을 도모하여야 한다. (바) 국민의 기본권과 관련 있는 중요한 법규적 사항은 최소한 법률의 구체적 위임을 받은 법규명령에 규정되어야 한다. 그럼에도 불구하고 ‘경찰관 직무집행법’이나 이 사건 대통령령 등 법령의 구체적 위임 없이 국민의 생명과 신체에 심각한 위험을 초래할 수 있는 살수차를 이용한 혼합살수 방식을 규정하고 있는 이 사건 지침은 법률유보원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 지침만을 근거로 한 이 사건 혼합살수행위 역시 법률유보원칙에 위배하여 청구인들의 신체의 자유와 집회의 자유를 침해한 공권력 행사로 헌법에 위반된다. 5. 결론 이 사건 혼합살수행위는 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 6. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견 우리는 이 사건 혼합살수행위가 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 법률유보원칙 위배 여부 (1) 국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나 그 제한은 원칙적으로 법률로써만 가능하며, 제한하는 경우에도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 이러한 법률유보원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없고 법률에 근거를 두면서 헌법 제75조가 요구하는 위임의 구체성과 명확성을 구비하면 위임입법에 의하여도 기본권 제한을 할 수 있다(헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289 참조). 사회현상의 복잡ㆍ다기화와 국회의 전문적ㆍ기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 않다. 그렇기 때문에 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달에 즉시 대응하여야 할 필요 등 부득이한 사정이 있는 경우에는 헌법 제75조에 따라 법률로 규정하여야 할 사항에 관하여 국회 제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임함이 허용된다. 이와 같이 입법을 위임할 경우에는 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하고, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2 참조). (2) 이 사건 혼합살수행위와 관련하여 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제1항은 경찰관은 직무수행 중 경찰장비를 사용할 수 있다고 규정하고, ‘위해성 경찰장비’를 사람의 생명이나 신체에 위해를 끼칠 수 있는 경찰장비로 규정하며, 같은 조 제2항은 경찰장비의 하나로 최루제와 그 발사장치, 살수차 등을 규정하면서, 같은 조 제4항에서 위해성 경찰장비는 필요한 최소한도에서 사용하여야 한다고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제10조의3 제2호는 별도로 ‘최루제와 그 발사장치’ 중 위험성이 큰 분사기(‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률’에 따른 분사기와 그에 사용하는 최루 등의 작용제를 포함)와 최루탄을 규정하면서 불법집회ㆍ시위로 인한 자신이나 다른 사람의 생명ㆍ신체와 재산 및 공공시설 안전에 대한 현저한 위해의 발생을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자가 판단하여 필요한 최소한의 범위에서 이를 사용할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 제10조 제6항에서 위해성 경찰장비의 종류 및 그 사용기준, 안전교육ㆍ안전검사의 기준 등은 대통령령에 위임하고 있다. 