서울고등법원 2012.12.31 2012누37489

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 대전 동구 성남2동 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2012구합20137 서울행정법원 【변론종결】 2013. 05. 28 【판결선고】 2013. 06. 21 【주문】 1. 원고의 항소를 기긱회다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 7, 5. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다 【이유】 1. 유족급여 및 장의비 부지급 아래의 사실은 당사자 사이에서 다툼이 없거나 갑 제1 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. [1] ○원고의 남편 소외1은 2010. 12.초경부터 강원 홍천군 남면 화전리 이하생략 소재 ○○○○○○○ 클럽하우스 및 부대시설 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 현장으로부터 약 1.5km 떨어진 모텔(이하 '이 사건 숙소'라 한다)을 숙소로 잡고서, 이 사건 공사 현장에서 석공으로 일하였다. ○소외1은 2011. 1. 15. 토요일 저녁 대전에 있는 자택으로 내려갔다가 2011. 1. 17. 월요일 새벽 동료 근로자인 소외2가 운전하는 소외7 소유의 생략 스타렉스(이하 '이 사건 차량'이라 한다)에 탑승하여 이 사건 숙소로 가던 도중, 2011. 1. 17. 05:50경 안성시 일죽면 월정리 부근 중부고속도로에서 이 사건 차량이 사고 난 화물차량을 피하다가 정차 중인 레카차량을 추돌하는 교통사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)로 인하여 천안시 소재 ○○대학교병원으로 후송되어 치료를 받던 중 같은 날 15:30경 급성 심폐정지로 사망하였다. [2] ○원고는 소외1(이하 '망인'이라 한다)의 사망이 업무상 재해에 해당한다면서 피고에게 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2011. 7. 5. 원고에 대하여 '이 사건 차량'의 소유자인 소외7를 사업주로 보기 어렵고, 망인이 거주지인 대전에서 이 사건 숙소로 이동한 것을 통상적인 출퇴근이라 할 수 없으며, 산업재해보상보험 가입자인 ○○○○○ 및 하도급 사업주인 ○○○의 지배관리 하에서 발생한 재해로 볼 수 없다는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. ○원고가 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2011. 12, 29. 이를 기각하였고, 원고가 산업재해보상보험 재심사위원회에 재심사청구를 하였으나, 위 위원회는 2012. 3. 28. 이를 기각하였다. 2. 원고의 주장 소외7는 ○○○로부터 이 사건 공사 중 석공사의 일부를 하도급받은 사업주로서 망인의 사용자이고, 망인은 사업주인 소외7가 제공하였거나 제공한 것으로 볼 수 있는 이 사건 차량을 이용하여 출근하던 중 이 사건 사고를 당하였으므로 망인의 사망은 업무상 재해에 해당한다. 따라서 이와 달리 본 이 사건 처분은 위법하다. 3. 인정사실 갑 제8 내지 10, 11, 18호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외8의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. (1) 이 사건 공사현장의 작업 실태 ○이 사건 공사의 원수급인은 ○○○○○이고, ○○○는 ○○○○○로부터 이 사건 공사 중 석공사 부분을 공사기간 2010. 4. 15.부터 2011. 6. 30.까지로 정하여 하도급받은 하수급인이었다. ○○○는 하도급받은 석공사 부분을 석공팀, 트러스트팀, 자연석팀 등 3개 팀으로 나누어 작업을 하였는데 석공팀은 건물 외벽과 바닥에 석재를 붙이는 작업을 수행하였다. ○석공팀은 다시 3개의 작업팀으로 구성되었는데, 소외7는 그 중 망인, 소외2, 소외3, 소외4, 소외5, 소외6, ○○○ 등으로 이루어진 작업팀의 팀장(일명 작업반장 또는 오야지라고 불림)으로서 ○○○로부터 자신과 팀원의 인건비를 일괄 지급받아 이를 팀원들에게 분배하였고, ○○○로부터 팀원의 모집, 팀원별 인건비 책정 및 일괄 지급한 임금의 배분에 관하여 어느 정도의 권한 또는 재량을 부여받아 행사하였으며, 공사가 순조롭게 진행될 경우 ○○○로부터 별도의 성과급을 지급받기도 하였다. ○소외7가 작성하여 ○○○에게 제출한 시공계약서는 석공사 시공단가의 견적서 성격으로서 석공사의 각 공종별로 규격, 단위, 수량, 노무비의 단가 및 금액이 산정되어 184,313,000원의 합계 금액이 기재되어 있으나, 석재 등의 원자재비는 기재되어 있지 않고, 시공특기사항으로서 앵글, 에폭시, 순간접착제 등의 부자재를 ○○○에서 제공하고, 시공비 지급기준은 매월 20일까지 작업완료 물량에 대하여 익월 20일 전후로 지급하며, 장비대를 포함한 견적이라는 내용 