부산고등법원 2013. 5. 31. 선고 (창원)2013노75 판결

[공직선거법위반·정치자금법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【항 소 인】 피고인 1 외 2인 및 검사 【검 사】 정문식(기소), 서원익(공판) 【변 호 인】 법무법인 화우 외 2인 【제1심판결】 창원지방법원 마산지원 2013. 1. 30. 선고 2012고합83, 104(병합), 122(병합), 149(병합) 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고인 1, 2, 3 부분을 모두 파기한다. 가. 피고인 1을, 1) 판시 각 탈법방법에 의한 문서 배부로 인한 공직선거법위반죄와 피고인 2에 대한 기부행위 금지위반으로 인한 공직선거법위반죄, 공소외 6에 대한 법정수당·실비 외 금품제공으로 인한 각 공직선거법위반죄, 2012. 4. 8., 2012. 4. 9. 공소외 7에 대한 법정수당 외 금품제공, 2012. 4. 8. 공소외 8에 대한 법정수당 외 금품제공으로 인한 각 공직선거법위반죄, 정치자금법위반죄에 대하여 벌금 700만 원에, 2) 나머지 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법위반죄, 2012. 4. 3. 공소외 7, 9, 10에 대한 법정수당 외 금품제공, 2012. 3. 30., 2012. 4. 2., 2012. 4. 5. 공소외 8에 대한 법정수당 외 금품제공으로 인한 각 공직선거법위반죄에 대하여 벌금 250만 원에 각 처한다. 나. 피고인 2, 3을 각 벌금 250만 원에 처한다. 다. 위 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 각 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 각 노역장에 유치한다. 라. 위 피고인들에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 각 명한다. 마. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 5에 대한 법정수당 외 금품제공으로 인한 공직선거법위반의 점은 무죄. 2. 피고인 4 및 검사의 피고인 4, 5에 대한 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1(대법원판결의 피고인 1)에 대하여 가. 항소이유 요지 1) 사실오인 및 법리오해(쌍방) 가) 판시 제1. 가.의 각 죄에 대하여(피고인) ① 선거관리위원회 담당공무원에게 연하장의 내용을 알려주고 수정을 받아 발송을 했으므로 탈법이라는 고의 및 위법성의 인식이 없었다. ② 연하장 9,000장을 발송한 사실이 없다. 나) 판시 제1. 나. 죄에 대하여(피고인) ① 피고인 2(대법원판결의 피고인 2)에게 수고비 명목으로 100만 원을 지급한 사실이 없다. ② 설령 100만 원을 지급한 사실이 인정된다고 하더라도 피고인 2는 기부행위의 상대방이 될 수 없다. 다) 판시 제1. 다.의 각 죄에 대하여(피고인) ① 공소외 6에게 연설수고비 명목으로 400만 원을 지급한 사실이 없고, 2012. 3. 29.부터 2012. 4. 10.까지 공소외 11을 통해 공소외 6의 식사비 78,000원 상당을 대납한 사실이 없다. ② 공소사실이 특정되지 아니하였다. 라) 판시 제1. 라. 죄에 대하여(쌍방) (1) 피고인 ① 판시 제1. 라.의 표 1번 1,893,333원 1,893,333원은 선거비용 외 비용으로 선거비용이 아니다. ② 판시 제1. 라.의 표 2번 15만 원 피고인 4가 공소외 2 측에서 지급할 의무가 없음에도 당선자인 공소외 2에게 누가 되지 않도록 선의로 공소외 3에게 135만 원을 준 것일 뿐이므로, 선거비용이 아니다. ③ 판시 제1. 라.의 표 3번 4,658,824원 2.5톤 유세차량이 고장나 새로 1톤 유세차량을 19,800,000원에 대체계약하였는바, 위 1톤 유세차량의 전체 계약기간은 2012. 3. 29.부터 2012. 4. 13.이므로, 선거기간 동안인 2012. 3. 29.부터 2012. 4. 10.까지의 비용을 계산하면 14,850,000원만이 선거비용이고, 2012. 4. 11.부터 2012. 4. 13.까지의 나머지 비용 4,950,000원은 선거비용 외 비용(정치자금)인바, 표 3번 4,658,824원은 선거비용이 아니라 선거비용 외 비용으로 과소 신고된 것이다. ④ 판시 제1. 라.의 표 8번 70만 원 피고인 4(대법원판결의 원심공동피고인 4)가 개인적으로 피고인 5(대법원판결의 원심공동피고인 5)에게 70만 원을 지급하였으므로, 피고인이 이를 알지 못하였다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 9일 근무에 대한 대가인 63만 원은 피고인 5가 단순노무를 한 것에 대한 대가일 뿐 선거운동과 관련하여 지출한 비용이 아니므로 선거비용이 아니다. ⑤ 판시 제1. 라.의 표 9번 합계액 34만 원 피고인은 △△선거연락소의 선거운동원에게 식비를 지급하거나 지급을 약속한 사실이 없으며, 위 선거운동원들이 지급받았다는 식비가 피고인이 선거사무장 겸 회계책임자로 선임된 기간 내라는 증거도 없다. ⑥ 판시 제1. 라.의 표 10번 댄스팀 56만 원 피고인은 댄스팀에게 법정수당을 교부하지 않았다. ⑦ 판시 제1. 라.의 표 11, 12번의 연하장 제작 및 발송비용 피고인은 연하장의 제작 및 발송비용은 선거비용 외 비용으로 알았으므로 선거비용으로 지출한다는 고의가 없었고, 특히 12번의 연하장은 발송한 사실 자체가 없어 2,430,000원은 선거비용에 포함되어서는 아니 된다. ⑧ 판시 제1. 라.의 표 13번 4,078,000원 공소외 6에게 연설수고비 400만 원과 78,000원 상당의 식비를 대납한 사실이 없다. (2) 검사 아래 항목들은 선거비용으로 인정됨에도 제1심이 선거비용으로 인정하지 않아 아래 항목에 관한 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법위반의 점을 무죄로 인정한 것은 사실을 오인하고, 법리를 오해한 잘못이 있다. ① 공소장 기재 범죄일람표 순번 2번 래핑 작업비 10,450,000원 ② 공소장 기재 범죄일람표 순번 3번 중 공소외 4 주식회사와 공소외 5에게 지급된 각 30만 원의 차량 임차비 ③ 공소장 기재 범죄일람표 순번 3번의 공소외 3에게 지급된 135만 원 중 120만 원 ④ 공소장 기재 범죄일람표 순번 7번의 현금 다과비 398,990원 중 141,990원 ⑤ 피고인이 선거사무장을 사임한 다음날인 2012. 4. 6. 이후 지출된 ○○선거사무소 법정수당 216만 원, 유세차량 유류비 407,500원, 장갑·다과류 구매비 827,780원, ▽▽▽▽▽ 광고사 현수막 등 비용 15만 원 등 합계 5,324,280원 마) 판시 제1. 마. 죄에 대하여(피고인) 피고인은 △△선거사무소의 선거운동원 공소외 7 등에게 식비를 지급하거나 지급을 약속한 사실이 없고, 피고인이 회계책임자의 지위에서 위 식비를 지급하였다고 볼 수 없으며, 위 선거운동원들이 지급받았다는 식비가 피고인이 선거사무장 겸 회계책임자로 선임된 기간 내라는 증거도 없다. 바) 판시 제4. 죄에 대하여(피고인) 2012. 4. 30.자 □□□□□□ 명의의 견적서와 계약서는 허위의 계약서가 아니며, 피고인은 허위 기재의 인식이 없었다. 사) 판시 제5. 가. 죄에 대하여(피고인) 피고인 4가 피고인 5에게 70만 원을 지급한 것에 관하여 피고인은 공모한 사실이 없다. 2) 법리오해(피고인) 선거사무장 및 회계책임자에 선임되기 전의 범행과 사임한 이후의 범행에 관하여 별도로 분리하여 형을 선고하여야 함에도 제1심은 이를 분리하여 선고하지 아니하였는바, 경합범 분리 선고에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3) 양형부당(쌍방) 피고인은 제1심이 선고한 형(벌금 300만 원 및 징역 10월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다고 하고, 검사는 위 형이 너무 가벼워서 부당하다고 한다. 나. 