이에 따라 이 사건 대통령령인 ‘위해성 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정’ 제2조는 위해성 경찰장비의 종류를 열거하면서 분사기, 최루탄(그 발사장치를 포함), 기타장비로 살수차 등을 규정하고, 제13조 제1항에서 ‘경찰관은 불법집회ㆍ시위 또는 소요사태로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명ㆍ신체의 위해와 재산ㆍ공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위 안에서 가스차 또는 살수차를 사용할 수 있다’고 규정하여, 위해성 경찰장비의 사용 요건과 기준을 정하고 있다. 이와 같이 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조에서 위해성 경찰장비 및 이와 관련하여 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하고, 이 사건 대통령령에서는 그 위임받은 범위 내에서 위해성 경찰장비의 종류로 살수차, 최루탄(그 발사장치를 포함), 분사기 등을 열거하면서 각 경찰장비의 사용 요건과 구체적 기준을 다시 정하고 있다. 경찰관이 직무수행 중 위해성 경찰장비로서 살수차, 최루제와 그 발사장치 등을 사용할 수 있다는 내용과 그 사용에 관한 일반적인 요건과 기준이 ‘경찰관 직무집행법’ 및 이에 근거한 이 사건 대통령령에 명시적으로 규정되어 있는 이상, 최루제를 이 중 어떠한 발사장치를 이용하여 분사할 것인지, 최루제와 물을 혼합하여 살수차로 분사할 수 있는 것인지 등 그 구체적인 최루제의 사용방법이나 기준까지 입법자가 반드시 법률로써 규율하여야만 하는 사항이라고 볼 수는 없다. 특히 다양한 집회ㆍ시위 현장에서 시시각각 급변할 수 있는 상황에 적절하고 탄력적인 대응 조치를 취하기 위해서는 최루제나 살수차의 사용방법이나 기준 등의 세부적인 사항은 국회가 제정하는 법률보다 탄력성이 있는 행정입법에 위임할 필요성이 크다. (3) 다수의견은 살수차를 이용한 ‘혼합살수’ 방법은 이 사건 대통령령에 열거되지 않은 새로운 위해성 경찰장비에 해당하고, 살수차는 국민의 생명과 신체에 심각한 위협을 초래할 수 있는 경찰장비이므로 살수차의 구체적 운용방법과 절차 등에 관한 기본적 사항은 법률이나 대통령령에 정하여야 하는데도, 법령의 구체적인 위임 없이 살수차를 이용한 혼합살수 방법을 규정하고 있는 이 사건 지침은 법률유보원칙에 위배되고, 따라서 이 사건 지침만을 근거로 한 이 사건 혼합살수행위 역시 위헌적인 공권력행사라고 판단하고 있다. 그러나 혼합살수 방법은 이미 ‘경찰관 직무집행법’ 및 이 사건 대통령령에 위해성 경찰장비의 하나로 규정되어 있는 최루제와 그 발사장치, 살수차 등을 실제 사용할 때 그 운용하는 형태의 하나를 말하는 것이지, 이를 새로운 위해성 경찰장비의 하나로 볼 수는 없다. 그리고 기본권 제한에 관한 법률유보원칙에 따라 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 ‘본질적인 사항’에 관하여는 반드시 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이지만(헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70; 헌재 2014. 4. 24. 2013헌가4 참조), 기본권 제한의 본질적인 사항에 해당하지 않는 내용은 ‘법률에 근거한 규율’을 하면 되는 것이므로 반드시 법률에 규정할 필요는 없고 행정입법에서 규정하더라도 법률유보원칙에 위배된다고 할 수 없다. 앞에서 살펴본 것처럼 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제1항에서 경찰관은 직무수행 중 경찰장비를 사용할 수 있고, 같은 조 제2항에서 경찰장비로서 최루제와 그 발사장치, 살수차를 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서 위해성 경찰장비는 필요한 최소한도에서 사용하여야 한다고 규정하면서, 같은 조 제6항에서 위해성 경찰장비의 종류 및 그 사용기준, 안전교육ㆍ안전검사의 기준 등은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 이 사건 대통령령 제2조 제3호에서 위해성 경찰장비로서 살수차 등을 규정하고, 