서울고등법원 2012. 4. 17. 선고 2012노248 판결

[지방교육자치에관한법률위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들과 검사 【검 사】 송강(기소, 공판), 정용수, 박태호(공판) 【변 호 인】 법무법인 바른 외 8인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2012. 1. 19. 선고 2011고합1212, 2011고합1231(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 각 유죄 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에 각 처한다. 피고인 1로부터 200,000,000원을 추징한다. 피고인 3의 항소와 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 각 무죄 부분 및 피고인 3에 대한 검사의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1(유죄 부분) ⑴ 사실오인 내지 법리오해 ㈎ 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 해석 부분 공직선거법 제232조 제1항 제2호는 ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 금전을 제공받은 자’를 처벌하도록 규정하고 있는데, 이는 후보자와 금전을 제공하는 자 사이에 후보 사퇴 이전에 ‘한쪽이 사퇴하면 다른 한쪽이 사퇴에 대한 답례로 금전을 주기로 하는 합의 또는 합의에 준하는 행위’가 있거나 적어도 사퇴 후 선거가 종료하기 이전에 이러한 합의 등이 있을 것을 예정하고 있다. 그런데도 사퇴 전이나 사퇴 후 선거 종료 전에 금전 제공에 관한 합의가 없었더라도 대가성이 인정될 수 있다고 하며 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ㈏ 후보 사퇴행위와 2억 원의 대가관계 부분 1) 대가성 관련 가) 금품 제공자와 사퇴한 후보자의 관계 피고인의 후보 사퇴로 피고인 2가 교육감이 될 수 있었으나 정작 피고인은 경제적 곤궁에 빠지게 되었고 이로 말미암아 피고인과 피고인 2 사이에 부조가 필요한 ‘특수한 관계’가 성립하였다. 이러한 ‘특수한 관계’에 터 잡은 부조는 피고인의 후보 사퇴행위와 무관하며 실제로 피고인 2가 준 돈으로 피고인의 선거로 인한 채무를 변제하는 데 부족하였다. 따라서 피고인의 사퇴와 2억 원 사이에 대가관계를 인정할 수 없다. 나) 후보 단일화로 얻은 이익 피고인의 후보 사퇴로 피고인 2가 ‘후보 단일화’라는 정치적 이익을 얻었지만, 이는 후보 사퇴로 인한 당연한 결과일 뿐, 피고인 2의 금전 제공 여부와는 무관한 것이어서 대가관계를 인정하기 어렵다. 다) 금품의 다과 비록 2억 원이 큰돈이기는 하나, 피고인 3의 권유에 의하여 피고인 2가 여러 사정을 비교 형량하여 어렵게 결정한 금액이었고, 위 돈으로도 피고인의 선거 채무를 변제하기에는 역부족이었다. 라) 후보 사퇴 시기와 금전 제공 시기 피고인의 후보 사퇴가 이루어진 2010. 5. 19.부터 9개월이 경과된 2011. 2. 19.에 이르러서야 피고인 2가 금전을 제공하기 시작하였고, 이러한 금전 지급도 2010. 5. 19.자 단일화 합의와는 무관하게 순수한 부조 차원에서 이루어진 것이어서 대가관계를 인정하기 곤란하다. 2) 대가성의 인식 관련 피고인은 2010. 11.경 피고인 3에게서 피고인 2가 2010. 5. 19.자 후보 단일화 합의에 관해 알지 못한다는 말을 들었고, 2010. 11. 28. 피고인 2를 만나서 이러한 사실을 확인한 후 2010. 5. 19.자 합의에 기한 금전지급 이행요구를 포기하였으며, 피고인으로서도 위 합의와 무관하게 진보진영의 도의적 책무로 도와주는 것이라는 피고인 3의 제안을 수락하여 2억 원을 받았기 때문에 범의로서의 대가성을 인식하지 못하였고, 2010. 5. 19.자 합의와 2억 원 수수 사이의 인과관계가 단절되었다. ㈐ 기대가능성 관련 피고인은 2억 원을 받을 무렵 재정 상태가 매우 곤궁하였을 뿐만 아니라, 위 2010. 5. 19.자 후보 단일화 합의와 단절된 선의의 부조금이라 할 수 있는 2억 원을 지급하겠다는 피고인 3의 제안을 거절하는 것은 불가능에 가까웠다. ㈑ 공소시효 관련 공직선거법 제268조 제1항의 ‘선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월’이라는 부분은 공직선거법이 정한 단기 공소시효의 취지와 헌법상의 평등원칙에 비추어 볼 때, 선거일 후 행하여진 모든 범죄에 적용되어서는 안 되고 당해 선거일부터 6개월 이내에 행하여진 범죄에 대해서만 적용되어야 한다. 따라서 2010. 6. 2. 선거 후 6개월이 경과한 뒤 이루어진 피고인의 금전 수수 행위에 대하여는 처벌할 수 없다. ⑵ 양형부당 ① 피고인이 금전수수를 대가로 사실상 후보직을 매도한 것이 아니라 진보진영의 단일화라는 대의를 위하여 후보직을 사퇴하였고, ② 피고인 2나 공소외 6 등을 찾아가 단일화 합의 이행을 요구하고 합의 관련 문건을 작성한 것은 사실이나, 이는 공소외 4, 5 등이 기망하여 피고인으로 하여금 피고인 2 등이 금전지급 합의 사실을 알면서도 모르는 척한다고 생각하게끔 하였기 때문이지, 그들을 협박하려 한 것은 아니며, ③ 피고인은, 피고인 2가 2010. 5. 18. 후보 단일화 논의를 하면서 ‘피고인이 곤궁에 빠질 경우 도와주겠다.’