판단 1) 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 형사소송법 제41조 제1항은 “재판서에는 재판한 법관이 서명날인하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제301조는 “공판개정 후 판사의 경질이 있는 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 공판 개정 후 판사의 경질이 있는 때에는 공판절차를 갱신하도록 한 취지는 공판심리에 관여하지 아니한 법관은 판결에 관여할 수 없도록 함으로써 재판의 공정을 도모하여 피고인의 권익을 보호하고자 하는 것이고, 따라서 심리에 관여하지 아니한 법관이 재판에 관여함은 공판절차에 있어 형사소송법에서 규정하는 직접심리주의를 위반한 것일 뿐만 아니라 판결법원의 구성이 법률에 위반되는 것이다(대법원 1962. 8. 30. 선고 4294형상540 판결, 대법원 1963. 5. 15. 선고 63도5 판결 참조). 제1심판결서 및 기록에 따르면, 제1심은 2013. 1. 9. 제13회 공판기일에서 재판장 판사 공소외 12, 판사 공소외 13, 판사 공소외 14 3인이 재정하여 심리를 진행한 끝에 피고인에 대한 변론을 종결하였으나, 위 3인이 아니라 재판장 공소외 12, 판사 공소외 15, 판사 공소외 14가 제1심판결서에 서명날인한 사실을 알 수 있는바, 위 사실을 위 법리에 비추어 볼 때 제1심판결은 제13회 공판기일의 심리에 관여하지 아니한 판사 공소외 15가 판결의 내부적 성립에 관여한 잘못이 있으므로 위법하다. 2) 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 위 직권파기사유가 있음에도 사실오인이나 법리오해에 관한 항소이유는 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다. 가) 판시 제1. 가. 죄에 대하여(피고인) ① ‘탈법방법’에 관하여 과연 고의 및 위법성의 인식이 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인이 ○○선거관리위원회에 연하장을 보낼 수 있는지에 관하여 문의한 결과 평소 친교가 있는 사람에게 연하장으로 연말연시를 맞이하여 연하장으로 갈음할 수 있는 정도의 사람에게는 연하장을 보낼 수 있다는 답변을 듣고도 평소 친교가 있는 사람들이라고 볼 수 없는 지역단체, 전화번호부상의 사람들에게 연하장을 발송한 점, 제작한 연하장을 이 사건 국회의원 지역구인 ○○, ◇◇, △△에 발송하고, 그 양도 10,000장에 이른 점 등을 종합하여 볼 때 피고인이 탈법방법에 의하여 문서를 배부한다는 점을 충분히 인식하였을 뿐만 아니라 이것이 공직선거법에 위반된다는 사정을 충분히 알았다고 보인다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ② 피고인이 연하장 9,000장을 발송하였는지 여부에 관하여 살피건대, 제1심이 든 사정들에다 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 먼저 제작한 연하장 1,000장은 2011. 12. 27. 납품받고, 연하장 9,000장은 2012. 1. 2. 납품받아 시간적 차이가 나는바, 피고인 2가 2013. 1. 3. ◇◇◇◇우체국에서 우편물을 대량 접수한 이후에도 2012. 1. 11.경 무렵 2012. 1. 11.자 소인이 찍힌 연하장이 1,000장 이상이 발송된 점, 연하장에 우표와 수신자 레벨지를 붙이는 작업 등을 고려할 때 2012. 1. 11.경 무렵 발송된 연하장은 9,000장의 일부라고 보이는 점 등을 종합하여 볼 때 피고인이 연하장 9,000장도 발송하였다고 충분히 인정된다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 판시 제1. 나. 죄에 대하여(피고인) ① 피고인 2에게 선거운동에 대한 수고비 명목으로 100만 원을 교부하였는지 여부에 관하여 살피건대, 제1심이 인정한 사정들에다 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인이 선거사무장 및 회계책임자를 사임한 이후에도 계속하여 선거사무와 회계업무에 관여한 것으로 보이는 점, 피고인은 피고인 2에게 등록된 선거운동원은 아니나 사실상 선거운동을 도와주어 수고비로 100만 원을 지급하였다고 진술하였다가 피고인 2가 회계책임자이어서 봉투에 5만 원으로 넣어서 100만 원을 주었다고 진술이 변경되었고, 이후 피고인 2를 대신하여 후원금으로 받은 봉투를 그대로 100만 원을 전달하였다고 진술이 변경되는바, 그 무렵 받은 후원금이 다수임에도 100만 원이 든 후원금 봉투만을 피고인 2에게 전달하였다는 것은 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하면 피고인이 피고인 2에게 후원금이 아닌 선거운동에 대한 기부행위로 100만 원을 지급한 사실이 충분히 인정된다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ② 피고인 2가 기부행위의 상대방이 될 수 없는지 여부에 관하여 살피건대, 기부행위의 상대방에 대하여 원칙적으로 아무런 제한을 두지 않고 있는바 그 상대방이 선거운동원이든, 정당원이든 묻지 않고, 기부행위를 포괄적으로 제한하고 있는 입법취지에서 볼 때 기부행위를 받는 자로 하여금 금품이나 재산상 이익의 보유를 금하는데 주목적이 있는 것은 아니므로, 피고인이 선거인인 피고인 2에게 100만 원을 제공한 이상 기부행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 판시 제1. 다. 죄에 대하여(피고인) ① 공소외 6에게 연설수고비 명목으로 400만 원을 지급하고, 78,000원 상당의 식사비를 대납하였는지 여부에 관하여 살피건대, 제1심이 든 사정들을 종합하여 볼 때 제1심이 이에 대하여 유죄로 인정한 것은 정당하고 달리 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못은 없다고 판단된다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ② 공소사실이 특정되었는지 보면, 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없는바, 이 사건에서 400만 원을 준 시기가 2012. 4. 11.경부터 2012. 5. 10.경으로 특정되어 있고, 식사비 상당 78,000원의 대납시기도 2012. 3. 29.부터 2012. 4. 10.까지로 특정되어 있는 점, 피고인이 공소외 6에게 지급하였다는 400만 원의 명목, 대납한 식사비 상당액의 지급방법 등이 기재되어 있으므로 피고인의 방어권 행사를 어렵게 한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실이 특정되어 있지 않아 그 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 판시 제1. 라. 죄에 대하여(쌍방) 선거비용초과지출죄는정당·후보자·선거사무장·선거연락소장·회계책임자 또는 회계사무보조자가 선거관리위원회가 공고한 선거비용제한액의 200분의 1 이상을 초과하여 선거비용을 지출하는 때에 성립하는 범죄로, 여기서 ‘지출’이라 함은 선거비용의 제공·교부 또는 약속을 말한다(공직선거법 제119조 제3항). 정당·후보자·선거사무장·선거연락소장·회계책임자 또는 회계사무보조자만이 범죄의 주체가 될 수 있고, 선거사무장·선거연락소장·회계책임자는 공직선거법 소정 절차에 따라 선거관리위원회에 신고된 자를 말하는바, 제1심이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 2011. 12. 13.부터 2012. 4. 5.까지 선거사무장과 회계책임자로 선임되어 신고되어 있다가 2012. 4. 6.부터 선거사무장은 공소외 16, 회계책임자는 피고인 3(대법원판결의 피고인 3)으로 각 변경 신고되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인이 선거사무장과 회계책임자의 신분에 있을 때인 2012. 