서울고등법원 2012.12.31 2012누5345

【사건명】 평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 양산시 웅상읍 평산리 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2011구단22139 서울행정법원 【변론종결】 2012. 08. 31 【판결선고】 2012. 09. 21 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2010. 8. 18. 원고에 대하여 한 평균임금정정 및 보험급여차액부지급 처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1970. 4. 1. ○○○○공사 ○○광업소(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에 입사하여 선산부로 근무하다가 1988. 7. 31. 퇴직하였는데, 그 후인 1997. 12. 1. 정밀진단 결과 장애등급 제3급의 진폐증으로 진단되어 2003. 5.경부터 요양 중이다. 나. 피고는 원고에게 지급할 보험급여를 산정함에 있어 이 사건 사업장이 폐업하여 원고의 퇴직 전 임금이 확인되지 아니함을 이유로 구 산업재해보상보험법(1997. 8. 28. 법률 제5398호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제6항, 같은 법 시행령(1997. 12. 31. 대통령령 제15581호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제3항, 제2항의 '업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례'(이하 '평균임금 산정특례'라 한다)에 따라 52,986.55원을 최초 평균임금으로 산정하고, 이를 기준으로 매월 노동통계조사보고서상의 월평균 정액급여변동률을 기초로 하여 증감한 금액을 원고의 평균임금으로 적용하였다. 다. 원고는 2010. 8. 4. 피고에게 '국세청이 발행한 소득금액증명서(갑 제2호증의 1 내지 4, 이하 '이 사건 소득금액증명서'라 한다)를 통해 원고가 퇴직하기 전인 1988. 1. 1.부터 같은 해 7. 31.까지의 소득금액이 확인되므로 그 소득금액을 퇴직일까지의 근무일수로 나눈 금액을 기준으로 원고에 대한 평균임금을 정정하고 이에 따른 보험급여차액을 지급하여 달라'고 신청하였다. 라. 그러나 피고는 2010. 8. 18. '이 사건 소득금액증명서는 월별 급여에 대한 세부내역이 구분되지 않은 일정 소득기간 전체에 대한 소득 총액자료로서, 근로기준법에 따른 원고의 퇴직 당시 평균임금 산정기간인 1988. 5. 1.부터 같은 해 7. 31.까지에 대한 임금내역을 정확히 구분할 수 없어 이를 기준으로 평균임금을 정정하고 보험급여 차액을 지급하는 것은 관계법령의 규정에 부합하지 않다'는 이유로 원고의 위 신청을 기각 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 소득금액증명서를 통해 원고의 퇴직 당시 소득이 확인되므로 피고로서는 이를 기준으로 최초 평균임금을 산정하여야 한다. 설령 이 사건 소득금액증명서상 소득금액 그대로를 기준으로 최초 평균임금을 산정할 수는 없더라도, 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하려는 산업재해보상보험법상 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 보면, 피고로서는 평균임금 산정 특례 고시 제5조 제2호에 따라 이 사건 소득금액 증명서상 소득금액과 매월 노동통계조사보고서 등 노동통계에 관한 사항 등을 감안하여 적당하다고 인정되는 금액을 원고의 평균임금으로 결정했어야 했다. 그런데도 피고는 이 사건 소득금액증명서만으로는 원고의 퇴직 전 3개월간의 임금내역을 알 수 없다는 이유만으로 평균임금 산정특례에 따라 산정된 종전 평균임금을 그대로 유지하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 규정 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 이 사건 소득금액증명서상 소득금액을 기준으로 평균임금을 산정할 수 있는지 갑 제2호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 이 사건 사업장에서 세무관서에 신고한 원고의 1988. 1. 1.부터 같은 해 7. 31.까지의 소득금액이 3,736,031원인 사실을 인정할 수 있으나, 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 소득금액을 위 기간으로 나눈 금액을 기준으로 원고의 평균임금을 산정할 수는 없다. 가) 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 않는 것인 반면(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 참조), '소득금액증명'상의 '근로소득'은 소득세법에 따른 과세표준결정을 위한 개념으로서 그 지급형태나 명칭을 불문하고 성질상 근로의 제공과 대가관계에 있는 일체의 경제적 이익을 포함할 뿐만 아니라 직접적인 근로의 대가외에도 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 있는 급여도 포함하는 것이므로(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두4967 판결 참조) 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함될 수 없는 위로금, 특별상여금, 기타 복지후생 또는 실비 변상적 성질의 대가까지 포함될 수 있다. 