라는 취지로 이야기를 한 후 단일화 합의가 이루어졌으므로, 합의 내용인 금전 지급 문제에 관해서도 피고인 2가 당연히 알고 있을 것이라 생각했을 뿐이고, ④ 피고인 3이나 공소외 7에게 합의 이행을 촉구하기는 하였으나 이를 이행하지 않을 경우 합의 내용을 폭로하려고 하지 않았으며, ⑤ 2억 원 이외에 추가로 금전을 수수하려고 하지 않았음에도, 원심은 이러한 양형 조건을 오인하여 피고인에게 너무 무거운 형(징역 3년)을 선고하였다. 나. 피고인 2(유죄 부분) ⑴ 사실오인 내지 법리오해 ㈎ 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 해석 부분 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 입법 목적은 후보자의 피선거권 행사에 대한 ‘불가매수성’이고, 더 나아가 이를 통하여 선거 문화의 타락을 막고 선거의 공정성을 지켜내기 위함이 아니다. 따라서 위 제2호도 제1호와 마찬가지로 후보자와 금전을 제공하는 자 사이에 후보 사퇴 전에 금전 제공에 관한 합의가 있을 것을 예정하고 있고, 금전 제공도 이러한 합의에 따른 것이어야 한다. 그런데도 후보 사퇴 전에 금전 제공에 관한 합의가 없었더라도 대가성이 인정될 수 있다고 하며 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 ‘후보자를 사퇴한 데 대한 대가’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. ㈏ 후보 사퇴행위와 2억 원의 대가관계 부분 1) 대가성 관련 가) 금품 제공자와 사퇴한 후보자의 관계 후보 단일화 이후 피고인과 피고인 1은 서로 심각한 오해를 하고 있었으나, 피고인 3 등의 노력으로 둘 사이의 오해가 공소외 4, 5 등 제3자의 행위로 말미암은 것임을 알게 되자 급격하게 화해할 수 있었다. 따라서 피고인은 피고인 1이 처한 상황에 대한 특별한 동정심과 너그러움으로 인하여 부조를 한 것이지, 피고인 1의 사퇴에 대한 대가로 2억 원을 주지는 않았다. 나) 후보 사퇴행위로 얻은 이익 관련 피고인 1을 지지했던 유권자층이 보수 성향의 유권자이어서 정작 진보진영의 후보였던 피고인이 피고인 1의 후보 사퇴행위로 얻은 정치적 이익은 미미하였다. 다) 금품의 다과 2억 원이 큰돈이기는 하나, 피고인 3의 신앙심을 바탕으로 한 권유에 이끌려 피고인 1로 하여금 경제적 어려움에서 벗어나게 하기 위하여 피고인이 어렵게 결정한 금액이고, 서울특별시 교육감으로서 향후 직무 수행의 계속성을 담보하기 위한 불가피한 액수였다. 라) 후보 사퇴 시기와 금전 제공 시기 피고인은 2010. 5. 19.자 후보 단일화 합의와 무관하게 선의의 부조 차원에서 피고인 1에게 금전을 지급한 것이어서, 그 대가관계를 인정하기 어렵다. 2) 대가성의 인식 관련 피고인은 피고인 3과 달리 금전 지급 문제와 관련하여 직접 피고인 1을 만난 적이 없고, 피고인 3에게서 피고인 1의 태도를 전해 들은 것이 전부이다. 또한 피고인 3도 피고인 1에게 2010. 5. 19.자 후보 단일화 합의와 무관하게 진보진영의 도의적 책무로 도와주는 것이라고 하며 2억 원을 주었기 때문에, 피고인에게 범의로서의 대가성 인식이 존재할 수 없었다. ⑵ 양형부당 피고인의 범죄행위 관여 정도, 사건 발생 경위, 피고인의 이력 등 여러 양형 조건을 감안할 때 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 3천만 원)은 너무 무거워 부당하다. 다. 피고인 3(유죄 부분) ⑴ 사실오인 내지 법리오해 ㈎ 후보 사퇴행위와 2억 원의 대가관계 부분 ① 공직선거법 제232조 제1항 제2호는 후보자를 사퇴한 데 대한 ‘대가를 목적으로’ 금전을 제공받은 자를 처벌하도록 하고 있어서 ‘목적범’을 처벌하려는 규정임이 명백함에도 원심은 이를 ‘대가의 의미로’로 보아 단순 고의범을 처벌하는 규정으로 확대하여 해석하였다. 그러나 이는 명백히 법리를 오해한 것이다. ② 공직선거법 제232조 제1항 제2호는 후보자와 금전을 제공하는 자 사이에 후보 사퇴 전에 금전 제공에 관한 합의가 있을 것을 예정하고 있고, 만약 사전 합의가 없을 경우 후보 사퇴 이후 후보자와 금전을 제공하는 자 사이에 금전 지급에 관한 사후적인 합의라도 있어야 처벌할 수 있는데, 이 사건에서 피고인 1과 피고인 2 사이에 사전 합의나 사후 합의가 모두 존재하지 않는다. 따라서 피고인 1의 후보 사퇴행위와 피고인이 전달해준 2억 원 사이에 대가관계가 인정되지 않는다. ㈏ 대가성의 인식 관련 피고인은 피고인 1에게 2010. 5. 19.자 후보 단일화 합의와 무관하게 진보진영의 도의적 책무로 도와주는 것이라고 하며 돈을 준 것이지, 후보자를 사퇴한 데 대한 대가로 2억 원을 준 것이 아니다. 따라서 피고인에게 대가성의 인식이 없었다. ⑵ 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 2천만 원)은 너무 무거워 부당하다. 라. 검사 ⑴ 사실오인 내지 법리오해( 피고인 1, 2에 대한 무죄 부분) 서울교육발전자문위원회 부위원장직을 제공받거나( 피고인 1) 제공함으로( 피고인 2) 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반의 점에 대하여 원심은 무죄를 선고하였으나, ① 피고인 2는 2010. 5. 19.자 후보 단일화 합의를 하면서 서울특별시 교육청 정책자문기구 위원장직을 제공하기로 한 후 그 합의의 이행으로 서울교육발전자문위원회 부위원장직을 제공하였고, ② 피고인 2는 교육감으로 당선된 이후에도 피고인 1을 만날 때마다 직 제공과 관련하여 설명을 해주고 양해를 구하였으며, ③ 피고인 1은 2011. 4.