제13조 제1항에서 경찰관은 불법집회ㆍ시위 또는 소요사태로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명ㆍ신체의 위해와 재산ㆍ공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위 안에서 가스차 또는 살수차를 사용할 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 이 사건 대통령령의 시행과 관련된 필요한 사항을 정하기 위해 제정된 이 사건 규칙 제97조 제2항 제3호에서 살수차를 사용하기 전에 경고방송과 경고살수를 통하여 자진해산을 유도하여야 하며, 살수차 사용시 시위대의 거리와 수압 등은 제반 현장상황을 고려하여 집회시위관리에 필요한 최소한도로 하여야 한다고 규정하고, 살수차의 관리ㆍ운용에 관하여 이 장에서 정하지 아니한 사항은 이 사건 지침에 따른다고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 지침에서는 살수차 사용 시의 수압이나 살수절차, 살수방법, 살수과정에서 경찰관이 지켜야 할 준수사항 뿐만 아니라 최루액 혼합살수의 살수요령, 사용요건 등을 상세히 규정하면서, 특히 최루액 혼합살수는 곡사 또는 직사살수로도 해산치 않는 경우 지방경찰청장의 허가를 받아 사용하고, 살수차의 물탱크에 최루액 등 작용제를 불법행위자 제압에 필요한 적정 농도로 혼합하여 살수하며, 주변의 제3자에게 피해가 최소화되도록 노력하여야 한다고 상세히 규정하고 있다. 이와 같이 살수차 등 위해성 경찰장비 사용에 따른 기본권 제한의 본질적인 사항에 관하여 그 기본적인 내용(경찰관이 직무수행 중 위해성 경찰장비로서 살수차, 최루제와 그 발사장치 등을 사용할 수 있다는 내용과 그 사용에 관한 일반적인 요건과 안전한 사용 기준 등)이 ‘경찰관 직무집행법’과 이 사건 시행령에 규정되어 있는 이상, 이 사건 대통령령의 시행과 관련된 필요한 사항을 정하기 위해 제정된 이 사건 규칙이나 이에 근거하여 제정된 이 사건 지침에서 최루제의 분사방법이나 살수차의 운용방법 등에 관한 세부적인 사항을 상세히 규정하였다고 하여 그것이 법률유보원칙에 반한다고 할 수 없다. (4) 결국 이 사건 혼합살수행위는 집회ㆍ시위의 현장에서 최루제를 실제로 분사할 때 그 분사하는 구체적 방법에 관한 것일 뿐 새로운 위해성 경찰장비에 해당하지 않을 뿐 아니라 ‘경찰관 직무집행법’ 제10조 제2항, 제4항, 제6항과 이 사건 대통령령 제2조, 제13조 제1항, 이 사건 규칙 제97조 제2항, 이 사건 지침 등의 법적 근거에 따라 이루어진 것으로서 법률유보원칙에 위배되지 않는다. 나. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 제한 기준 합헌적이고 정당한 법령에 따른 공권력의 행사라 할지라도 그것이 본래의 목적을 벗어나 합리적 이유 없이 자의적으로 행사된다면, 또는 기본권 주체에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과하거나 기본권의 본질적 부분을 침해함으로써 기본권 보장이 형해화된다면, 그러한 공권력행사는 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 위법할 뿐만 아니라 위헌적인 공권력행사라 할 것이다. 국민의 기본권을 제한하는 공권력행사는 목적이 정당하고 수단이 적정해야 하며 목적과 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 것이 우리 헌법의 명령이기 때문이다. 즉, 기본권을 제한하는 공권력행사는 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 되고 공권력행사로 인하여 침해되는 사익보다 달성하고자 하는 공익이 커야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2001헌마754 참조). 집회ㆍ시위의 해산 또는 저지를 위한 살수차의 사용은 집회의 자유는 물론 신체의 자유로부터 도출되는 신체의 완전성 내지 신체를 훼손당하지 아니할 권리에 대한 중대한 제한을 초래한다. 