4. 5.까지만 피고인은 위 범죄의 주체가 될 수 있다. 따라서 피고인이 선거사무장과 회계책임자의 신분에 있을 때인 2012. 4. 5.까지 선거비용제한액의 200분의 1 이상을 초과하여 선거비용을 제공, 교부 또는 그 교부를 약속하면 이 범죄가 성립하고, 그 이후에는 실질적으로 피고인이 선거비용의 지출에 관여하였더라도 신분자와 공범으로 처벌되지 않는 한 이 범죄가 성립하지 아니한다. (1) 피고인 ① 판시 제1. 라.의 표 1번 1,893,333원 제1심은, 공소외 1 회사가 2012. 3.경 공소외 2 선거사무소의 회계책임자인 피고인에게 준 1톤 차량 2대와 2.5톤 차량 1대에 유세장비 등을 설치하여 이를 4,000만 원(부가가치세 포함, 2.5톤 1대 1,500만 원, 1톤 2대 1,520만 원, 영상설비 1개 980만 원)에 공급하는 내용의 견적서에는 ‘선거기간 13일 기준‘이라는 기재가 있는 점, 이에 대하여 피고인 측은 위 회사가 교부한 견적서에 대하여 별 다른 이의를 제기하지 않아 당초 그 비용은 선거운동기간인 13일을 기준으로 산정된 것으로 보이는 점, 공소외 1 회사의 실질적 운영자인 공소외 17은 검찰에서 위와 같은 내용의 계약을 체결한 후 ◐◐◐◐에게 위 차량의 골조작업을 하도급하고, ▤▤▤▤에 래핑 작업을 하도급해 주어 위 차량의 유세장비 등의 설치 등 작업을 하였다고 진술하고 있는 점, 그 후 선거운동 개시 당일인 2012. 3. 29. 위 2.5톤 차량의 발전기가 고장 나자 공소외 1 회사는 피고인과 사이에, 위 2.5톤 차량 1대를 제외한 1톤 차량 2대만을 공급하되 그 비용은 당초 1톤 차량 2대 비용으로 약정한 1,520만 원에서 100만 원을 감액한 1,420만 원으로 하고, 기간은 2012. 3. 28.부터 2012. 4. 11.까지로 하는 내용의 계약서를 다시 작성한 점, 공소외 17은 검찰 조사에서 위 차량을 선거운동 개시일 전날 납품하기로 하였으나 그 제작이 늦어져 선거운동기간 개시일인 2012. 3. 29. 위 차량을 납품하고 선거일인 2012. 4. 11. 이를 돌려받아 그 유세 장비 등의 철거작업을 하였다고 진술하고 있는바, 선거운동기간 전일이나 선거일에는 위 차량 유세 장비 등의 설치, 철거 등의 작업이 이루어져 그 유세 장비 등의 실제 임대기간은 당초 작성된 견적서의 기재와 같이 선거운동기간인 13일로 판단되고, 앞서 본 그 계약의 변경 경위 등을 고려하면 그 비용도 선거운동기간인 13일을 기준으로 산정되었다고 판단되는 점, 설령 그 임대기간을 변경된 15일로 본다고 하더라도 위와 같은 유세 장비 등의 설치, 철거 등의 작업은 위 차량을 이용해 선거운동을 하기 위하여 필수적으로 이루어져야 하고, 선거운동을 위한 차량에 유세 장비 등을 설치하는 등의 행위는 특정후보자의 당선 등을 도모하는 목적의지가 뚜렷하여 이를 단순히 선거운동을 위한 준비행위에 해당된다고 볼 수 없는 점, 그 유세 장비 등을 이용하여 선거운동이 이루어진 경우 그 장비의 설치, 임대, 철거 등에 소요된 비용 전액은 선거운동에 대한 포괄적인 대가로서의 성격을 가지는 점 등에 비추어, 위 임차료 1,893,333원도 피고인이 선거사무장과 회계책임자 신분에서 선거운동을 위하여 그 교부를 약속한 선거비용으로 봄이 타당하다고 판단하였는바, 제1심의 판단은 정당하고, 사실을 오인하거나 법리를 오해할 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ② 판시 제1. 라.의 표 2번 15만 원 제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 1 회사가 유세차량에 유세장비를 제작 설치하여 유세차량을 공소외 2 측에게 공급하기로 하였으나 유세차량 자체의 제공은 공소외 2 측에서 직접 물색하여 공소외 1 회사에 제공하기로 한 점, 공소외 3은 검찰에서 피고인에게 하루 15만 원씩 계산하여 2.5톤 차량을 임대하기로 하고 2.5톤 차량을 인도하였으나 2012. 3. 29. 위 차량이 고장 나 선거운동에 이용될 수 없게 되어 2012. 4. 1. 그 차량을 반환받았는데 피고인에게 위 차량의 제작을 맡긴 2012. 3. 23.부터 유세장비의 해체작업을 완료한 2012. 3. 31.까지 9일간의 135만 원을 달라고 요구하자 피고인이 이를 승낙하여 간이영수증과 농협계좌번호를 주었다고 진술하는 점, 2012. 5. 3.경 위 계좌로 135만 원이 송금된 점 등을 종합하면, 위 차량의 임대비용은 피고인이 회계책임자의 지위에서 그 교부를 약속하였다고 봄이 상당하다. 다만 위 차량은 2012. 3. 29. 하루만 선거운동을 위하여 사용된바 그날 임대비용 15만 원만이 선거운동을 위해 지출된 것으로 봄이 상당하다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ③ 판시 제1. 라.의 표 3번 4,658,824원 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2.5톤 유세차량이 고장 나자 2012. 3. 29. 피고인은 □□□□□□의 실질 운영자 공소외 18과 사이에 1톤 유세차량을 대금 1,980만 원, 기간 2012. 3. 30.부터 2012. 4. 10.까지로 정하여 공급받는 계약을 체결하였고, 그 다음 날인 2012. 3. 30. 새벽경 1톤 유세차량 1대를 공급받아 선거유세를 한 점, 위 계약 당시 ‘임대기간 2012. 3. 29. ~ 4. 10.(13일간) 단, 선거유세기간 이후 4. 12.~13.(2일간)은 서비스’라는 취지가 기재된 견적서가 교부되어 계약의 내용으로 되었다고 할 것이나, 4. 12.~13.(2일간) 유세차량의 공급은 비용을 받지 않겠다는 의미일 뿐으로 이것이 대금 1,980만 원에 어떤 영향을 미쳤다고 보기 어려운 점, 피고인은 공소외 18에게 2012. 3. 29. 500만 원, 2012. 4. 4. 1,480만 원을 지급하였는바 임대기간이 지나기 전에 대금을 모두 지급한 점 등에 비추어 보면, 1톤 유세차량 1대에 대한 임차료 1,980만 원은 위 차량이 공소외 2 측에 공급된 2012. 3. 30.부터 선거운동 기간 말일인 2012. 4. 10.까지를 임대기간으로 하여 산정되었다고 봄이 상당하므로, 위 4,658,824원은 피고인이 회계책임자로서 지출한 선거비용으로 봄이 상당하다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ④ 판시 제1. 라.의 표 8번 70만 원 제1심은, ○○선거사무실에서 젊은 남자는 피고인 5가 유일하고, 주로 선거사무소 내에서 근무하여 피고인도 피고인 5에 대하여 잘 알고 있는 것으로 보이는 점, 피고인 5는 선거사무원으로 선임되었다가 선거운동에 필요한 인원이 필요하여 하루만에 선거사무원에서 해임되기도 한 점, 그 후에도 선거사무소에 남아 선거사무소에 필요한 서류의 전달 등의 업무를 해 왔던 점, 피고인이 피고인 3과 함께 작성하였다는 ‘비용’ 문서에는 ○○ 선거사무원과 자원봉사자들에 대한 수당을 계산한 내역이 있어 회계책임자가 피고인 3으로 변경되기 전에 자원봉사자에 대한 수당 지출을 주도하였다고 보이는 점, 공소외 3에게 135만 원을 송금한 날 피고인 5에게도 70만 원이 송금된 점, 피고인 4가 선거비용 지출에 관한 총괄 지위에 있는 피고인의 묵시적 또는 명시적 승낙없이 피고인 5에게 돈을 송금하였다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여, 피고인이 회계책임자로 있을 때 피고인 5에 대하여 선거사무소에서 일한 기간에 대한 수당 교부를 약속하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 그러나 당심과 제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 5는 피고인 4의 친구 공소외 19의 아들로 피고인 4가 ○○선거사무소로 데려와 선거사무실에 필요한 업무를 시킨 점, 선거기간이 지났으나 피고인 5에 대하여 수당 등이 지급되지 아니하자 피고인 5는 ○○선거사무실 내의 직원이나 피고인에게 전화하지 않고 피고인 4에게 직접 전화를 하여 수당을 요구하였고, 피고인 4는 2012. 