대전고등법원 2015.12.31 2015누13350

【사건명】 평균임금정정신청 등 불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 ○○시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2014구단1609 대전지방법원 【변론종결】 2016. 05. 04 【판결선고】 2016. 06. 08 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2014. 10. 7. 원고에 대하여 한 평균임금정정신청 등 불승인처분 중 진폐유족연금을 제외한 나머지 부분을 취소한다(원고는 당심에서 위 불승인 처분 중 진폐유족연금 부분에 대한 취소청구의 소를 취하하였다.). 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2쪽 제6행의 ‘진폐증 정밀진단일인’ 부분을 ‘진폐증으로 진단된’으로, 제3쪽 제8행의 ‘하였다.’ 부분을 ‘하였다 {이하 2014. 10. 7.자 유족급여, 장의비, 진폐위로금에 대한 평균임금 정정신청 및 보험 급여 차액청구 불승인(부지급) 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다.}.'로 각 고치는 것 외에 제1심 판결문의 해당 부분 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 이 사건과 같이 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 경우, 먼저 ① 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아서 진폐증 진단이 확정된 날까지 평균임금 증감을 거친 다음 이를 적용하거나, ② 근로자의 퇴직일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액을 기준으로 진폐증 진단이 확정된 날까지 평균임금 증감을 거친 다음 이를 위 ①항의 금액과 비교하여 더 높은 금액으로 적용하거나, ③ 그래도 그 근로자의 보호에 부적당한 경우 비로소 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제26조를 적용하여 평균임금을 산정하여야 한다. 2) 그런데 망인의 경우 구 평균임금 산정 특례 고시(2007. 12. 3.자 노동부 고시 제47호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다) 제5조 소정의 ‘소득세법령상 기재된 소득자별 근로소득 원천징수부’, ‘국민연금법 등에 기해 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등 에 관한 사항’ 등을 확인할 길이 없다. 다만, 망인의 퇴직 직전 연도인 1988년도 직종 별임금실태조사보고서의 직종소분류별, 경력년수별, 성별, 월급여액, 연간 특별급여액, 근로시간수 및 근로자수에 따라 산업별 광원 및 채석원, 남성, 근속년수별 10년 이상의 월 급여액과 연간 특별급여액을 더하여 ‘1989. 3. 1.’ 기준 평균임금을 계산하면 17,935 원 74전이고, 이에 1988년도 전근로자의 월평균정액급여 264,205원과 망인의 진폐증 정밀진단일인 2000년도 전근로자의 월평균정액급여 1,075,130원의 변동비율인 406.93%를 곱하면 ‘2000. 6. 1.’ 기준 평균임금이 72,985원 91전이다{이는 피고가 산정 한 망인의 진폐증 진단일인 ‘2000. 5. 8.’ 당시의 최초 평균임금(이하 ‘이 사건 최초 평균임금’이라 한다) 61,615원 26전보다도 많다.}. 그리고 이를 매년 순차적으로 증감하면 망인의 사망 무렵인 ‘2011. 6. 1.’ 기준 평균임금은 146,659원 72전이 되므로, 망인의 사망 당시 평균임금은 146,659원 72전으로 결정되어야 한다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 ‘관계법령’ 기재와 같다. 다. 관련법리 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행 되기 전의 것 및 그와 같이 개정된 것을 모두 말한다. 이하 개정되기 전의 것을 ‘개정 전 구 산재법’, 개정된 것을 ‘개정된 구 산재법’이라 하고, 위 각 법률을 통틀어 ‘구 산재법’이라 한다)상 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활 임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 또한 개정 전 구 산재법 제38조 제6항(개정된 구 산재법 제38조 제5항에 해당), 구 산업재해보상보험법 시행령 (2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것 및 그와 같이 개정된 것을 모두 말한다. 이하 개정되기 전의 것을 ‘개정 전 구 산재법 시행령’, 개정된 것을 ‘개정된 구 산재법 시행령’이라 하고, 위 각 시행령을 통틀어 ‘구 산재법 시행령’이라 한다) 제26조 제2항, 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 부령 제165호로 개정되기 전의 것 및 그와 같이 개정된 것을 모두 말한다. 