경 피고인 2 측으로부터 부위원장으로 사전에 내정되었다는 통보까지 받았고, ④ 비록 부위원장 선출이 호선방식이기는 하였지만, 피고인 1이 부위원장으로 선출될 때 단일 후보만 추천되었고, 선출 절차의 진행과정이 6초에 불과하여 호선 절차가 매우 형식적으로 진행된 점 등에 비추어, 피고인 2는 피고인 1에게 명백히 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 서울교육발전자문위원회 부위원장직을 제공하였고, 피고인 1은 피고인 2로부터 부위원장직을 제공받았다고 보아야 한다. 그럼에도 피고인 1, 2에게 직 제공과 관련하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. ⑵ 양형부당( 피고인 2, 3에 대한 유죄 부분) 피고인 2는 2010. 5. 19.자 후보 단일화 합의 내용을 합의 당시부터 알고 있었고, 설령 알지 못하였다고 하더라도 선거 당시 자신의 측근이었던 공소외 6, 5가 피고인 1 측과 후보자 매수행위를 한 것을 뒤늦게 알고 공소외 6 등의 행위에 책임을 지는 의미에서 2억 원을 마련하였고, 피고인 3은 이를 피고인 1 측에게 전달하였는바, 후보자 매수 사범에 대한 엄벌의 필요성, 교육감 선거의 중요성, 2억 원이나 되는 거액이 후보자 사퇴의 대가로 수수된 점, 피고인 1과 피고인 2, 3 사이에 심각한 양형의 불균형이 존재하는 점 등에 비추어, 원심이 피고인 2, 3에게 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판단 가. 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 해석 ⑴ 후보 사퇴 전 금전 등 제공에 관한 ‘사전 합의’가 있어야 하는지에 대한 판단 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항에 의하여 준용되는 공직선거법 제232조 제1항 제2호는 이 사건과 관련하여 “후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 후보자이었던 자에게 공직선거법 제230조 제1항 제1호에 규정된 행위 중 ‘금전을 제공하는 행위’ 또는 ‘공사의 직을 제공하는 행위’를 한 자 그리고 위 ‘금전 또는 공사의 직을 제공받는 행위’를 한 자”를 처벌하고 있다. 위 조항은 문언상 금전 등을 제공하는 주체가 누구인지, 금전 등을 제공하는 시기가 언제인지를 불문하고, 일단 후보 사퇴행위를 한 자에게 사퇴행위와 대가관계에 있는 금전 등을 제공하는 모든 행위, 그리고 이를 제공받는 모든 행위를 금지하고 있다. 따라서 후보자에 대하여 사전에 금전 등을 제공하기로 하는 약속 없이 이미 후보자를 사퇴한 후에 사후적으로 그 대가로서 금전 등을 제공하거나 제공받는 경우에도 공직선거법 제232조 제1항 제2호에서 금지하는 행위에 해당한다고 보아야 하며, 후보 사퇴 전에 반드시 금전 지급 등에 관한 합의가 쌍방간에 있어야만 대가관계가 인정되는 것은 아니라고 봄이 타당하다 주1) . 그러므로 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 적용과 관련하여, 후보 사퇴 전에 금전 등 제공에 관한 사전 합의가 있어야 하고 이를 근거로 하여 금전 등이 제공되거나 제공받아야만 처벌할 수 있다는 피고인들의 주장은 이유 없다. ⑵ 후보 사퇴 후 금전 등 제공에 관한 ‘사후 합의’가 있어야 하는지에 대한 판단 앞에서 살펴본 것과 같이 공직선거법 제232조 제1항 제2호는 일단 후보 사퇴행위를 한 자에게 사퇴행위와 대가관계에 있는 금전 등을 제공하는 모든 행위 그리고 이를 제공받는 모든 행위를 금지하고 있다. 즉 사퇴행위와 대가관계에 있는 금전 등을 제공하는 행위를 하거나 이를 제공받는 행위를 하면 곧바로 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 구성요건을 충족한다. 따라서 후보 사퇴 후 금전 등 제공 전에 금전 등 제공에 관한 합의를 한 후 그 합의의 이행으로 금전 지급 등을 하여야만 대가관계가 인정되는 것은 아니며, ‘사후 합의 없이’ 일방이 후보 사퇴에 대한 대가로 금전 등을 제공하고 상대방이 즉석에서 이를 수수하더라도 공직선거법 제232조 제1항 제2호에서 금지하는 행위를 한 것으로 보아야 함은 물론이다 주2) . 그러므로 후보 사퇴 후라도 금전 등 제공 전에 이에 관한 쌍방의 합의가 있어야만 대가성을 인정할 수 있다는 취지의 피고인 1, 3의 주장은 이유 없다 주3) . ⑶ 공직선거법 제232조 제1항 제2호가 ‘목적범’을 규정하고 있는지에 대한 판단 공직선거법 제232조 제1항 제2호는 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 ‘목적’으로 후보자였던 자에게 금전 등을 제공하거나, 금전 등을 제공받는 행위를 한 자를 처벌한다고 규정하고 있다. 형사법에서 특별한 주관적 불법요소의 한 유형으로서 목적범이란 행위자의 주관적 목적이 고의의 대상인 객관적 구성요건요소를 넘어 보다 광범위한 효과를 미치도록 되어 있는 범죄구성요건을 말한다. 즉 목적범에서 목적은 고의와는 달리 범죄사실인 구성요건의 객관적 요소에 대한 인식 범위를 초과하는 주관적 심리상태이다. 그런데 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 목적의 내용인 ‘대가’란 사퇴행위와 금전 등 제공 사이의 대가를 의미하는 것이고, 이는 객관적 구성요건의 영역 내에 위치하는 것이지 그 영역을 초과하는 것이 아니다. 