나) 소득자별근로소득원천징수부는 근로소득지급명세, 비과세소득, 근로소득원천징수액으로 구분하여 각 월별 지급항목(급여, 상여, 수당, 보조금 등)이 자세하게 기재되어 있기 때문에 실제로 근로기준법상의 평균임금을 산정함에 있어 참작할 자료가 될 수 있는 반면, 소득금액증명은 연간소득의 총액(원고의 경우 1988. 1. 1.부터 1988. 7. 31.까지의 임금 총액)만 기재되어 있어, 이것만으로는 퇴직일 전 3개월 동안의 구체적 임금내역을 확인할 수 없다. 2) 평균임금 산정특례에 따라 산정한 평균임금을 유지한 것이 적법한지 그러나 다른 한편, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 소득금액증명서상 소득금액을 기준으로 원고의 평균임금을 산정할 수 없다는 이유만으로 평균임금 산정특례에 따라 산정된 원고의 종전 평균임금을 유지한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 가) 구 산업재해보상보험법상 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 또한 구 산업재해보상보험법 제38조 제6항, 같은 법 시행령 제26조 제2항, 제3항, 같은 법 시행규칙(1997. 12. 31. 노동부령 제121호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제2항에서 평균임금 산정특례를 둔 것은 진폐증 등 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 아니한 까닭에 근로자가 업무로 말미암아 직업병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 근로자를 보호하려는 데 그 취지가 있다 할 것이다. 따라서 사업이 휴업 또는 폐업되거나 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산업재해보상보험법 제4조 제2호에 따라 근로기준법 및 같은법 시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금 산정특례인 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제3항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 평균임금 산정특례에 따라 산정한 평균임금에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 위 규정을 적용할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결 등 참조). 그런데 피고는 앞서 인정한 바와 같이 원고에 대한 최초 평균임금을 산정하면서 이 사건 사업장이 폐업하여 원고의 퇴직 전 임금을 확인할 수 없다는 이유로 곧바로 평균임금 산정특례에 따라 평균임금을 산정하였다. 나) 원고는 이 사건 사업장에서 근무하던 1985. 7. 15.부터 같은 달 20일까지 합병증을 동반하지 않은 진폐증 1형(1/1)으로 ○○병원에 입원한 적이 있는데, 당시 피고는 원고의 실제 임금을 확인하여 이를 기초로 원고의 평균임금을 16,631.42원으로 산정한 후 원고에게 휴업급여를 지급한 사실이 있다(갑 제3, 4, 5호증의 각 기재). 이후 원고가 이 사건 사업장에서 계속 근무하다가 퇴직하였는데 그때까지 수령한 임금총액이 지속적으로 상승하였고 같은 기간 원고가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급된 임금도 상승한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 적어도 원고의 퇴직 당시 평균임금은 16,631.42원보다는 많을 것으로 보이는바, 원고의 퇴직 당시 평균임금이 위 16,631.42원과 동일함을 전제로 최초 평균임금을 산정하여 보더라도, 피고가 최초 평균임금 산정특례에 따라 산정한 금액(52,985.55원)보다 많다. 다) 비록 앞서 본 바와 같이 이 사건 소득금액증명서상 소득금액에 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함될 수 없는 위로금, 특별상여금, 기타 복지후생 또는 실비 변상적 성질의 대가까지 포함되어 있을 가능성이 크더라도, 이는 이 사건 사업장의 사업주가 원고에 대한 연말정산을 마친 후 소득세법 등 관계법령에 따라 관할세무서장에게 제출하는 근로소득 지급 명세서상의 근무처별 소득금액명세란의 합계 금액과 같은 금액으로서, 비과세 및 감면 소득은 제외된 것이고, 또 이른바 분류과세되는 퇴직소득과 양도소득은 포함되어 있지 않으므로(갑 제6호증의 2의 기재), 매월 노동통계조사보고서상의 임금보다 원고의 통상의 생활임금에 더 가깝다고 보인다. 또한 이를 기준으로 산정한 평균임금이 평균임금 산정특례에 따라 산정한 평균임금보다 현저하게 많다고 보이지는 않는다. 라) 따라서 피고로서는, 비록 평균임금 산정 특례 고시가 2004. 7. 26. 제정되었고 특별한 경과규정이 없어 피고가 원고에 대한 최초 평균임금을 산정할 무렵에는 위 고시가 적용될 여지가 없었다 하더라도, 이 사건 처분 당시에는 위 고시가 시행되고 있었으므로, 위 고시 제5조에 따라 위에서 본 여러 사정 등을 고려하여 평균임금 산정특례에 따라 산정한 평균임금보다는 더 많은 금액으로서 적정하다고 보이는 금액을 원고의 평균임금으로 결정하였어야 했다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계 규정】 ▣ 구 산업재해보상보험법(1997. 8. 28. 법률 제5398호로 개정되기 전의 것) 제38조(보험급여의 종류와 지급사유등) ① 보험급여의 종류는 다음 각호와 같다. 