5. 3. 피고인 5에게 70만 원을 송금하게 되었는바 이때는 피고인이 회계책임자에서 사임한 때인 점, 피고인 4가 공소외 3에게 송금한 시간과 피고인 5에게 송금한 시간이 약 2시간 정도 차이가 나는 점 등을 종합하면, 피고인이 피고인 4와 공모하여 피고인 5에게 70만 원을 송금하였다고 보기 어렵고, 공소외 3에게 135만 원을 보낸 날 피고인 5에게 70만 원을 송금하였다는 사정만으로 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. ⑤ 판시 제1. 라.의 표 9번 합계액 34만 원 제1심은, 피고인이 회계책임자로 선임되어 있을 때 공소외 7, 9, 10, 8이 선거사무원으로 선임된 점, 이들이 수사기관에서 선거운동기간 공소외 20과 공소외 21로부터 법정수당 이외에 별도의 식비를 받았다고 진술하고 있고, 공소외 20과 공소외 21도 선거사무원인 공소외 7 등에게 식비를 대납해 주었다고 진술하고 있는 점, 공소외 20과 공소외 21이 사비로 위 선거사무원들의 식비를 줄 이유가 없는 점, 피고인과 피고인 3이 작성한 ‘비용’ 문서에는 △△선거연락소 선거사무원과 자원봉사자의 식대가 5,616,000원이라는 취지의 기재가 있고, ‘자원봉사자 관련’ 문서에도 ‘식비 78명 × 6,000 5,616’이라는 기재가 있는데 이는 1일 6,000원으로 계산한 78명의 12일간의 식사대금이 5,616,000원(= 78명 × 6,000원 × 12일)이라는 취지의 기재로 보이는 점, 피고인이 작성한 ‘향후지급내역’ 문서에는 ○○, △△, ◇◇ 선거사무소에서 향후 지급할 선거비용의 구체적인 내역과 액수가 기재되어 있어 ○○ 선거사무소에서는 후원회 계좌와 선거자금 계좌를 관리하며 △△, ◇◇ 선거연락소에서 지급할 선거비용을 총괄 관리하였다고 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 위 선거사무원들을 선임하면서 그 선거운동기간 법정수당 이외에 식사비의 지급을 약속하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 제1심의 판단은 정당하고 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑥ 판시 제1. 라.의 표 10번 댄스팀 56만 원 제1심은, 댄스단원인 공소외 22, 23, 24, 25가 2012. 3. 29. ○○선거사무소의 선거사무원으로 선임 신고되었고, 그 선임신고에 피고인의 날인이 있는 점, 공소외 26은 위 댄스팀의 단장인 공소외 27을 피고인에게 소개하였던 점, 공소외 27이 댄스단원에게 자신의 돈으로 수당을 지급할 아무런 이유가 없는 점, 댄스단원인 공소외 22는 공소외 27이 선거사무소에 다녀온 후 수당을 받았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인이 선거사무원인 댄스단원에게 법정수당의 교부를 약속하였다고 인정된다고 판단하였는바, 제1심의 판단은 정당하고 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑦ 판시 제1. 라.의 표 11, 12번의 연하장 제작 및 발송비용 앞서 본 바와 같이 피고인은 탈법방법에 의한 문서 배부라는 점을 잘 알면서 연하장을 제작 발송한 사실이 인정되므로, 이 부분 제작 발송비용은 모두 선거비용에 포함된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑧ 판시 제1. 라.의 표 13번 4,078,000원 제1심은 피고인이 선거사무장과 회계책임자로 있을 때 공소외 6을 선거사무원으로 선임한 점, 그 후 2012. 4. 11.경부터 2012. 5. 10.경 사이에 연설수고비 명목으로 400만 원을 지급한 점, 피고인은 회계책임자로 있으면서 이미 ○○선거사무원들에게 법정수당 이외에 식비를 지출할 것을 사전에 승인한 점 등에 비추어, 피고인이 회계책임자의 지위에서 공소외 6에게 지급한 400만 원과 식사비 대납 상당액 78,000원을 약속하였다고 봄이 상당하다고 인정하였는바, 제1심의 판단은 정당하고, 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 검사 ① 공소장 기재 범죄일람표 순번 2번 래핑 작업비 10,450,000원 제1심은 적법하게 증거를 채택하여 조사한 다음, 판시 사정을 들어 이 부분 래핑 작업비에 대하여 피고인이 교부하기로 약속한 선거비용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 제1심의 판단은 정당하고 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ② 공소장 기재 범죄일람표 순번 3번 중 공소외 4 주식회사와 공소외 5에게 지급된 각 30만 원의 차량 임차비 제1심은 적법하게 증거를 채택하여 조사한 다음, 판시 사정을 들어 이 부분 공소외 4 주식회사와 공소외 5에 대한 각 차량임차비를 피고인이 교부하기로 약속하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 제1심의 판단은 정당하고 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ③ 공소장 기재 범죄일람표 순번 3번의 공소외 3에게 지급된 135만 원 중 120만 원 앞서 본 바와 같이 공소외 3 소유의 2.5톤 유세차량은 2012. 3. 29. 하루만 선거운동에 사용되었을 뿐이므로 135만 원 중 하루 임차비 15만 원 상당을 제외한 120만 원은 피고인이 그 교부를 약속한 선거비용으로 보기 어렵다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ④ 공소장 기재 범죄일람표 순번 7번의 현금 다과비 398,990원 중 141,990원 앞서 본 바와 같이 선거비용초과지출죄는 신분범인바, 선거사무장과 회계책임자에서 사임한 2012. 4. 6. 이후 지출한 비용은 피고인이 주체가 될 수 없고, 달리 피고인이 지급을 약속한 증거도 없으므로, 2012. 4. 6. 이후 지출된 다과류 구입비 141,990원은 피고인이 지출한 선거비용으로 볼 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑤ 피고인이 선거사무장을 사임한 다음날인 2012. 4. 6. 이후 지출된 ○○ 선거사무소 법정수당 216만 원, 유세차량 유류비 407,500원, 장갑·다과류 구매비 827,780원, ▽▽▽▽▽ 광고사 현수막 등 비용 15만 원 등 합계 5,324,280원 검사는 공소외 2 측이 회계보고한 선거비용 회계보고액은 225,856,801원이나 선거비용으로 추가 합산해야 하는 금액이 33,960,057원이고 여기에서 선거비용제한액 236,000,000원을 공제하면 23,816,858원을 초과 지출하였다고 공소를 제기하였다. 제1심은 판시 이유를 들어 피고인이 선거사무장과 회계책임자의 신분에 있을 때 그 지출에 관여하였다고 보기 어려운 ○○ 선거사무소의 선거사무원 법정수당 216만 원과 3,164,280원(○○ 선거사무소 유류비 407,500원 + ○○ 선거사무소 장갑·다과류 구매비 827,780원 + 광고사 현수막 등 비용 150,000원 + △△ 선거연락소 명함 780,000원 + △△ 선거연락소 장갑·다과류 구매비 800,000원 + △△ 선거연락소 유류비 199,000원)은 피고인이 지출한 선거비용에 포함될 수 없으므로 회계보고된 225,856,801원에서 공제되어야 한다고 판단하였다. 이에 검사는 제1심에서 제외한 비용 중 위 5,324,280원은 피고인이 지출에 관여한 선거비용에 포함되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 선거사무장과 회계책임자에서 사임한 2012. 4. 6. 이후 지출한 비용에 관하여는 피고인이 선거비용초과지출죄의 주체가 될 수 없는바, 제출된 증거를 살펴보더라도, 2012. 4. 6. 