이하 개정 되기 전의 것을 ‘개정 전 구 산재법 시행규칙’, 개정된 것을 ‘개정된 구 산재법 시행규칙’이라 하고, 위 각 시행규칙을 통틀어 ‘구 산재법 시행규칙’이라 한다) 제12조 제2항에서 평균임금에 대한 산정 특례(이하 ‘평균임금 산정특례’라고 한다)를 둔 것은 진폐증 등 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 아니한 까닭에 근로자가 업무로 말미암아 직업병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균 임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 근로자를 보호하려는데 그 취지가 있다. 따라서 사업이 휴업 또는 폐업 되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재법 제4조 제2호에 따라 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라 한다) 및 구 근로기준법 시행령(2001. 10. 31. 대통령령 제 17402호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법 시행령’이라 한다)이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금 산정특례인 구 산재법 시행령 제26조 제3항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 평균임금 산정특례에 따라 산정한 평균임금에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재법 시행령 제26조 제3항을 적용할 것이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두1320 판결 등 참조). 라. 판단 1) 직종별임금실태조사보고서를 기준으로 평균임금을 산정할 수 있는지 여부 가) 노동부장관이 연도별로 발행한 직종별임금실태조사보고서는 근로자의 임금·근로시간 등 제 근로조건에 관한 사항을 직종 및 산업별로 조사, 파악함으로써 제반 경제시책과 기업의 임금체계 등의 개선을 위한 기초자료를 제공할 목적으로 조사 보고 된 것으로서 임금실태에 관한 일반적인 자료에 불과하여 이를 평균임금을 정함에 있어서 참고 내지 보충의 자료로 감안함은 모르되 바로 평균임금 산정의 기준으로 삼을 수는 없다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 참조). 따라서 ‘망인의 퇴직 당시 직종별임금실태조사보고서상 급여 총액에 터 잡아 1차로 평균임금을 산정한 후 망인의 진폐증 진단 확정 당시인 2000년도 전 근로자의 월평균 정액급여 변동비율에 의해 증감한 금액을 평균임금으로 산정하여야 한다.’는 취지의 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. 나) 이와 관련해 원고는, 이 사건 고시 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 제2, 5호를 각 원용하여, 망인의 경우 소득세법령상 기재된 소득자별 근로 소득 원천징수부 등 망인의 실제 임금을 확인할 수 있는 개인자료(이 사건 고시 제5조 제2호 참조)가 없는 이상 노동부가 조사·발간하는 직종별임금실태조사보고서 등을 자료로 삼아 망인의 퇴직일을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 원고가 원용하는 이 사건 고시는 구 근로기준법 시행령 제4조의 규정에 의하여 구 근로기준법 제19조, 같은 법 시행령 제2조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 평균임금을 산정하기 위한 방법을 노동부장관이 고시한 것이고, 이 사건 고시의 규정 취지, 문언 내용, 체계 등을 종합하면, 위 고시는 근로자 개인에 대한 실제 근로소득 자료, 금품지급 관련 자료 등을 일정 부분이라도 확인할 수 있는 경우를 전제로 한 평균임금 산정특례로 해석된다. 그런데 이 사건의 경우 망인이 근무하였던 ○○○○이 1990. 10. 31. 폐업하는 등으로 인해 망인의 실제 임금 등을 확인할 수 있는 개인자료가 전혀 남아 있지 않다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 결과적으로 이 사건 고시를 적용하여 망인의 평균임금을 산정하는 것은 불가능하다(원고가 원용하는 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결, 서울고등법원 2012. 9. 21. 선고 2012누5345 판결 등은 모두 근로자 개인의 실제 임금을 확인할 수 있는 임금자료가 확보된 사건이어서 망인의 개인 소득자료를 전혀 확인할 수 없는 이 사건과 근본적으로 사안을 달리한다.). 나아가 설령 이 사건에 이 사건 고시가 적용될 수 있다는 가정 하에 원고의 주장에 대해 추가로 살펴본다. 원고는 이 사건 고시 제5조 제2호 소정의 개인 소득자료를 확인할 수 없는 이상 곧바로 같은 고시 제5조 제5호에 근거하여 직종별임금실태 조사보고서상 통계소득을 기준으로 평균임금이 산정되어야 한다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 이 사건 고시 제5조는 ‘이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서장이 다음 각 호(제1 내지 제5호)1)의 사항 을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다.’