등이 기재되어 있다. ○당초 소외7가 ○○○로부터 일괄 지급받은 임금을 팀원들에게 지급하였으나, 소외7가 팀원들에게 임금을 체불하여 소속 팀원들의 항의가 있은 이후로는 ○○○가 근로자들에게 임금을 직접 지급하였다. ○소외7는 사업자등록이나 건설업 면허를 보유하지 않았고, 산업재해보상보험이나 고용보험에 가입하거나 그 보험료를 실제로 부담하지 않았으며, ○○○로부터 일괄 지급 받아 망인 등의 팀원들에게 배분한 임금에 대하여 근로소득세를 원천징수한 바도 없었다. ○○○○는 소외7와 망인 등 근로자들과 개인별 근로계약서를 작성하였고, 고용보험 일용근로내역서에 위 근로자들을 모두 일용근로자로 신고하였으며, 소외7 소속 팀원들의 출퇴근 및 작업내용 등에 대한 지시, 작업일보 작성 및 안전교육 실시 등의 방식으로 근로자들을 지휘·관리하였다. ○석공사에 필요한 원자재 및 부자재는 모두 ○○○가 제공하였고, 소외7나 망인은 자신들이 소지한 작업용 수공구를 이용하여 석공사 작업을 수행하였다. ○소외7가 망인 등 근로자들의 숙소인 이 사건 숙소를 임차하고 그 비용을 지급하였는데, ○○○에서 근로자들의 숙박비나 유류비를 별도로 지급한 적은 없었고, 근로자들의 공사현장식당의 식대는 월마감 정산시에 ○○○가 지급하고 소외7에게 지급할 성과급에서 위 식대를 공제한 나머지를 지급하였다. (2) 이 사건 차량의 이용 경위 ○소외7 소유의 이 사건 차량과 소외6 소유의 스타렉스 차량은 이 사건 숙소와 작업 현장 간 이동 및 이 사건 숙소와 대전 또는 의정부에 있는 팀원들의 주거지 간 이동에 사용되었는데, ○○○가 위 차량들을 출퇴근용 및 작업차량으로 사용을 지정하거나 소외7와 소외6에게 차량 유지관리 비용을 지급한 적이 없었고, 소외7외 소외6가 각자 자신의 차량을 관리하였다. ○이 사건 차량은 소외7의 일정과 현장 사정에 따라 소외7 또는 소외2가 운전하였는데, 이 사건 사고 발생 전날 저녁에 소외7가 이 사건 차량을 소외2의 집 부근으로 가져와서 소외2에게 그 다음날 팀원들을 태우고 이 사건 공사 현장으로 가라고 하였고, 소외6 소유 차량의 경우 소외7가 유류비를 주기도 하였으나, 주지 않은 경우에는 팀원들이 갹출하여 비용을 분담하였다. 4. 판단 가. 관련 법리 (1) 「산업재해보상보험법」 제5조 제1호는 '업무상의 재해'란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장에 또는 사망을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제37조 제1항 제1호 다.목은 '사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배·관리 하에서 출퇴근 중 발생한 사고'를 업무상의 재해로 본다고 규정하고 있다. 「산업재해보상보험법 시행령」 제29조는 '근로자가 출퇴근하던 중에 발생한 사고가 다음 각 호의 요건 모두에 해당하면 법 제37조 제1항 제1호 다.목에 따른 업무상 사고로 본다'고 규정하면서, 그 각 호로서, '1. 사업주가 출퇴근용으로 제공한 교통수단이나 사업주가 제공한 것으로 볼 수 있는 교통수단을 이용하던 중에 사고가 발생하였을 것, 2. 출퇴근용으로 이용한 교통수단의 관리 또는 이용권이 근로자 측의 전속적 권한에 속하지 아니하였을 것'을 규정하고 있다, 위 규정들을 종합해 보면, 출퇴근 중의 근로자는 일반적으로 그 방법과 경로를 선택할 수 있어 사용자의 지배 또는 관리 하에 있다고 볼 수 없고, 따라서 출퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 인정되기 위하여는 사업주가 근로자에게 제공한 교통수단이나 사업주가 제공한 것으로 볼 수 있는 교통수단을 이용하던 중에 사고가 발생하였고 그 교통수단의 관리 또는 이용권이 근로자 측의 전속적 권한에 속하지 아니하는 등 근로자의 출퇴근 과정이 사용자의 지배·관리 하에 있다고 볼 수 있어야 한다. (2) 한편 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률」 제9조 제1항은 건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우 그 원수급인을 위 법을 적용받는 사업주로 본다고 규정하고 있으나, 위 규정은 사업 주를 하수급인으로 할 경우 업종이 지나치게 세분되어 보험관리상 어려움이 뒤따르고 또 단일한 작업장 내에서 하수급인의 업무가 수시로 바뀔 경우 그 때마다 업종을 달리 하는 보험관계를 새로 설정하여야 하는 번거로움이 있기 때문에, 사업의 범위를 원수급인을 기준으로 하여 보다 포괄적으로 설정함으로써 산재보험관리상의 편의를 도모하기 위한 데 그 목적이 있다 할 것이므로, 사업주를 원수급인으로 하도록 하는 위 법 조항의 규정에 의하여 실제로는 사용자관계가 없는 제3자가 「산업재해보상보험법」상의 사업주로 된 경우에는 실제 사용자관계가 인정되는 자와의 관계에서 업무상 재해 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97누18585 판결 참조). 따라서 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에 「산업재해보상보험법」 제37조 제1항 제1호 다.