이후 지출된 ○○선거사무소 법정수당 216만 원, ○○ 선거사무소 유세차량 유류비 407,500원, ○○ 선거사무소 장갑·다과류 구매비 827,780원, ▽▽▽▽▽ 광고사 현수막 등 비용 15만 원 등 합계 5,324,280원에 관하여는 피고인이 선거사무장과 회계책임자의 지위에 있으면서 지출한 선거비용으로 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 마) 판시 제1. 마. 죄에 대하여(피고인) 앞서 본 바와 같이 피고인이 △△선거연락소의 선거운동원인 공소외 7 등에게 점심 식비 34만 원을 지급하게 한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 바) 판시 제4. 죄에 대하여(피고인) 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 □□□□□□로부터 1톤 차량을 임대한 기간은 2012. 3. 30.부터 2012. 4. 10.까지이고, □□□□□□로부터 2.5톤 차량을 임차하지도 않았음에도, 1톤 차량에 대한 임대기간을 늘리면서 2.5톤 차량을 임대목적물에 포함시킨 계약서와 견적서를 새로 작성한 것은 허위의 계약서와 견적서를 작성하였다고 할 것이고, 이에 관하여 인식이 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 사) 판시 제5. 가. 죄에 대하여(피고인) 앞서 본 바와 같이 피고인이 피고인 4가 피고인 5에 대하여 70만 원을 지급한 것을 미리 알거나 공모하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 다. 결론 따라서 직권파기사유가 있고, 판시 선거비용초과지출죄 중 피고인 5에 대하여 70만 원을 지출한 부분과, 판시 선거운동관련 이익제공금지위반의 공소사실 중 피고인 5에 대하여 수당을 지급한 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄이므로, 피고인의 사실오인에 관한 항소가 일부 이유 있다고 할 것인데, 제1심판결은 위 범죄에 대하여도 유죄를 인정한 후 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고하였으므로 무죄부분을 포함한 제1심판결을 전부 파기할 수밖에 없다. 그러므로 경합범 분리 선고에 관한 법리오해 주장과 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 아래에서와 같이 변론을 거쳐 다시 판결한다. 2. 피고인 2에 대하여 가. 항소이유의 요지(검사) 1) 사실오인 및 법리오해 피고인이 기한 내에 회계보고를 하지 않고, 회계보고의 증빙서류를 제출하지 아니한 사실이 인정됨에도 제1심이 이를 인정하지 아니한 것은 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다. 2) 양형부당 제1심이 피고인(벌금 300만 원)에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 판단 1) 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제1심판결서 및 기록에 따르면, 제1심은 2013. 1. 9. 제13회 공판기일에서 재판장 판사 공소외 12, 판사 공소외 13, 판사 공소외 14 3인이 재정하여 심리를 진행한 끝에 피고인에 대한 변론을 종결하였으나, 위 3인이 아니라 재판장 공소외 12, 판사 공소외 15, 판사 공소외 14가 제1심판결서에 서명날인한 사실을 알 수 있는바, 위 사실을 위 법리에 비추어 볼 때 제1심판결은 제13회 공판기일의 심리에 관여하지 아니한 판사 공소외 15가 판결의 내부적 성립에 관여한 잘못이 있으므로 위법하다. 2) 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 위 직권파기사유가 있음에도 사실오인이나 법리오해에 관한 항소이유는 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다. 제1심은, 관련 규정을 적시하면서 회계보고를 함에 있어 후원금 수입이나 지출 중 일부를 누락하거나, 재산상황, 정치자금의 수입·지출금액과 그 내역, 수입·지출에 관한 명세서, 예금통장 사본을 제출함에 있어 수입이나 지출내역이 일부 기재가 되지 아니한 서류를 제출한 것이 회계보고를 전혀 하지 않거나 위와 같은 서류를 전혀 제출하지 않은 경우라고 볼 수 없으므로 정치자금법 제46조 제5호 위반죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 제1심의 판단은 정당하고 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 결론 따라서 직권파기사유가 있으므로 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 제1심판결을 파기하고 아래에서와 같이 변론을 거쳐 다시 판결한다. 3. 피고인 3에 대하여 가. 항소이유 요지 1) 사실오인 및 법리오해(쌍방) 가) 피고인 ① 피고인은 회계보고에 관여하지 않았으며, 선거비용 허위 기재와 누락에 대하여 고의가 없다. ② □□□□□□ 명의의 견적서와 계약서는 허위의 계약서가 아니고, 피고인은 허위 기재의 인식이 없었으며, 피고인 1이 공소외 32로부터 계약서와 견적서를 받은 사실도 모르고 있었다. 나) 검사 위와 같이 ① 래핑 작업비 10,450,000원, ② 공소외 4 주식회사와 공소외 5에게 지급된 각 30만 원의 차량 임차비, ③ 공소외 3에게 지급된 135만 원 중 120만 원은 선거비용으로 인정됨에도 제1심이 이를 선거비용으로 인정하지 아니한 잘못으로, 피고인 3의 회계보고 허위기재 및 누락액수에 관하여도 이를 인정하지 아니한 잘못이 있다. 2) 양형부당(쌍방) 피고인은 제1심이 피고인(벌금 400만 원)에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 하고, 검사는 위 형이 너무 가벼워서 부당하다고 한다. 나. 판단 1) 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제1심판결서 및 기록에 따르면, 제1심은 2013. 1. 9. 제13회 공판기일에서 재판장 판사 공소외 12, 판사 공소외 13, 판사 공소외 14 3인이 재정하여 심리를 진행한 끝에 피고인에 대한 변론을 종결하였으나, 위 3인이 아니라 재판장 공소외 12, 판사 공소외 15, 판사 공소외 14가 제1심판결서에 서명날인한 사실을 알 수 있는바, 위 사실을 위 법리에 비추어 볼 때 제1심판결은 제13회 공판기일의 심리에 관여하지 아니한 판사 공소외 15가 판결의 내부적 성립에 관여한 잘못이 있으므로 위법하다. 2) 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 위 직권파기사유가 있음에도 사실오인이나 법리오해에 관한 항소이유는 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다. 가) 피고인의 주장에 대하여 ① 피고인은 2012. 5. 10.경 이루어진 회계보고에 관여하지 않았다고 주장하므로 살피건대, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인이 2012. 4. 6.부터 ○○선거사무소의 회계책임자로 선임, 신고되어 그 직무를 수행했을 뿐만 2012. 4. 23.경 ○○선거관리위원회에 선거비용 보전청구를 직접 하였던 점, 피고인도 피고인 1로부터 계좌에서 지출된 돈 등에 관하여 인수인계를 받았다고 진술하였고, 피고인 1과 ‘비용’ 문서도 함께 작성하여 선거비용의 실제 지출내역과 규모를 파악하고 있었던 것으로 보이는 점, 공소외 16도 검찰 조사에서 피고인이 회계보고서를 검토한 후 도장을 날인하였다고 진술하는 점, 실제 ○○선거관리위원회에 제출된 ‘정치자금 수입·지출보고서’에 회계책임자인 피고인의 도장이 날인되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때 피고인이 회계책임자로서 회계보고 업무에 관여한 사실을 인정할 수 있고, 판시 제3. 기재 표 기재와 같이 합계 20,100,057원 상당의 선거비용지출내역을 허위기재하고 누락한다는 것을 충분히 인식하였다고 봄이 상당하다. 다만, 앞서 본 바와 같이 판시 제3. 