고 규정하고 있다. 이는 이 사건 고시 제5조 제1호 내지 제5호의 사정 등을 모두 감안하여 이를 바탕으로 노동부장관이 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다는 취지에 불과할 뿐, 원고의 주장과 같이 특정 자료만으로 근로기준법상의 평균임금을 산정해야 한다는 취지로 해석할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 2) 망인의 이 사건 최초 평균임금의 산정 관련 가) 구 근로기준법 제19조 및 구 근로기준법 시행령 제2조에 기초한 평균임금을 산정할 수 있는지 여부 구 근로기준법 제19조, 구 근로기준법 시행령 제2조에 의하면, 산정사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에게 지급된 임금 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이 ‘평균임금’이 된다. 그런데 이 사건의 경우 평균임금 산정사유가 발생한 2000. 5. 8. 기준으로 이전 3개월 동안 망인에게 지급된 임금 총액을 알 수 있는 자료가 전혀 없다. 따라서 구 근로기준법 제19조 및 구 근로기준법 시행령 제2조에 기초하여 이 사건 최초 평균임금을 산정하는 것은 불가능하다. 나) 망인의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법이 있는지 여부 원고가 제출한 증거들만으로는 망인이 ○○○○에 근무할 당시 수령하였던 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법이 존재한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이처럼 사실상의 평균임금 등을 알 수 없는 경우에는 법령이 정한 평균임금 산정특례에 의해 평균임금을 산정할 수밖에 없다. 다) 개정 전·후 시행령 중 어느 것에 의해 평균임금 산정특례를 적용할지 여부 (1) 망인이 1989. 3. 28. 퇴직하였고, ○○○○이 1990. 10. 31. 폐업하였으며, 망인이 2000. 5. 8. 진폐증 진단을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편, 구 산재법 시행규칙 제12조 제1항은 구 산재법 시행령 제26조 제2항의 ‘직업병으로 확인된 날’을 ‘초진소견서 또는 진단서가 발급된 날‘이라고 규정하고 있으므로, 망인에 대해 진폐증 진단이 내려진 2000. 5. 8.을 기준으로 최초 평균임금이 산정되어야 한다. (2) 그런데 이처럼 진폐증 진단일이 2000. 6. 30. 이전이라면 개정 전·후의 구 산재법 시행령 중 어느 것에 의해 평균임금 산정특례가 적용될지 문제된다. 이에 대하여 개정된 구 산재법 시행령 부칙 제7조는 ‘이 영 시행 당시 요양 중인 업무상 질병이 환자의 평균임금이 제26조의 개정규정에 의하여 산정된 평균임금보다 낮은 경우에는 이 영에 의하여 산정된 금액을 이 영 시행 이후 지급사유가 발생한 보험급여에 적용되는 평균임금으로 한다.’고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 경과규정’이라 한다). 이는 시행령 개정 당시 이미 직업병 진단을 받고 보험급여가 개시된 근로자는 개정 전 시행령에 따라 보험급여를 지급하되, 개정된 시행령에 따라 산정된 특례평균임금이 근로자에게 유리한 때에는 그 특례평균임금을 적용한다는 취지로 해석된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두30557 판결 참조). 그와 같은 경과규정의 취지에 비추어 보면, 개정된 시행령의 시행 전에 직업병 진단을 받고 그 시행 이후 보험급여의 지급사유가 발생한 근로자들과 개정된 시행령의 시행 전 이미 직업병 진단을 받고 보험급여가 개시된 근로자들 사이에 개정된 시행령의 시행일인 ‘2000. 7. 1.’ 당시 요양급여를 받고 있는지 여부에 따라 급여액에 차이를 둘 아무런 합리적인 이유가 없다(그와 같이 보지 않으면, 개정된 시행령의 시행 전 진폐증 진단을 받고 보험급여가 개시된 자와 개정된 시행령 시행 이후 진폐증 진단 을 받고 보험급여가 개시된 자는 모두 개정된 시행령에 따른 평균임금 산정특례를 적용받을 수 있지만, 개정된 시행령 시행 전 진폐증 진단을 받고 그 시행 이후 보험급여가 개시된 자는 개정된 시행령 시행 이후 보험급여가 개시되었다는 우연한 사정만으로 개정 전 시행령에 따른 평균임금 산정특례만 적용받게 되어 불합리하다.). 따라서 이 사건 경과규정의 ‘이 영 시행 당시 요양 중인 업무상 질병이환자’란 시행일인 2000. 7. 1. 당시 보험급여를 받고 있는지와 관계없이(을 제1호증의 기재에 의하면 망인은 2000. 7. 1. 당시 보험급여를 받지 않았으나 그 후에 보험급여를 받은 사실이 인정된다.) 시행일 전후에 걸쳐 직업병 상태에 있는 근로자를 의미한다고 봄이 상당하다. 그렇다면 망인과 같이 2000. 7. 1. 이전에 진폐증으로 진단받고 그 이후에 지급사유가 발생한 경우에는 개정 전·후의 평균임금 산정특례에 따른 평균임금 중 보다 높은 평균임금이 적용되어야 한다[망인의 직업병이 확인된 날은 2000. 5. 8.