따라서 공직선거법 제232조 제1항 제2호는 특별한 주관적 불법요소의 한 유형인 목적범을 규정하고 있는 것이 아니라고 보아야 하며, 법문에서 ‘대가를 목적으로’ 금전 등을 제공한다는 것은 ‘대가의 의미로’ 내지는 ‘대가로’ 금전 등을 제공한다는 뜻에 지나지 않는다고 해석함이 타당하다. 그러므로 공직선거법 제232조 제1항 제2호가 목적범을 규정하고 있다는 취지의 피고인 3의 주장은 이유 없다 주4) . 나. 후보 사퇴행위와 2억 원의 대가관계 부분 ⑴ 대가성 관련 ㈎ 인정사실 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인 1, 공소외 4(선거대책본부장)와 피고인 2, 공소외 6(공동 선거대책본부장), 공소외 12(기획특보)는 2010. 5. 중순경 서울 남산 부근 ‘ ○○○’ 호텔 1층 커피숍에서 만나 2010. 6. 2.로 예정된 서울특별시 교육감 선거에 나갈 진보진영 후보의 단일화 방식 등을 논의하기 위하여 의견을 나누었으나 양측의 견해 차이로 아무런 합의에 이르지 못하였다. 한편 양측에서 후보단일화 협상을 담당하였던 실무자는 공소외 4와 공소외 12였다 주5) . 2) 2010. 5. 18. 13:00경 서울시청 부근의 ‘ △△△’ 한식당에서 피고인 1, 공소외 4와 피고인 2, 공소외 12가 모여 다시 단일화 문제를 논의하였다. 당시 피고인 2는 피고인 1에게 자신으로 후보를 단일화하자고 제의하면서 “진영의 대의를 위해서 하는 단일화인데 이로 말미암아 피고인 1이 경제적 곤궁과 궁핍에 빠진다면 진영이 가만히 보고만 있겠느냐. 나라도 나서서 사람들을 움직이겠다.”라는 말을 하였다. 그 후 피고인 1은 피고인 2에게 “단일화를 위한 실무적인 협의는 실무자들에게 맡기자.”고 말하며 같이 자리를 떠났다 주6) . 3) 피고인 1, 공소외 4, 13과 피고인 2, 공소외 12, 6은 2010. 5. 18. 오후 사당역 부근의 ‘ □□□□’ 카페에서 다시 단일화 협의를 하였는데 여기에 공소외 14 목사도 참석하였다. 당시 피고인 1 측 누군가가 ‘ 피고인 1의 선거비용 보전을 위하여 7억 원 정도를 피고인 2 측에서 지원해 주어야 한다.’라는 취지의 이야기를 하였고, 특히 공소외 13은 금전 지급과 관련된 각서를 작성하자고 주장하여 피고인 2 측에서 강력히 반발하기도 하였다. 이 자리에서 피고인 2는 다시 ‘ 피고인 1이 경제적 곤궁에 빠진다면 진영이 가만히 보고만 있겠느냐.’라는 취지의 언급을 하였다. 이후 피고인 2, 공소외 14, 6이 자리를 떠나자, 피고인 2 측에서는 공소외 12만 남아 피고인 1, 공소외 4와 선거비용 보전 및 유세 차량 인수 문제를 논의하였으나 양측의 의견 차이로 합의에는 이르지 못하였다. 이에 공소외 12는 피고인 2에게 전화하여 협상 진행 상황을 보고하였는데, 피고인 2는 공소외 6, 15(공동 선거대책본부장)의 의견을 들어 협상을 마무리하라고 지시하였다. 공소외 12는 위와 같이 피고인 2에게 전화로 보고하면서 피고인 1의 재정 상태가 좋지 않다는 말을 하기도 하였다 주7) . 4) 피고인 2는 공소외 12와의 통화 직후 피고인 1에게 전화하여 재차 후보 단일화를 하자고 하면서 ‘ 피고인 1은 낙선하면 잃는 것이 많지 않으냐.’라는 취지로 말하였으나 피고인 1은 ‘그런 조건이면 안된다.’고 말하며 거절하였다 주8) . 5) 피고인 1은 2010. 5. 19. 07:30경 평소 친분이 있던 공소외 16에게 전화하여 피고인 2와의 후보 단일화 문제에 대하여 조언을 구하면서 유세 차량 계약을 해지할 경우 위약금을 어느 정도 물어주어야 하는지 문의하였다. 당시 공소외 16은 피고인 1에게 ‘선거운동 중단 시 유세 차량 대여업체에 지출하여야 할 위약금은 통상 전체 금액의 20% 정도라고 하면서 후보 단일화를 하는 것이 좋겠다고 조언하였다. 공소외 16은 통화를 마친 뒤 피고인 2에게 따로 전화를 걸어 ‘ 피고인 1이 계약한 유세 차량을 인수해 주었으면 좋겠고 실제로 든 선거비용을 보전하여 줄 방법이 없겠느냐?’라는 취지로 제안하였으나, 피고인 2가 이를 거절하였다 주9) . 6) 피고인 1은 2010. 5. 19. 08:00경 공소외 4에게 전화하여 후보단일화 협상의 전권을 위임하였다. 이에 공소외 4는 같은 날 14:00경 서울 인사동의 ‘ ◇◇◇’ 찻집에서 자신의 동서이자 피고인 2 선거사무소의 회계책임자인 공소외 5와 공동 선거대책본부장인 공소외 6을 만나 피고인 2 측에서 피고인 1에게 5억 원을 지급하는 조건으로 후보 단일화를 하자고 제안하면서, ‘ 피고인 1이 2010. 8.경까지 갚아야 할 채무를 부담하고 있으니, 우선 자신이 집을 담보로 대출을 받아 1억 5,000만 원을 마련하여 피고인 1에게 주고 나중에 5억 원이 마련되면 그 중 일부를 위 대출을 갚는 데 쓰겠다.’라고 말하였다. 공소외 6과 공소외 5가 공소외 4의 제안을 받아들여, 후보 단일화를 위한 금전 지급 합의(이하 ‘2010. 5. 19.자 금전 지급 합의’라 한다)가 이루어졌다 주10) . 7) 합의 내용을 보면, 피고인 2 측의 합의 이행 책임은 공소외 5가 지고 공소외 6은 위 이행을 보증하기로 하였지만, 구체적으로 5억 원을 어떻게 마련할 것인지, 지급 시기는 언제인지, 이와 관련하여 책임자인 공소외 5와 보증인인 공소외 6의 역할은 구체적으로 어떤 것인지에 관하여 공소외 4와 공소외 5, 6은 명확하게 논의하지 않았다. 공소외 6은 위와 같이 합의한 뒤 공소외 5에게 ‘돈을 주기로 하였다는 부분은 피고인 2에게 알리지 마라’고 하였다. 한편 공소외 4는 당시 위와 같이 합의를 마치고 자리에서 일어나면서 공소외 5에게 ' 피고인 2가 당선되는 경우 지급 금액을 7억 원으로 올려 달라.'