기재 표 순번 7번 피고인 5에 대한 70만 원 부분은 피고인 4가 지급한 것으로 여기에 피고인 1이 공모하였다고 보기 어렵고, 마찬가지로 피고인도 피고인 4, 1이 피고인에게 알려주지 아니한 이상 이를 알기 어렵다고 판단되는바, 피고인이 이 부분에 대하여 선거비용 지출내역을 허위기재 및 누락하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 위 순번 7번에 한하여 이유 있고, 나머지는 이유 없다. ② 앞서 본 바와 같이 새로 작성된 □□□□□□ 명의의 계약서와 견적서는 허위로 작성된 것이고, 공소외 16는 검찰에서 피고인과 새로 작성된 □□□□□□ 명의의 견적서와 계약서에 관하여 상의하였고, 회계준비를 하다가 의문이 있는 경우에 피고인에게 물어보기도 하였다고 진술하는바, 피고인은 위 계약서 및 견적서가 허위로 기재된다는 점을 충분히 인식하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 검사의 주장에 대하여 앞서 본 바와 같이 ① 래핑 작업비 10,450,000원, ② 공소외 4 주식회사와 공소외 5에게 지급된 각 30만 원의 차량 임차비, ③ 공소외 3에게 지급된 135만 원 중 120만 원은 선거비용으로 인정되지 아니하므로, 제1심이 이에 관하여 회계보고 허위기재 및 누락액수에 관하여도 유죄로 인정하지 아니한 것은 정당하고, 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못은 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 결론 따라서 직권파기사유가 있고, 순번 7번에 대하여는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄이므로 피고인의 사실오인에 관한 항소가 일부 이유 있다고 할 것인데, 제1심판결은 이 부분에 대하여도 유죄를 인정한 후 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고하였으므로 제1심판결을 전부 파기할 수밖에 없으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 아래에서와 같이 변론을 거쳐 다시 판결한다. 4. 피고인 4에 대하여 가. 항소이유 요지 1) 사실오인 및 법리오해(피고인) 군입대를 앞 둔 피고인 5에게 용돈조로 70만 원을 주었을 뿐이다. 2) 양형부당(쌍방) 피고인은 제1심이 피고인(벌금 200만 원)에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 하고, 검사는 위 형이 너무 가벼워서 부당하다고 한다. 나. 판단 1) 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 당심과 제1심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 5는 2012. 3. 29. 1일 선거사무원으로 선임된 후 선거운동을 하였고, 선거사무원에서 해임된 이후에도 선거사무실에 나가 선거와 관련된 업무를 보조한 점, 선거가 끝나고 피고인 5가 피고인에게 전화하여 수당 명목의 돈을 요구하자 피고인이 피고인 5에게 70만 원을 송금한 점, 피고인 5가 피고인의 친구인 공소외 19의 아들이라는 사정을 고려하더라도 용돈 명목으로 70만 원을 지급하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 피고인 5에게 선거와 관련하여 수당 명목으로 70만 원을 지급하였다는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 양형부당 주장에 대하여 피고인은 공직선거법상 수당을 받을 수 없는 피고인 5에게 자원봉사자로 일한 대가로 63만 원(70만 원 - 선거사무원으로 신고된 1일분 법정수당 7만 원)을 제공하였는바, 돈 안 드는 선거를 구현하고 종국적으로 선거의 공정성을 실현하려는 공직선거법의 목적을 훼손한 점 등의 불리한 양형요소가 인정된다. 한편, 피고인의 위 범행이 선거결과에 무슨 영향을 미쳤다고 보기 어려운 점, 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점 등의 유리한 양형요소 또한 인정된다. 위와 같은 양형요소에다 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하면 제1심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다거나, 너무 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니한다. 따라서 피고인과 검사의 위 주장은 모두 이유 없다. 다. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 5. 피고인 5에 대하여 가. 검사의 항소이유 요지 제1심이 피고인(벌금 150만 원 등)에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 나. 판단 피고인은 공직선거법상 수당을 받을 수 없는 63만 원을 피고인 4에게 요구하여 제공받았는바, 돈 안 드는 선거를 구현하고 종국적으로 선거의 공정성을 실현하려는 공직선거법의 목적을 훼손한 점 등의 불리한 양형요소가 인정된다. 그러나 피고인이 초범인 점, 피고인의 위 범행이 선거결과에 무슨 영향을 미쳤다고 보기 어려운 점 등의 유리한 양형요소 또한 인정된다. 위와 같은 양형요소에다 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하면 제1심이 피고인에게 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니한다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다. 다. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3)】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결 제5면 아래에서 4행 이하 “합계 6,100,588원(= 아래 표 기재의 추가합산 금액 합계 21,568,067원 + 선거비용 회계보고액 225,856,801원 중 220,532,521원 - 236,000,000원)을 초과지출하였다.”를 “합계 5,400,588원(= 아래 표 기재의 추가합산 금액 합계 20,868,067원 + 선거비용 회계보고액 225,856,801원 중 220,532,521원 - 236,000,000원)을 초과지출하였다.”로 고치고, 제6면 표 순번 8번을 삭제하며, 제7면의 표 중 “합계 21,568,067”을 “합계 20,868,067”로 고치고, 제10면 제14행 “20,800,057원”을 “20,100,057원”으로 고치며, 제11면 표 순번 제7번은 삭제하고, 제12면의 표 “합계 20,800,057”은 “합계 20,100,057”로 고치며, 제13면 11행, 12행의 “5. 피고인 1, 4, 5 가. 피고인 1, 4의 공동범행”을 “5. 피고인 4, 5 가. 피고인 4”로 고치고, 제13면 13행과 19행의 “피고인들은 공모하여”를 각 “피고인은”으로 고치며, 제14면 4행의 “피고인 1”을 삭제하는 이외에 제1심판결 중 피고인 1, 2, 3의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 : 각 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서 배부의 점), 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조(기부행위 금지 위반의 점), 각 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항(선거사무원에 대한 법정수당·실비 외 금품제공의 점), 공직선거법 제258조 제1항 제1호, 제122조(선거비용 초과지출의 점), 정치자금법 제49조 제2항 제6호, 제39조 본문, 형법 제30조(선거비용 수입, 지출 증빙서류 허위기재의 점) - 각 벌금형 선택 나. 