인 반면, 개정된 구 산재법 시행령의 시행일은 2000. 7. 1.이므로 위 시행령이 망인에게 적용될 수 없다는 원고의 주장은 이유 없다.]. (3) 이에 대해 피고는, 2000. 11. 4. 및 2001. 11. 6.에 지급된 각 요양급여는 사실은 요양급여 자체가 아니고 진폐정밀진단 진료비에 불과하여 개정된 구 산재법 시행령에 따른 평균임금 산정특례의 적용을 받지 않는다고 주장한다. 그러나 설령 위 각 급여가 진폐정밀진단 진료비일 뿐 요양급여가 아니라고 하더라도, 을 제1호증의 기재에 의하면 피고는 2000. 7. 1. 이후 장해위로금 등 보험급여를 망인 측에 지급한 사실이 인정된다. 그렇다면 앞서 본 바에 의해 망인이 이 사건 경과규정의 요건에 해당함은 변함이 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 2000. 5. 8.자 최초 평균임금의 산정 앞서 살펴 본 논의를 모두 종합하여 이 사건 최초 평균임금을 산정해 보면 다음과 같다. (1) 개정 전 구 산재법 시행령 제26조에 따른 평균임금 산정 개정 전 구 산재법 시행령 제26조에 의하면, ‘법 제38조 제6항에서 "대통령 령이 정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액"이라 함은 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기의 당해 근로자와 소속사업장의 업종·성별 및 직종이 동일한 근로자의 월 급여총액을 합산한 금액을 그 분기의 일수로 나눈 금액을 말한다.’(제2항), ‘법 제38조 제6항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업되거나 그 근로자의 퇴직 등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 제2 항의 규정에 의하여 산정된 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다.’(제3항)라고 각 규정되어 있다. 을 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 매월 노동통계조사보고서상 망인의 진폐증 진단일인 ‘2000. 5. 8.’이 속하는 분기의 전전분기인 1999년 4분기 망인과 소속사업장의 업종·성별 및 직종이 동일한 근로자의 월 급여총액이 5,552,330원(= 1,552,104원 ＋ 1,700,946원 ＋ 2,299,280원)인 사실을 인정할 수 있다. 이를 분기 일수 92일로 나누면 60,351원 41전(= 5,552,330원 ÷ 92일, 1전 미만 반올림)이 됨은 계산상 명백하다(피고 측 2015. 7. 17.자 준비서면 제3쪽 제1행의 ‘60,351.43원’은 계산상 오기로 보인다.). 결국 개정 전 구 산재법 제38조 제6항, 개정 전 구 산재법 시행령 제26조 제2항, 제3항에 의하면 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초 평균임금은 60,351원 41전이다. (2) 개정된 구 산재법 시행령 제26조에 따른 평균임금 산정 개정된 구 산재법 시행령 제26조에 의하면, ‘법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다.’(제2항), ‘법 제38조 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균 임금으로 본다.’(제3항)라고 각 규정되어 있다[원고는 제3항의 해석과 관련하여, ‘직업 병으로 확인된 날을 기준으로 그 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간을 평균임금 산정을 위한 기간으로 보아야 한다.’는 취지로 주장하나, 이는 법문의 취지를 오인한 것으로 이유 없다.]. 한편, 개정된 구 산재법 시행규칙 제12조 제2항에 의하면, ‘영 제26조 제2항에서 "노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액"이라 함은 통계법 제4조 제1항의 규정에 의하여 지정통계로 지정되어 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년 간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다.’라고 되어 있다. 을 제15, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 월별 노동통계 조사보고서상 ○○○○의 폐업일인 ‘1990. 10. 31.’이 속하는 분기의 전전분기 말일인 1990. 6. 30.부터 이전 1년간 ○○○○과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 망인과 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액은 7,170,820원(= 464,285원 ＋ 534,101원 ＋ 684,460원 ＋ 521,275원 ＋ 559,298원 ＋ 876,573원 ＋ 550,777원 ＋ 473,037원 ＋ 692,139원 ＋ 504,546원 ＋ 517,811원 ＋ 792,518원)인 사실, 1991년부터 1999년 보험연도까지 월별 노동통계조사보고서에 의한 전근로자의 월평균 정액급여 변동률은 차례로 1.198, 1.167, 1.1781, 1.1248, 1.1105, 1.1117, 1.1189, 1.1132, 1.065인 사실을 각 인정할 수 있다. 