그런데 집회의 자유는 개인이 국가권력의 개입이나 강제 없이 자유롭게 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명할 수 있는 기본권으로서, 개인의 인격발현의 요소이자 대의제 자유민주국가의 필수적 구성요소에 속하므로, 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화될 수 있으며, 그 중에서도 집회의 해산은 원칙적으로 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용되어야 할 것이다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13846 판결; 헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67등 참조). 특히 신고의 범위를 일탈한 집회 또는 시위에 대하여 곧바로 당해 옥외집회나 시위를 해산하거나 저지하여서는 안 되고, 그로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지ㆍ제거에 적합한 조치를 취할 수 있다고 하여야 할 것이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 98다20929 판결 참조). 따라서 이 사건 대통령령 제13조 제1항에서 정하고 있는 ‘타인 또는 경찰관의 생명ㆍ신체의 위해와 재산ㆍ공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우’란 집회의 자유가 갖는 기능 등에 비추어 볼 때 여기서의 위해나 위험은 추상적인 가능성이 아닌 직접적이고도 명백하게 초래된 위해나 위험으로 보아야 할 것이고, 따라서 불법집회나 시위로 인하여 공공시설 등에 대한 직접적이고도 명백한 위험이 발생한 경우에 비로소 그 위험을 방지하거나 제거하기 위해 살수차를 사용하되 그 경우에도 기본권 제한을 최소화할 수 있도록 하여야 할 것이다. (2) 판단 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성 이 사건 집회는 세월호 사고 희생자들을 추모하는 문화제 형식의 집회로 사전에 신고되지 않은 집회이다. 그런데 집회 참가자 1,300여명은 당초 계획한 추모문화제 행사가 종료된 이후에도 해산하지 않고, 다중이 차량을 이용하여 통행하는 도로 양방향을 모두 점거하면서, 집회금지 장소인 청와대 방향으로 행진을 시도하였고, 이를 제지하려는 경찰병력과 물리적으로 충돌하였다. 집회 참가자들이 청와대 방향 행진을 차단하기 위해 설치된 차단 버스 바퀴에 밧줄을 걸고 잡아당기거나 경찰병력을 밀치고 계속 행진을 시도하는 과정에서 집회 참가자들과 경찰 중 일부가 다치기도 하는 등 급박한 상황이었다. 이 사건 집회는 당초의 추모문화제 범위를 벗어나 다중이 차량을 이용하여 통행하는 도로를 모두 점거한 불법집회로 변질되었고, 그로 인해 일대의 교통이 완전히 불통되었으며, 이로써 일반 공중의 원활한 교통을 위해 제공된 공공시설인 도로에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래되었다. 또한 집회 참가자들 중 일부가 차단 버스 바퀴에 밧줄을 걸고 잡아당기는 등 저항하는 과정에서 집회 참가자들과 경찰 모두 사상자가 발생하는 불법폭력 시위로 변질되었다. 이 사건 혼합살수행위는 이러한 상황에서 급박한 위험을 억제하고 사회공공의 질서를 유지하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 집회 참가자들을 해산시키기 위한 혼합살수행위는 그 수단 또한 적절하다. (나) 최소 침해성 및 법익 균형성 1) 앞에서 본 바와 같이, 이 사건 혼합살수행위가 이루어 진 상황은 이 사건 지침에 따른 살수차의 일반적 사용요건인 ① 도로 등을 무단점거하여 일반인의 통행 또는 교통소통을 방해하고 경찰의 해산명령에 따르지 아니하는 경우, ② 쇠파이프ㆍ죽봉ㆍ화염병ㆍ돌 등 폭력시위용품을 소지하거나 경찰관 폭행 또는 경찰병력과 몸싸움 하는 경우, ③ 차벽 등 폴리스라인의 전도ㆍ훼손ㆍ방화를 기도하는 경우 모두에 해당된다. 즉 이 사건 대통령령 제13조 제1항 ‘경찰관은 불법집회ㆍ시위 또는 소요사태로 인하여 발생할 수 있는 타인 또는 경찰관의 생명ㆍ신체의 위해와 재산ㆍ공공시설의 위험을 억제하기 위하여 부득이한 경우에는 현장책임자의 판단에 의하여 필요한 최소한의 범위 안에서 가스차 또는 살수차를 사용할 수 있다’는 요건을 충족한다. 