라는 의사를 밝혔으나, 공소외 5는 이에 대하여 아무런 대꾸를 하지 않았다 주11) . 8) 2010. 5. 19. 오후, 공소외 4는 피고인 1에게 ‘ 피고인 2 측에서 피고인 2가 당선되는 경우에는 7억 원, 낙선하는 경우에는 5억 원을 2010. 8. 말까지 피고인 1에게 지급하는 조건으로 단일화 협상이 되었다. 급한 돈 1억 5,000만 원은 우선 자신의 집을 담보로 대출을 받아서 피고인 1에게 주고 이후 피고인 2 측으로부터 돈을 받아 갚기로 하였다. 합의내용에 대해서 우리 쪽에서는 피고인 1과 공소외 4가, 저쪽에서는 피고인 2와 회계책임자만이 알기로 했다.’라고 보고하였다. 한편 공소외 5는 피고인 2에게 합의 내용에 관한 구체적인 언급 없이 ‘ 피고인 1이 조건 없이 후보자를 사퇴하기로 하였다.’라는 취지로 말하였다. 공소외 6도 그 무렵 피고인 2에게 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의에 관하여 보고하거나 언급한 적이 없다 주12) . 9) 피고인 2는 2010. 5. 19. 18:30 피고인 1과 환경재단 ☆☆☆ ☆☆ 홀에서 후보 단일화 사실을 발표하는 기자회견을 하였고, 2010. 6. 2. 치러진 이 사건 교육감 선거에서 34.34%의 득표율로, 33.2% 득표율의 공소외 1 후보를 누르고 당선되었다. 이에 피고인 2는 2010. 7. 1. 서울특별시 교육감으로 취임하였다 주13) . 10) 공소외 4가 금융당국의 주택담보대출규제조치(DTI)와 관련된 문제로 피고인 1에게 자신의 집을 담보로 대출을 받아 1억 5,000만 원을 주겠다는 약속을 지키지 못하자, 피고인 1은 공소외 4에게 경제적인 어려움을 이야기하며 피고인 2 측이 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 이행하지 않는다는 불만을 표시하기도 하였다. 공소외 4는 2010. 7.경에서 2010. 8.경 사이에 공소외 6에게 전화하여 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 이행해달라고 요청하였고, 2010. 8.경에는 공소외 12를 만나 위 합의 사실을 알려주며 공소외 12 개인의 자금 또는 공소외 12가 재직하고 있는 회사의 자금이라도 빌려달라고 요청하였으나 공소외 12는 이를 거절하였다 주14) . 11) 한편 피고인 1은 2010. 8. 19.경 피고인 2의 교육감 집무실에 찾아가 비서실장인 공소외 17이 배석하고 있음에도 피고인 2에게 ‘후보 단일화 당시 한 약속을 지켜라.’라는 취지로 항의하였다. 그러자 피고인 2가 ‘모르는 소리인데, 무슨 약속을 말하는 것이냐?’라고 맞대응하면서 서로의 언성이 높아졌다. 그 소리에 놀란 교육감 비서실 직원이 교육감 집무실로 들어오기도 하는 등의 상황이 벌어지기도 하였다 주15) . 12) 피고인 2는 2010. 10. 8. 서울시교육청에 대한 국정감사장에서 국회의원 한 명에게서 ‘ 피고인 1 교수가 굉장히 격앙되어 있다. 무슨 약속을 했으면 지켜야 하는 것 아니냐.’라는 취지의 말을 들었다. 그 직후 피고인 2는 비서실장인 공소외 17에게 피고인 1이 주장하는 합의를 즉시 조사해 볼 것을 지시하였으나 며칠 뒤 공소외 17로부터 별다른 일이 없었다는 보고를 받자, 2010. 10. 중순경 교육감직 인수위원회에서 피고인 2의 비서실장을 지낸 공소외 7을 교육감 집무실로 불러 다시 조사해 보라고 부탁하였다 주16) . 13) 공소외 7은 피고인 2에게서 위와 같은 부탁을 받고 공소외 6, 12, 5 등을 직접 찾아가거나 전화를 걸어 후보 단일화 당시 피고인 1 측에게 약속해 준 것이 있었는지 물었으나 이에 관하여 아무런 설명을 듣지 못하였다. 결국 공소외 7은 2010. 10. 중순경 피고인 1의 ●●●●대학교 연구실로 찾아가 후보 단일화 과정에 대하여 물었는데, 그 자리에서 피고인 1로부터 ‘ 공소외 5와 공소외 4가 후보 단일화를 하면서 금전 지급 합의를 하였다.’라는 취지의 말을 들었다. 공소외 7은 그날 저녁 피고인 2에게 ‘ 피고인 1을 찾아가 직접 확인하였는데 공소외 5가 후보 단일화 당시 피고인 1 측에 금전을 지급하는 약속을 해 주었다고 한다.’라고 보고하였다 주17) . 14) 피고인 2와 피고인 3, 공소외 5는 2010. 10. 20.경 서울 광화문 부근의 ‘ ▽’ 음식점에서 한차례, 그리고 며칠 뒤인 2010. 10. 23.경 헌법재판소 부근의 ‘ ◎◎’ 음식점에서 다시 한차례 만났다. 당시 피고인 2는 공소외 5에게 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의 사실과 관련하여 물었고, 공소외 5는 ‘나와 공소외 4가 피고인 1에게 5억 원을 지급하기로 합의하였고, 공소외 6이 보증을 하였다. 피고인 1이 경제적으로 매우 어려워서 공소외 4가 그의 집을 담보로 1억 5,000만 원을 대출받아 급한 불을 꺼주기로 하였었다. 그런데 그것이 잘 안되었다. 내가 알아서 하겠다. 얼마든지 뭉갤 수도 있다.’라고 대답하였다 주18) . 15) 피고인 1은 2010. 10.경 공소외 6의 ∠∠대학교 연구실로 찾아가 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의와 관련하여 자신이 보고받은 합의 내용과 그밖에 위와 같은 합의에 이르게 된 과정을 정리한 ‘단일화 협상 경과와 내용’이라는 문서를 공소외 6에게 건네주면서 자신이 현재 경제적으로 어렵고, 피고인 2를 직접 만나고 싶다고 말하였다. 이에 공소외 6의 주선으로 2010. 11. 