목이 규정하는 업무상 재해에 해당하기 위해서는 재해를 당한 근로자의 실제 사용자가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사용자의 지배·관리 하에서 출퇴근 중 발생한 사고여야 할 것이다. 나. 이 사건의 쟁점 그러므로 망인의 사망이 업무상 재해에 해당하는지 여부는 이 사건 사고 당시 망인이 탑승했던 이 사건 차량이 망인의 사용자가 제공한 차량인지 여부 및 이 사건 사고 발생 당시 망인이 출근과정에 있었는지 여부라 할 것이다. 다. 망인에게 이 사건 차량을 제공한 소외7가 망인의 사용자인지 여부 (1) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴본 사정은 다음과 같다. ▪ ○○○는 석공팀의 하부 작업팀장인 소외7에게 그 팀원들의 인건비를 일괄 지급하고, 팀원의 모집, 팀원별 인건비 책정 및 일괄 지급한 임금의 사용에 관하여 어느 정도의 권한 또는 재량을 부여하긴 하였으나, ○○○가 소외7와 망인 등 근로자들과 개인별 근로계약을 체결하여 고용보험 일용근로내역서에 이들을 모두 일용근로자로 신고하고, 소외7 팀원들의 출퇴근 및 작업내용 등에 대한 지시, 작업일보 작성 및 안전교육 실시 등을 행하였으며, 소외7가 팀원들에 대한 임금을 체불하자 ○○○가 직접 근로자들에게 임금을 지급하는 등 근로자들에 대한 실질적인 지휘·감독권을 행사한 것으로 보인다. ▪소외7가 작성하여 ○○○에 제출한 시공계약서에는 노무비의 단가 및 금액과 총 금액만이 기재되어 있을 뿐 석재 등의 자재비는 기재되어 있지 않고, 실제로 원자재와 부자재는 ○○○가 제공하고 장비대도 지급해 주었으므로 위 시공계약서는 석공사 시공단가를 산정한 견적서의 성격이지 하도급계약서로 보기 어렵고, 따라서 소외7가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 볼 수 없음은 물론 이윤의 창출이나 손실의 부담 등 위험을 스스로 안고 있었다고 할 수도 없으므로 소외7를 ○○○의 하수급인으로 보기 어렵다{갑 제21호증의 1 내지 4의 기재에 의하면, 소외7가 2010. 10.경 부터 2011. 2.말경까지 그의 처 소외9의 예금계좌로 ○○○로부터 218,909,440원을 입금받은 사실이 인정되는데, 이는 소외7가 이 사건 공사와 별도의 공사 현장에서 일괄 지급받은 인건비로 보인다). ▪소외7는 사업자등록이나 건설업 면허를 보유하지 않았고, 산업재해보상보험이나 고용보험에 가입하거나 그 보험료를 실제로 부담하지도 않았으며, ○○○로부터 일괄 지급받아 망인 등의 팀원들에게 배분한 임금에 대하여 근로소득세를 원천징수한 바도 없었으므로 대외적으로도 망인의 사용자로서의 역할을 수행하였다고 볼 수 없다. ▪소외7가 이 사건 숙소를 임차하고 그 비용을 지급하였으나, 이는 앞서 본 바와 같이 작업팀장에게 일괄 지급한 임금의 사용에 관하여 일정한 권한 또는 재량이 부여 되었고 팀장에게 별도의 성과급이 지급되었으므로, 작업팀장인 소외7가 일괄 지급받은 임금 및 자신에게 지급된 성과금의 범위 내에서 공동 숙식비 및 유류비에 해당하는 금원을 공제하여 팀원들에 대한 개별적인 임금을 책정해서 적절하게 분배하였던 것으로 보인다. ▪○○○는 망인 등의 근로자에게 출퇴근용 교통수단이나 유류비를 제공한 적이 없 을 뿐만 아니라 소외7로 하여금 근로자들에게 출퇴근용 교통수단을 제공하도록 지시 또는 권유한 적도 없다. (2) 위에서 살펴본 사정들을 종합해 볼 때, 망인에게 이 사건 차량을 제공한 소외7를 망인의 사용자라고 볼 수 없고, ○○○가 소외7로 하여금 망인 등에게 이 사건 차량을 제공하도록 한 사실도 없어, 결국 이 사건 사고는 사용자가 출퇴근용으로 제공한 교통수단이나 사용자가 제공한 것으로 볼 수 있는 교통수단을 이용하던 중에 발생한 사고라고 할 수 없다. 따라서 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 하는 원고의 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이외 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 산업재해보상보험법 제5조 산업재해보상보험법 제37조 산업재해보상보험법 시행령 제29조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조 산업재해보상보험법 【참조판례】 대법원 1998. 2. 10. 선고 97누18585 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2012누37489 (2012누37489_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령 제29조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조

산업재해보상보험법 제5조 제37조

[ 참조판례 ]

대법원 1998. 2. 10. 선고 97누18585 판결

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