피청구인은 이 사건 혼합살수행위를 하기 전에 먼저 해산명령 등을 통하여 시위대의 자진해산을 유도하였고, 이에 불응하자 경고방송 및 소량의 경고살수를 통하여 다시금 자발적인 해산을 유도하였다. 피청구인은 2015. 5. 1. 21:24경 종결선언요청부터 같은 날 23:35경 제6차 해산명령에 이르기까지 충분한 간격을 두고 집회 참가자들의 자진해산을 유도하였다. 청구인들은 경찰의 사전계고, 시간적 간격을 둔 살수, 최루액 혼합살수 등을 스스로 인식하면서 살수를 피하고 자의로 청와대 방향으로의 행진을 멈추면서 해산할 수 있는 충분한 가능성을 가지고 있었다. 그러나 집회 참가자들이 청와대 방향으로 계속 행진을 하기 위하여 차단 버스 등에 대한 손괴 및 경찰병력에 대한 위해행위를 하면서 불법폭력 시위를 계속 이어갔고, 피청구인은 마지막 수단으로 혼합살수의 방법을 통한 해산을 시도하게 되었다. 특히 집회ㆍ시위 해산을 위해 혼합살수 방법이 사용된 것은 2010년부터 2015년까지 총 4회에 불과하다. 즉 혼합살수는 이 사건 집회와 같이 불법폭력 집회 현장에서 극히 예외적으로 사용되는 집회를 해산시키는 방법이다. 2) 한편, 경찰병력이 직접 물리력을 사용하여 시위대를 도로에서 직접 끌어내려고 하는 경우, 그 과정에서 물리적 충돌로 인하여 오히려 경찰병력과 시위대 양쪽 모두에게 부상자가 발생하는 등 더 많은 피해를 발생시킬 개연성이 높다고 보이고, 도로를 신속히 소통시킨다는 목적 달성을 위해서는 덜 효과적인 수단이라 할 것이어서 이를 적절한 대안으로 삼기도 어렵다. 3) 경찰은 혼합살수에 사용되는 최루액에 대한 인체 위해성 문제를 최소화하기 위하여, 기존에 사용하던 CS최루액 대신 인체에 안전한 것으로 알려진 PAVA를 사용하고 있으며, 그 배합비율을 제조사의 권장 혼합비율보다 희석된 기준을 적용하여 사용하고 있다. 이 사건 혼합살수행위 당시에도 경찰의 물포용 최루액 사용기준인 1.5% 이내 보다 더 적은 1% 비율로 혼합하여 인체의 안전을 도모하려고 노력하였다. 한편, 국립과학수사연구소 감정 결과 PAVA는 피부와 안구 등에 대한 경미한 자극 이외의 특별히 심각한 독성은 보고되지 않고 있어, 인체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 물질이라고 보기도 어렵다. 4) 또한, 경찰은 살수차의 안전한 사용을 위하여, ① 살수차 운용 경찰관을 상대로 정기적으로 최루액 혼합살수를 포함한 살수차의 사용요건ㆍ사용방법 및 안전수칙에 대한 교육을 실시하고 있고, ② 최루액 혼합비율에 맞는 정확한 혼합을 위해서 살수차에 디지털 최루액 혼합비율 조정장치를 장착하였으며, ③ 살수차 발사 전, 살수차를 사용할 것임을 알리는 경고방송을 실시하여 어린이, 장애인, 여성, 시위 참가자가 아닌 일반인 등을 안전지역으로 이동할 수 있도록 조치하고, 살수차 사용 중 부상자가 발생한 경우 즉시 구호조치하고 지휘관에게 보고하며, 매월 1회 이상 살수장치를 정비하고 기능을 점검하고 있다. 5) 비록 이 사건 혼합살수행위로 인하여 청구인의 신체의 자유, 집회의 자유라는 중대한 사익이 제한될 수 있으나, 불법집회ㆍ시위의 해산을 통한 공공의 안녕과 질서유지라는 공익이 침해된 사익보다 덜 중요하다고 볼 수 없으므로 이 사건 혼합살수행위는 법익 균형성의 요건 역시 충족하였다. (다) 소결 이 사건 혼합살수행위는 관련 법령에 근거한 적법한 공권력의 행사로서, 급박한 위험을 억제하고 사회공공의 질서 유지라는 공익을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 것이며, 달리 이 사건 혼합살수행위가 침해의 최소성과 법익의 균형성 원칙에 위배되어 과잉금지원칙에 반한다고 보기 어렵다. 다. 결론 이 사건 혼합살수행위는 헌법에 위반되지 않는다. 재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2015헌마476

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

대한민국헌법 제10조 제12조 제37조 제75조

[ 참조판례 ]