초순경 피고인 2와 피고인 1, 공소외 6은 인사동의 ‘ ◁◁’ 식당에서 함께 만났는데, 이때 공소외 6은 피고인 2에게 ‘내가 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의의 보증을 하였다.’라는 말을 하였다. 이 자리에서도 피고인 1은 피고인 2에게 후보 단일화 당시의 약속을 지키라고 하였고 피고인 2는 자신의 책임이 아니라고 하면서 공소외 6에게 ‘보증을 선 사람이 직접 책임져라.’라는 취지로 소리쳤다. 이에 피고인 1은 피고인 2에게 ‘위선자’라고 비난하면서 자리를 박차고 나갔다 주19) . 16) 피고인 2는 2010. 10. 말경부터 2010. 11. 초순경 피고인 3을 몇 차례 만나 ‘후보 단일화 당시 공소외 5가 피고인 1에게 금전을 지급하겠다고 약속해 준 일로 오해를 받고 있고, 피고인 1이 격앙되어 있다. 공소외 7과 함께 피고인 1을 만나 오해와 원망을 풀어달라.’고 부탁하였다. 피고인 2는 그즈음 공소외 7에게도 피고인 3의 연락처를 알려주며 같은 취지의 부탁을 하였다 주20) . 17) 피고인 3과 공소외 7은 2010. 11. 17.과 2010. 11. 19. ●●●●대학교 부근의 ‘ ▷▷’ 식당에서 피고인 1을 만났는데, 공소외 7은 피고인 1에게 피고인 3을 피고인 2의 오랜 친구라고 소개하면서 “이 분( 피고인 3)한테 이야기 하시는 것은 피고인 2 교육감께 하는 것과 똑같습니다. 그만큼 신뢰가 있는 분입니다.”라고 말하였다. 이 모임에서 피고인 1은 2010. 5. 19.자 합의와 관련하여 자신이 보고받은 합의 내용을 설명하고, 선거 당시 자신이 지출한 비용과 관련한 증빙자료 등을 보여주며 ‘교수 신분으로 말이 아니다. 카드 돌려막기를 하고 있다. 피고인 2가 위 합의에 대한 책임을 회피하면 나도 그냥 있지 않겠다.’라는 말을 하였다. 이에 대하여 공소외 7과 피고인 3은 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 피고인 2가 승인한 것은 아니지만, 앞으로 피고인 1을 도울 방법이 있는지 찾아보겠다고 말하였다 주21) . 18) 피고인 3은 2010. 11. 20.부터 2010. 12.경까지 피고인 2를 만나 수차례에 걸쳐 피고인 1에게 금전을 제공하는 것이 합당하다고 하며, 그 이유를 설명하였다. 이에 반해 공소외 7은 그 무렵 피고인 2에게 피고인 1과의 만남을 보고하면서 여러 차례에 걸쳐 피고인 1에게 절대로 금전을 제공해서는 안 된다는 의견을 피력하기도 하였다 주22) . 19) 피고인 1과 공소외 4, 18은 2010. 11. 23. ‘ ▷▷’ 식당에서 피고인 3, 공소외 5를 만났다. 그 자리에서 피고인 1의 선배인 공소외 18이 피고인 3 등에게 ‘약속한 것을 빨리 이행해달라.’라는 취지의 언급을 하자, 피고인 3은 ‘알아서 할 테니 염려하지 마라.’라고 대답하기도 하였다. 또한 피고인 1이, 피고인 2가 자신을 무시한다는 불만을 토로하자 공소외 5는 이에 대하여 피고인 2의 평소 성격에서 비롯된 오해라는 취지로 말하며 피고인 1을 달래주었다 주23) . 20) 피고인 3과 공소외 5는 2010. 11. 23.자 모임 이후 피고인 1의 피고인 2에 대한 오해가 많이 사라졌다고 생각하여 피고인 2와 피고인 1이 직접 만나는 모임을 주선하였다. 그 결과 2010. 11. 28. 서대문 부근의 참치 요릿집에서 피고인 2와 피고인 1, 3과 공소외 5가 함께 만났는데, 피고인 2와 피고인 1이 같이 술자리를 가진 적은 이때가 처음이었다. 피고인 1은 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의나 자신의 경제적 곤궁에 관한 언급 없이, 피고인 2를 끌어안기도 하고 시를 낭송하기도 하면서 술자리를 이어갔다 주24) . 21) 피고인 3은 2010. 12. 초순경 피고인 2에게 다시 ‘ 피고인 1에게 돈을 주자.’고 제안하였고, 피고인 2는 피고인 3의 말에 동의한다는 명시적인 의사를 밝혔다. 피고인 2는 그 무렵 처인 공소외 8에게 피고인 1과 관련한 상황을 설명하면서 현금을 조금씩 인출하여 모아달라고 부탁하였고, 공소외 8은 자신이 마련할 수 있는 금액이 1억 원 정도라고 알려주었다. 한편 피고인 1은 2010. 12.경 여러 차례 피고인 3이나 공소외 7을 만나면서 ‘경제적인 도움을 빨리 달라.’는 말을 하기도 하였다 주25) . 22) 2010. 12. 초순경 ‘ 공소외 11 목사와 함께 만나자.’라는 피고인 1의 제안으로 피고인 1, 3, 공소외 7과 공소외 11이 함께 만났다. 그 자리에서 공소외 11은, 피고인 1에게는 ‘금전 지급 약속을 주장하지 마라. 채권의식을 버려라.’라는 취지로, 공소외 7에게는 ‘ 피고인 1이 경제적으로 어려우니, 피고인 2, 공소외 7 등이 십시일반 해서 도와라.’라는 취지로 말하였다 주26) . 23) 피고인 1과 피고인 3은 2010. 12. 6.경에서 2010. 12. 22.경 사이에 피고인 1이 지급받을 금액에 관하여 대화를 나누었다. 피고인 3은 처음에는 피고인 2의 말대로 피고인 1에게 ‘1억 원도 쉽지 않다.’고 하였으나, 피고인 1은 ‘너무 적다.’고 대답하였다. 그 후 피고인 1은 최소 3억 원을 요구하였고, 피고인 3은 피고인 2와 상의한 결과 2억 원 이상은 줄 수 없다는 입장을 고수하였다. 이에 피고인 1은 피고인 3이 건네주는 돈을 우선 받기로 하고, 피고인 3에게 ‘연말까지 일부 금액이라도 먼저 달라.’고 물러섰다 주27) . 24) 피고인 1은 2011. 2. 초순경 일산 백석역 부근에서 동생 공소외 9를 만나 피고인 3의 이름과 연락처를 알려 주면서, ‘이번 선거로 선거비용 보전을 받지 못해 손실이 많이 생겼는데, 상대 후보 측에서 2억 원 정도를 보전해 준다고 하니 네가 좀 받아다 달라. 