그리고 위 7,170,820원을 그 기간의 일수 365일로 나누면 일당 19,646원 08전(= 7,170,820원 ÷ 365일, 1전 미만 반올림)이고, 위 정액급여 변동률 전체를 곱하면 3.0339(= 1.198 × 1.167 × 1.1781 × 1.1248 × 1.1105 × 1.1117 × 1.1189 × 1.1132 × 1.065, 소수점 5째 자리 반올림, 1999년 수치까지 곱함으로써 1999. 10. 31.부터 2000. 10. 30.까지의 임금이 산정된다.) 임은 계산상 명백하다. 결국 개정된 구 산재법 제38조 제5항, 개정된 구 산재법 시행령 제26조 제2항, 제3항, 개정된 구 산재법 시행규칙 제12조에 의하면 망인의 진폐증 정밀진단일인 ‘2000. 5. 8.’ 기준 최초 평균임금은 59,604원 24전(= 19,646.08 × 3.0339, 1전 미만 반올림)이 되고, 이는 앞서 본 최초 평균임금 60,351원 41전보다는 낮은 금액이다. 따라서 망인의 이 사건 최초 평균임금은 60,351원 41전이 된다. 3) 소결 망인의 이 사건 최초 평균임금이 60,351원 41전임에도 앞서 본 바와 같이 피고는 종래 망인의 이 사건 최초 평균임금을 61,615원 26전으로 정하여 증감 결정을 해왔다. 나아가 을 제18호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 제1심 소송 중인 2015. 6. 18. 원고에 대하여 이 사건 최초 평균임금을 60,351원 43전으로 정정하고 유족급여 2,602,200원, 유족위로금 1,980,880원의 부당이득 징수처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 피고의 그와 같은 평균임금 정정 및 부당이득금 징수처분의 적법 여부를 떠나 이 사건 처분은 원고가 망인의 종래 평균임금을 인상하여 각종 급여의 차액을 지급해 줄 것을 청구한 것에 대하여 인상할 평균임금이 없음을 이유로 한 거부처분이라 할 것이므로 결과적으로 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다(이 사건 처분 중 진폐유족연금 부분에 대한 취소청구의 소는 당심에서 취하되어 이 부분에 대한 제1심 판결은 실효되었다.). 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ▣ 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것) 제19조(평균임금의 정의) ① 이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업 후 3월 미만도 이에 준한다. ② 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다. ▣ 구 근로기준법 시행령(2001. 10. 31. 대통령령 제17402호로 일부개정되기 전의 것) 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금) ① 법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간에 다음 각 호의 1에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제한다. 1. 법 제35조 제5호의 규정에 의한 수습사용의 기간 2. 법 제45조의 규정에 의한 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간 3. 법 제72조의 규정에 의한 산전후 휴가기간 4. 법 제81조의 규정에 의한 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간 5. 남녀고용평등법 제11조의 규정에 의한 육아휴직기간 6. 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간 7. 병역법·향토예비군설치법 또는 민방위기본법에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무 외 부상·질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간 ② 법 제19조 제1항의 규정에 의한 임금의 총액에는 임시로 지불된 임금 및 수당과 통화외의 것으로 지불된 임금은 이를 산입하지 아니한다. 다만, 노동부장관이 정하는 것에 대하여는 그러하지 아니하다. 제4조(특별한 경우의 평균임금) 법 제19조, 이 영 제2조 및 제3조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다. 제48조(재해보상시의 평균임금 산정사유 발생일) 재해보상을 하는 경우에는 사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 한다. ▣ 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행되기 전의 것) 제4조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·" 임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제38조(보험급여의 종류와 지급사유 등) ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ⑥ 보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다. ▣ 구 산업재해보상보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 개정되어 2000. 