피고인 2 : 정치자금법 제47조 제1항 제9호, 제36조 제2항(정치자금 신고계좌 미입금의 점), 정치자금법 제46조 제5호, 제40조 제4항(영수증 그 밖의 증빙서류 미제출의 점), 정치자금법 제47조 제1항 제2호, 제17조 제1항(기한 내 정치자금 영수증 미발행·미교부의 점) - 각 벌금형 선택 다. 피고인 3 : 정치자금법 제49조 제1항, 제40조 제1, 2항(회계책임자 회계보고 허위기재, 누락의 점), 정치자금법 제49조 제2항 제6호, 제39조 본문, 형법 제30조(선거비용 수입, 지출 증빙서류 허위기재의 점) - 각 벌금형 선택 1. 경합범의 분리 선고(피고인 1) 공직선거법 제18조 제3항에 의하면, 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에게 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄와 이 조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임 신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 이를 분리 선고하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 이러한 형을 선고하는 때에는 후보자의 당선이 무효가 되는 큰 불이익이 발생하게 됨을 염두에 두고 있는 것으로 보이고, 따라서 이를 해석함에 있어서는 문언에 따라 엄격하게 해석할 필요가 있다. 이렇게 본다면, 선거사무장, 선거사무소의 회계책임자가 선임 신고되기 전의 행위로 인한 경우만을 포함하여 분리 선고를 하고, 그 지위를 상실한 이후의 행위로 인한 경우는 포함하지 않는 것으로 해석함이 타당하다. 따라서 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄 중 피고인이 선거사무장, 회계책임자로 선임 신고되기 전의 범죄를 포함하여 선거사무장, 회계책임자 신분을 상실하기까지의 범죄와 그 이후의 범죄를 구분하여, 그 이후의 범죄와 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 이외의 범죄는 형법 제38조에 따라 경합범가중을 하고, 선거사무장, 회계책임자로 선임 신고되기 전의 범죄를 포함하여 선거사무장, 회계책임자로 선임 신고된 기간 동안 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄와는 이를 분리하여 선고하여야 한다. 또한 선거사무장, 회계책임자로 선임 신고된 때부터 선거사무장, 회계책임자의 신분이 상실된 이후에도 계속 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 범죄를 범하여 그 범행이 어느 때에 범해진 것인지 특정하여 구분할 수 없는 경우에는 마찬가지로 그 적용범위를 엄격히 해석하여 이를 포괄하여 선거사무장, 회계책임자의 신분을 상실한 이후의 행위로 보고 경합범 분리 선고 여부를 정함이 타당하다. 그렇다면 ① 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄가 아닌 각 탈법방법에 의한 문서 배부로 인한 공직선거법위반죄와 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄로서 신분을 상실한 이후의 범죄인 피고인 2에 대한 기부행위금지위반으로 인한 공직선거법위반죄, 공소외 6에 대한 법정수당·실비 외 금품제공으로 인한 각 공직선거법위반죄, 2012. 4. 8., 2012. 4. 9. 공소외 7에 대한 법정수당 외 금품제공, 2012. 4. 8. 공소외 8에 대한 법정수당 외 금품제공으로 인한 각 공직선거법위반죄, 정치자금법위반죄에 대하여는 경합범가중을 하여 하나의 형으로, ② 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄로 피고인이 선거사무장, 회계책임자 신분을 상실하기 전까지 범한 판시 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법위반죄, 2012. 4. 3. 공소외 7, 9, 10에 대한 법정수당 외 금품제공, 2012. 3. 30., 2012. 4. 2., 2012. 4. 5. 공소외 8에 대한 법정수당 외 금품제공으로 인한 각 공직선거법위반죄에 대하여 경합범가중을 하여 또 하나의 형으로 정하여 분리하여 선고한다. 1. 경합범 가중 가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(① 각 탈법방법에 의한 문서 배부로 인한 공직선거법위반죄와 피고인 2에 대한 기부행위금지위반으로 인한 공직선거법위반죄, 공소외 6에 대한 법정수당·실비 외 금품제공으로 인한 각 공직선거법위반죄, 2012. 4. 8., 2012. 4. 9. 공소외 7에 대한 법정수당 외 금품제공, 2012. 4. 8. 공소외 8에 대한 법정수당 외 금품제공으로 인한 각 공직선거법위반죄, 정치자금법위반죄 상호간은 형과 범정이 가장 무거운 피고인 2에 대한 기부행위금지위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에, ② 나머지 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법위반죄, 2012. 4. 3. 공소외 7, 9, 10에 대한 법정수당 외 금품제공, 2012. 3. 30., 2012. 4. 2., 2012. 4. 5. 공소외 8에 대한 법정수당 외 금품제공으로 인한 각 공직선거법위반죄각 죄 상호간은 형과 죄질이 가장 무거운 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 각 경합범가중) 나. 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 제2의 나.항 기재 정치자금법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 다. 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 제3. 항 기재 정치자금법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 피고인 1 가. 기부행위 금지위반으로 인한 공직선거법위반죄 등 피고인은 공직선거법을 위반하여 1만 장에 이르는 연하장을 발송하였고, 후보자를 위하여 피고인 2에게 100만 원을 지급하고, 공소외 6과 선거사무원들에게 법정된 수당 외로 금품을 제공하는 등 공직선거법을 위반하여 선거의 공정을 해친 점, 선거비용 초과지출 예상되는 상황에서 사후에 그 증빙서류 중 일부를 허위기재 하기도 하였는바 죄질이 불량한 점 등의 불리한 양형요소가 인정된다. 한편, 지금까지 음주운전으로 인하여 벌금형을 1회 선고받은 이외 달리 처벌받은 전력이 없는 점, 나름대로 반성하고 있는 점 등의 유리한 양형요소 또한 인정된다. 위의 양형요소와 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 나. 나머지 판시 각 죄 피고인은 ○○군수 선거에 출마한 경험이 있고 2011. 12. 13.부터 2012. 4. 5.까지 공소외 2 국회의원 후보자 선거사무소의 선거사무장이자 회계책임자로 선임, 신고되어 공직선거법을 엄중히 지킬 의무가 있음에도 오히려 공직선거법을 위반하여 선거관계자들을 통하여 선거사무원들에게 법정수당 이외의 금품을 제공하고, 공직선거법상 선거비용 제한액을 초과하여 선거비용을 지출한 것을 보면 비난가능성이 높은 점 등 그 범행 이후의 정황이 좋지 못한 점 등의 불리한 양형요소가 인정된다. 한편, 앞서 본 바와 같이 음주운전으로 벌금형을 선고받은 이외에 달리 처벌받은 전력이 없는 점, 초과된 선거비용이 약 540만 원 정도로 큰 금액이 아닌 점 등의 유리한 양형요소 또한 인정된다. 위의 양형요소와 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2 피고인은 공소외 2 국회의원 후보자 후원회 회계책임자로서 후원금 33,700,000원을 현금으로 받고도 이를 정치자금 신고계좌에 입금하지 않았을 뿐만 아니라, 그 후원금에 대한 정치자금 영수증을 발행 또는 교부하지 아니하고, 회계보고 당시 위와 같은 수입 내역 등에 대한 영수증, 그 밖의 증빙서류를 첨부하지 않았는바, 정치자금 수입, 지출 내역을 공개하여 그 투명성을 확보하려는 정치자금법의 입법 목적에 반하는 점, 피고인은 2003년경 공직선거및선거부정방지법위반죄로 벌금 400만 원을 선고받은 전력이 있음에도 국회의원 선거와 관련하여 이 사건 범행을 저질러 죄질이 불량한 점 등의 불리한 양형요소가 인정된다. 