내가 연수 목적으로 외국에 가는데, 피고인 3 교수에게서 연락이 오면 만나서 돈을 받아라.’라는 취지로 말하였다 주28) . 25) 피고인 2는 2011. 2. 중순경 지인으로부터 현금으로 5,000만 원을 빌려 처인 공소외 8에게 주었다. 공소외 8은 5,000만 원을 쇼핑백에 담아 친언니인 공소외 10에게 건네주면서 피고인 3에게 전달해 달라고 부탁하였고, 공소외 10은 2011. 2. 19.경 피고인 3의 교수 연구실로 찾아가 피고인 3에게 전달하였다. 피고인 3은 같은 날 공소외 9를 연구실로 불러 5,000만 원을 건네주었다. 한편 피고인 3과 공소외 9는 그 자리에서 채권자를 피고인 3으로, 채무자를 공소외 9로, 변제기를 ‘2011. 8. 30.’로, 이자를 ‘월 0.5%’로 기재한 현금차용증을 작성하고, 채권자와 채무자를 반대로 기재한 동일한 내용의 차용증을 함께 작성하여 1장씩 나누어 가졌다 주29) . 26) 공소외 9는 위와 같이 건네받은 현금 5,000만 원을 자신의 처남인 공소외 19에게 건네주면서 공소외 9의 은행계좌로 입금하여 달라고 부탁하였고, 공소외 19는 자신의 처인 공소외 20에게 부탁하여 결국 2011. 2. 22.경 공소외 20의 이름으로 공소외 9의 은행계좌에 5,000만 원이 입금되었다. 공소외 9는 위와 같이 입금된 5,000만 원을 같은 날 다시 피고인 1의 계좌로 이체하였다 주30) . 27) 그 후로 2011. 3. 7.경 4,000만 원, 2011. 3. 10.경 100만 원, 2011. 3. 24.경 900만 원, 2011. 4. 6.경 5,000만 원, 2011. 4. 8.경 5,000만 원 합계 1억 5,000만 원이 위와 동일한 방법으로 공소외 10과 피고인 3을 순차 거쳐 공소외 9에게 전달되었다 주31) . ㈏ 판단 1) 대가관계의 판단 기준 여기서 문제 되는 대가관계는 피고인 1의 후보 사퇴행위와 그 이후에 제공된 2억 원이 급부와 보수 또는 반대급부로서의 실체를 가졌는지에 의하여 결정된다 주32) . 이는 2억 원의 명목 여하와 상관없이, ① 사퇴한 후보자와 금품제공자의 관계, ② 사퇴한 후보자의 후보 사퇴행위로 금품제공자가 얻은 이익이 있는지 여부, ③ 금품의 다과, ④ 금품을 제공·수수한 시기와 경위 등 ‘객관적 요소’에 의하여 정하여진다. 다만 검사는 대가관계와 관련하여 피고인 2가 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 그 무렵부터 인식하고 있었고 그 합의에 대한 이행으로 피고인 1에게 2억 원을 지급하였다고 주33) 주장하고 있으므로 이에 관하여 먼저 살펴본다. 2) 피고인 2가 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 그 무렵부터 인식하거나 승인하였는지 여부 앞에서 언급한 것처럼, 공직선거법 제232조 제1항 제2호에서 정한 대가관계가 인정되기 위해서는 금전 등 제공 전에 ‘한쪽이 사퇴하면 다른 한쪽이 사퇴에 대한 답례로 금전 등을 주기로 하는 합의’가 있어야만 하는 것은 아니다. 그러나 피고인 2가 위 합의를 인식하거나 승인하였는지의 문제는 피고인 2에 대한 양형의 조건일 뿐만 아니라 2억 원과 후보 사퇴행위 사이의 ‘대가관계’로 바로 연결될 수 있는 중요한 의미를 내포하고 있으므로, 아래에서는 ‘엄격한 증명의 기준’을 가지고 판단하기로 한다. 이 사건 공소장에는 피고인 1, 2가 2억 원을 주고받은 경위와 관련하여 ‘2010. 5. 19. 후보 단일화 당시 피고인 1과 피고인 2 사이에 피고인 1이 피고인 2에게서 선거비용 보전 명목으로 7억 원을 지급받기로 하는 합의가 있었고, 그 합의 이행 명목으로 2억 원을 제공하였다.’고 명시되어 있어서, 피고인들은 원심에서 후보 단일화 당시 피고인 1과 피고인 2 사이에 이러한 금전 지급 합의가 없었다고 맹렬히 다투었고, 이 법원에서도 금전 지급 합의가 존재하지 아니한다는 전제에서 2억 원과 후보 사퇴행위 사이의 대가성을 인정할 수 없다고 주장하고 있다. 그런데 검사는, ① 피고인 1 측과 피고인 2 측이 2010. 5. 15.경 후보 단일화를 위하여 만났던 점, ② 피고인 2가 2010. 5. 18. ‘ △△△’ 식당과 ‘ □□□□’ 카페에서 피고인 1을 만나 경제적 지원을 약속하였던 점, ③ 피고인 2는 2010. 5. 18. 저녁 피고인 1 측에서 선거비용 보전 명목으로 7억 원 이상의 돈을 요구한다는 사정을 알면서도 전화로 피고인 1에게 후보 단일화를 하자고 적극적으로 요청하고, 2010. 5. 19. 아침에도 후보 단일화를 제안하였던 점, ④ 공소외 6, 5는 2010. 5. 19. 피고인 2와 점심을 같이 한 직후에 점심 장소인 ‘ ◁◁’에서 매우 가까운 거리에 있는 ‘ ◇◇◇’ 찻집에서 공소외 4를 만나 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 한 점, ⑤ 공소외 5는 이러한 합의 직후 피고인 2에게 합의 사실을 보고한 점, ⑥ 공소외 5는 합의 후 공소외 4에게 전화를 걸어 피고인 2도 동의하였다는 취지의 말을 한 점, ⑦ 피고인 1이 2010. 8. 19. 피고인 2의 교육감 집무실에 찾아가 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 이행하라고 하면서 참모들에게 확인해보라고까지 하였으나 그 즉시 이를 확인하지 아니한 점, ⑧ 피고인 2 측은 2010. 8.