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 4. 유족급여 5. 상병보상연금 6. 장의비 ② 제1항의 규정에 의한 보험급여(상병보상연금을 제외한다)는 근로기준법 제78조 내지 제80조, 제82조 및 제83조에 규정된 재해보상의 사유가 발생한 때에 보험급여를 받을 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 의하여 이를 지급한다. ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 페지휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ④ 보험급여의 산정에 있어서 당해 근로자의 임금이 낮아 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하는 기준에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다. 다만, 휴업급여 및 상병보상연금의 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤ 휴업급여와 상병보상연금을 산정함에 있어서 근로자의 평균임금이 최저임금법 제5조의 규정에 의한 최저임금액에 미달되는 경우에는 그 최저임금액을 평균임금으로 한다. ⑥ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다. ▣ 구 산업재해보상보험법 시행령(1997. 12. 31. 대통령령 제15581호로 개정되기 전의 것) 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조제6항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 근로기준법 시행령 제54조에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조제6항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액"이라 함은 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월노동통계조사보고서상의 임금중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기의 당해 근로자와 소속 사업장의 업종·규모 및 성별·직종이 동일한 근로자의 월 급여총액을 합산한 금액을 그 분기의 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 법 제38조제6항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 페업되거나 그 근로자의 퇴직등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 제2항의 규정에 의하여 산정된 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다. ④ 법 제38조제6항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는 자는 평균임금산정특례신청서를 공단에 제출하여야 한다. ▣ 구 산업재해보상보험법 시행규칙(1997. 12. 31. 노동부령 제121호로 개정되기 전의 것) 제12조(업무상 질병이환자에 대한 특례의 적용기준) ① 영 제26조제2항에서 "직업병으로 확인된 날"이라 함은 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다. ② 영 제26조제2항의 규정에 의한 사업장의 업종 및 규모의 동일성의 판단에 관하여 필요한 기준은 공단이 정한다. ▣ 평균임금 산정 특례 고시(노동부 고시 제2004-22호, 2004. 7. 26. 제정) 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서장이 다음 각호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. 1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항 3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항 5. 노동부장관이 조사·발간하는 "임금구조기본통계조사보고서", "매월노동통계조사보고서" 및 "소규모 사업체근로실태조사보고서" 등 노동통계에 관한 사항 ▣ 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되기 전의 것) 제19조(평균임금의 정의) ① 이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월미만도 이에 준한다. ② 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다. 끝. 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 구 산업재해보상보험법 시행령 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 근로기준법 산업재해보상보험법 소득세법 구 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 구 산업재해보상보험법 제4조 근로기준법 시행령 【참조판례】 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두4967 판결 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2012누5345 (2012누5345_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

소득세법

산업재해보상보험법 시행령 제26조 제38조

산업재해보상보험법 제4조 제38조

민사소송법 제420조

산업재해보상보험법 시행규칙 제12조