한편, 자신의 잘못에 대하여 나름대로 반성하는 태도를 보이는 점, 1979년경 위증죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 이후에는 벌금형 보다 무겁게 처벌받은 전력이 없는 점 등의 유리한 양형자료 또한 인정된다. 위의 양형요소와 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 3 피고인은 2012. 4. 6.부터 공소외 2 국회의원 후보자 ○○선거사무소의 회계책임자로 선임, 신고되어 공직선거법상 회계업무에 관하여 엄중히 그 책무를 다해야 함에도 선거관리위원회에서 공고한 선거비용제한액을 초과하여 선거비용이 지출될 것이 예상되자 회계보고 당시 선거비용 지출 내역을 허위기재 하고 누락하였을 뿐만 아니라, 피고인 1과 공모하여 그 증빙서류를 허위기재 하였는바, 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출 내역을 공개하여 그 투명성을 확보하며 그 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여하고자 정치자금에 대한 회계보고 등을 엄격히 규제하고 있는 정치자금법의 입법 목적에 반하는 점, 허위기재 하거나 누락한 선거비용액이 적지 아니한 점, 피고인은 회계책임자로서 허위의 회계보고를 하였음에도 그 책임을 모면하기 위해 회계보고 당시 잠적해 있어 이에 전혀 관여하지 않았다며 자신의 범행을 부인하고 있는 점 등의 불리한 양형요소가 인정된다. 한편, 피고인은 지금까지 처벌받은 전력이 없는 초범인 점, 건강이 좋지 아니한 점 등의 유리한 양형요소 또한 인정된다. 위와 같은 양형요소와 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 피고인 1(피고인 5에 대한 법정수당 외 금품제공의 점) 가. 이 부분 공소사실의 요지 공직선거법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하는 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 제공을 할 수 없음에도, 피고인은 피고인 4와 공모하여 판시 제5. 가. 항 기재와 같이 피고인 5에게 70만 원을 송금함으로써 피고인 5에게 63만 원(70만 원 - 선거사무원으로 신고된 1일분 법정수당 7만 원)을 제공하였다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인이 피고인 4와 공모하여 위 공소사실과 같은 범죄를 하였다는 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 피고인 1(선거비용 초과지출로 인한 공직선거법위반의 점) 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인에 대한 별지 목록 공소사실의 기재와 같다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인이 선거비용 제한액 236,000,000원의 1/200인 1,180,000원을 초과하여 선거비용으로 5,400,588원(= 추가 합산금액 20,868,067원 + 선거비용 회계보고액 225,856,801원 중 220,532,521원 - 선거비용제한액 236,000,000원)을 초과지출한 사실 이외에 나머지 비용을 초과지출한 사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나 이와 일죄의 관계에 있는 판시 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법위반죄에 대하여 유죄를 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 3. 피고인 2 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 공소외 2 후원회의 회계책임자이다. 공직선거의 후보자 후원회의 회계책임자는 정치자금을 수입·지출하는 경우에 후원회 등록일로부터 선거일 후 20일까지인 2012. 4. 31.까지의 정치자금의 수입과 지출에 관한 회계보고를 선거일 후 30일인 2012. 5. 11.까지 관할 선거관리위원회에 하여야 하며, 재산상황, 정치자금의 수입·지출금액과 그 내역, 수입·지출에 관한 명세서, 예금통장 사본을 관할 선거관리위원회에 제출하여야 한다. 피고인은 2012. 3. 28.경 경남 (주소 1 생략) 소재 공소외 2 후보자의 선거사무소에서 선거사무장 피고인 1로부터 ‘선거사무소 개소식에서 36명으로부터 현금 29,700,000원을 받았다.’라는 말을 듣고 그로부터 현금 29,700,000원을 교부받고, 2012. 4. 7.경 같은 장소에서 피고인 1로부터 ‘△△, ◇◇ 각 선거연락소에서 돈이 필요하다고 한다. 갖다 주면 안 되겠느냐.’라는 말을 듣고 현금 4,000,000원을 교부받았다. 또한 피고인은 위 선거사무소와 같은 장소에 있는 공소외 2 후원회 사무실 등지에서 2012. 1. 17.경 후원회 현수막 및 후원회 입구 간판을 설치하고, 2012. 2. 6.경부터 2012. 4. 9.경까지 5회에 걸쳐 후원회 신문광고를 하여, 현수막 등 설치비 240,000원 및 신문광고비 합계 2,650,000원을 지출하였다. 그럼에도 피고인은 2012. 5. 11.까지 관할 선거관리위원회에 위 정치자금 주1) 수입·지출 관련 회계보고를 하지 않았음은 물론, 재산상황, 정치자금의 수입·지출금액과 그 내역, 수입·지출에 관한 명세서, 예금통장 사본을 관할 선거관리위원회에 제출하지 않았다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이, 회계보고를 함에 있어 후원금 수입이나 지출 중 일부를 누락하거나, 재산상황, 정치자금의 수입·지출금액과 그 내역, 수입·지출에 관한 명세서, 예금통장 사본을 제출함에 있어 수입이나 지출내역이 일부 기재가 되지 아니한 서류를 제출한 것은 회계보고를 전혀 하지 않거나 위와 같은 서류를 전혀 제출하지 않은 경우라고 볼 수 없으므로 정치자금법 제46조 제5호 위반죄가 성립하지 아니한다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 영수증 그 밖의 증빙서류 미제출로 인한 정치자금법위반죄에 대하여 유죄를 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 4. 피고인 3 가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인에 대한 별지 목록 공소사실의 기재와 같다. 나. 판단 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 별지 공소사실에 기재된 ◈◈◈◈◈◈의 래핑비 10,450,000원, 1톤 차량 2대의 임대료 합계 600,000원(=300,000원×2), 2.5톤 차량 임대료 중 1,200,000원은 선거비용으로 인정될 수 없어 피고인이 회계보고 당시 위 비용을 선거비용으로서 허위기재, 누락하였다고 할 수는 없고, 피고인 5에 대하여 지급한 70만 원은 피고인에게 허위기재 또는 누락의 고의가 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 죄에 대하여 유죄를 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 한창훈(재판장) 주경태 이덕환 주1) 정치자금 수입금액 3,370만 원, 정치자금 지출금액 289만 원(= 24만 원 + 265만 원)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2013노75 (2163049)

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