7. 1. 시행된 것) 제4조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·" 임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제38조(보험급여의 종류와 산정기준 등) ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ④ 보험급여의 산정에 있어서 당해근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다. ▣ 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정되기 전의 것) 제25조(평균임금의 증감) ① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다. 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조 제6항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 근로기준법시행령 제40조 제1항에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조 제6항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정하는 금액"이라 함은 통계법 제2조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 매월 노동통계조사보고서상의 임금 직업 병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기의 당해 근로자와 소속사업장의 업종·성별 및 직종이 동일한 근로자의 월 급여총액을 합산한 금액을 그 분기의 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 법 제38조 제6항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업 되거나 그 근로자의 퇴직 등으로 인하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 제2항의 규정에 의하여 산정된 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다. ▣ 구 산업재해보상보험법 시행령(2000. 6. 27. 대통령령 제16871호로 개정된 것) 제25조(평균임금의 증감) ① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다. [별표 1]

평균임금의 증감(제25조 제1항 관련)
1. 평균임금의 증감은 다음 산식에 의하여 산출한다. 다만, 보험급여 장해보상 연금 및 유족보상연금의 산정을 위한 평균임금의 증감과 평균임금을 증감하여야 할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없거나 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지·휴업 등의 사유로 인하여 통상 임금의 변동률을 확인할 수 없는 근로자 및 퇴직한 근로자의 보험급여 산정에 적용할 평균임금의 증감은 제2호의 규정에 의한다.
전회의 평균임금 ＋ (전회의 평균임금 × 전회의 평균임금산정 이후의 통상임금의 변동률)
주 : 1) 이 산식은 통상임금평균액의 변동률이 5/100을 초과하거나, －5/100 미만 인 경우에 한하여 적용함. 통상임금평균액의 변동률이 -5/100 이상, 5/100 이하인 경우에는 이를 0으로 본다.
2) 이 산식은 통상임금의 변동이 있은 달의 다음 달의 평균임금의 산정부터 적용함.
3) 통상임금은 당해 근로자가 소속한 사업에서 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 1인당 평균액으로 함.
4) 동일한 직종은 통계청장이 고시한 한국표준직업분류상 세분류의 구분에 따른다. 다만, 세분류에 의한 동일한 직종의 근로자가 없는 경우에는 소분류의 구분에 따를 수 있다.
2. 제1호 단서의 규정에 의한 평균임금의 증감방법은 다음과 같다.
가. 업무상재해의 발생일부터 1년간 : 업무상재해 발생일 현재의 당해 근로자의 평균임금
나. 업무상재해 발생일부터 1년 이후 : 다음의 산식에 의하여 산출된 금액

주 : 1) 전근로자의 월평균 정액급여는 노동부장관이 통계법 제2조의 규정에 의하여 작성하는 매월노동조사통계조사보고서에 의한 전산업 전근로자의 월별 정액급여의 평균액을 합하여 12로 나눈 금액으로 함. 2) 전회의 평균임금은 산정하고자 하는 평균임금의 직전의 평균임금을, 2년 전 보험연도 및 3년 전 보험연도는 각각 산정하고자 하는 평균임금이 속하는 보험연도의 2년 전 또는 3년 전 보험연도를 말함. 3. 제1호 및 제2호의 규정에 의한 통상임금평균액의 변동률 및 전근로자의 월평균 정액급여의 변동률 산정시 0.01％ 미만의 단수는 사사오입한다. 4. 제1호의 경우에 있어 한 사업장내 동일직종 근로자의 재해가 같은 달에 2건 이상 발생하였을 때에는 1인의 통상임금평균액 변동률을 일괄적용할 수 있다.

제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 근로기준법시행령 제40조 제1항에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다. ③ 법 제38조 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. 부칙 〈제16871호, 2000. 6. 27〉 제7조(업무상 질병이환자의 평균임금 산정특례에 관한 경과조치) 이 영 시행당시 요양 인 업무상 질병이환자의 평균임금이 제26조의 개정규정에 의하여 산정된 평균임금보다 낮은 경우에는 이 영에 의하여 산정된 금액을 이 영 시행 이후 지급사유가 발생한 보험급여에 적용되는 평균임금으로 한다. ▣ 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 부령 제165호로 개정되기 전의 것) 제12조(업무상 질병이환자에 대한 특례의 적용기준) ① 영 제26조 제2항에서 "직업병으로 확인된 날"이라 함은 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다. ② 영 제26조 제2항의 규정에 의한 사업장의 업종의 동일성의 판단에 관하여 필요한 기준은 공단이 정한다. ▣ 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2000. 7. 29. 부령 제165호로 개정된 것) 제12조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 특례의 적용기준) ① 영 제26조 제2항에서 "직업병으로 확인된 날"이라 함은 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다. ② 영 제26조 제2항에서 "노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액"이라 함은 통계법 제4조 제1항의 규정에 의하여 지정통계로 지정되어 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서 상의 임금 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 제2항의 규정에 의한 유사한 사업 및 유사한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다. ▣ 구 평균임금산정특례고시(2007. 12. 3. 제정, 노동부고시 제47호) 제1조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우) ① 근로기준법 시행령(이하 "영"이라 한다) 제2조 제1항의 규정에 의하여 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다. ② 영 제5조의 규정은 제1항의 규정에 의하여 평균임금을 산정함에 있어 이를 준용한다. 이 경우 영 제5조 "부상 또는 질병이 발생한 달"은 "평균임금의 계산에서 제외되는 기간의 최초일이 속한 달"로 본다. 제2조(근로제공의 초일에 평균임금 산정사유가 발생한 경우) 근로제공의 초일(근로기준법 제35조 제5호의 규정에 의한 수습기간 종료 후 초일을 포함한다) 에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 그 근로자에게 지급하기로 한 임금의 1일 평균액으로 평균임금을 추산한다. 제3조(임금이 근로자 2인 이상 일괄하여 지급되는 경우) 근로자 2인 이상을 1개조로 하여 임금을 일괄하여 지급하는 경우에 있어서 개별 근로자에 대한 배분방법에 대하여 미리 정함이 없는 경우에는 근로자의 경력, 생산실적, 실근로일수, 기술·기능, 책임, 배분에 관한 관행 등을 감안하여 근로자 1인당 임금액을 추정하여 그 금액으로 평균임금을 추산한다. 제4조(임금총액의 일부가 명확하지 아니한 경우) 평균임금의 산정기간에 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 제외한 잔여기간에 지급된 임금의 총액을 잔여기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 본다. 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관 서장이 다음 각호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. 1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항 3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 당해 사업장의 근로제공기간 에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항 5. 노동부장관이 조사·발간하는 "임금구조기본통계조사보고서", "매월노동통계조사보고서" 및 "소규모사업체근로실태조사보고서" 등 노동통계에 관한 사항 부칙 〈제47호, 2007. 12. 3.〉 ① 이 고시는 고시한 날로부터 시행한다. ② 이 고시의 시행일로부터 노동부 고시 제2004-22호는 폐지한다. 끝. 각주내용 1) 1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항 3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항 5. 노동부장관이 조사·발간하는 "임금구조기본통계조사보고서", "매월노동통계조사보고서" 및 "소규모사업체근로실태조사보고서" 등 노동통계에 관한 사항 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 국민연금법 구 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 12조 산업재해보상보험법 제4조 구 근로기준법 구 근로기준법 시행령 구 근로기준법 시행령 제4조 구 근로기준법 제19조 구 근로기준법 시행령 제2조 구 산업재해보상보험법 시행령 구 산업재해보상보험법 시행령 부칙 제7조 통계법 제2조 통계법 제4조 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 【참조판례】 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두1320 판결 대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 서울고등법원 2012. 9. 21. 선고 2012누5345 판결 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두30557 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2015누13350 (2015누13350_대전고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제19조

산업재해보상보험법 시행령 제25조 제26조

국민연금법

산업재해보상보험법 제4조 제38조

민사소송법 제420조

통계법 제2조 제4조