경부터 공소시효를 염두에 두고 지급시기를 계속 늦추면서 피고인 1과 금액을 조율한 점 등에 비추어, 피고인 2는 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의 당시에 보고를 받아 위 합의 내용을 알고 있었다고 주장한다. 무릇 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없는 단계에 이르러야 가능할 것인데, 검사가 주장하는 사정들을 종합하여 보면 피고인 2가 2010. 5. 29.자 금전 지급 합의 당시 공소외 5 등으로부터 보고를 받아 그 내용을 알고 있지 않았는가 하는 강한 의심이 들기도 한다. 그러나 앞의 사실들에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1과 피고인 2가 2010. 5. 중순경 ‘ ○○○’ 호텔에서 만나 논의를 한 것은 주로 ‘단일화 방식’에 관한 것이고, 금전 지급에 관한 것이 아니었던 점 주34) , ② 피고인 2가 ‘ △△△’ 식당와 ‘ □□□□’ 카페에서 ‘ 피고인 1이 경제적 곤궁에 빠진다면 진영이 가만히 보고만 있겠느냐.’라는 취지의 말을 하기는 하였으나, 정작 피고인 2는 이 말이 포괄적인 경제적 지원을 해주겠다는 의미가 아니었다고 하고 있고 주35) , 공소외 12도 2010. 5. 18. 이전에 피고인 1 측과 협상안을 만드는 과정에서 피고인 2가 i) 선거비용 보전을 위하여 돈을 줄 수는 없고, ii) 선거과정에서 쓴 비용은 후보자 책임으로 하는 것이 원칙이며, iii) 상대방 후보가 계약을 한 것이 있으면 합법적인 승계가 가능한 범위 내에서 편의를 봐주는 것을 협상의 원칙으로 삼았다고 진술하고 주36) 있어서 피고인 2가 위와 같이 피고인 1에게 한 말은 합법적인 범위 내에서 도와주겠다는 의미로 해석될 수 있는 점, ③ 피고인 2가 2010. 5. 18. 밤에 피고인 1에게 전화한 것은 피고인 1의 재정 상태가 좋지 않다는 공소외 12의 말을 듣고 피고인 1의 사퇴를 압박하기 위하여 전화하였을 수도 있고, 그 다음 날 후보 단일화를 제안한 것도 같은 맥락에서 볼 수 있는 점, ④ 피고인 2가 2010. 5. 19. 점심을 공소외 5, 6과 같이하였으나, 그 자리는 ♤♤♤신문사 기자들을 만나 피고인 2에게 우호적인 기사를 게재해 달라고 부탁하기 위하여 마련된 것이었지, 공소외 4 등과의 단일화 합의를 앞두고 대책을 숙의하려고 모인 곳은 아니었던 점 주37) , ⑤ 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의 직후 공소외 6은 공소외 5에게 피고인 2에게 합의 내용을 알리지 말라고 하였고, 공소외 5도 피고인 2에게 단지 ‘ 피고인 1이 조건 없이 사퇴하기로 하였다.’고 보고하였다고 진술하고 있는 점, ⑥ 공소외 4는 피고인 2가 동의하였다는 취지로 공소외 5가 말하였다고 진술하기는 하였으나 주38) , 공소외 5는 그런 말을 한 적이 없다고 부인하고 있고 주39) , 설령 공소외 5가 공소외 4에게 위와 같은 말을 하였다고 하더라도 피고인 2에게 부담될까 봐 금전 지급 합의 사실도 알리지 않은 공소외 5로서는 공소외 4에게 거짓으로 진술하였을 가능성도 배제할 수 없는 점, ⑦ 피고인 2는 피고인 1이 밑도 끝도 없이 약속을 이행하라고 하며 계속 일방적인 이야기만 하길래 알아들을 수 없었다고 하고 있고 주40) , 교육감 취임 후부터 정신없이 일해오던 주41) 중이라고 하고 있음에 비추어 자신이 이해하지 못하는 피고인 1의 문제 제기에 대해 무시하거나 심각하게 받아들이지 않았을 수도 있는 점, ⑧ 피고인 2는 2010. 10. 중순경 공소외 7의 보고와 2010. 10. 20.경 ‘ ▽’ 음식점, 2010. 10. 23.경 ‘ ◎◎’ 음식점에서 공소외 5와의 대화, 2010. 11. 초순경 ‘ ◁◁’에서 공소외 6과의 대화 등을 통하여 공소외 4와 공소외 5, 6 간의 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의 내용을 파악하게 되었고 그때부터 피고인 3과 공소외 7을 시켜 피고인 1의 오해를 풀기 위하여 노력하였던 사실에 비추어 피고인 2가 다분히 공소시효를 의식하여 2010. 8.경부터 계속 금전 지급시기를 늦춰왔다고 볼 수만은 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제시하는 정황사실만으로는 피고인 2가 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의 당시에 보고를 받아 위 합의 내용을 알고 있었거나 그 무렵 위 합의를 승인하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 구체적 검토 결국 이 사건에서 대가성에 관한 논의의 핵심은 피고인 1의 후보 사퇴행위와 그 후 피고인 2가 교부한 2억 원 사이의 대가관계를 인정할 수 있는지 주42) 여부이다 주43) . 가) 사퇴한 후보자와 금품 제공자의 관계 피고인 1은 자신과 피고인 2 사이에 부조가 필요한 ‘특수한 관계’가 성립하였기 때문에 이에 기한 부조는 자신의 후보 사퇴행위와 무관하다고 하고, 피고인 2는 자신과 피고인 1 사이에 있었던 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의와 관련한 심각한 오해가 해소된 후 특별한 동정심과 너그러움에 기인하여 부조를 한 것이지, 후보 사퇴에 대한 대가로 준 것이 아니라고 주장한다. 그러나 ① 피고인 1과 피고인 2는 2010. 3. 초순경 ‘서울특별시 민주진보 교육감 후보 범시민 추대위원회’에서 후보 경선 방식을 논의할 때 처음 만났고, 그전에는 서로 교분이 없었던 점 주44) , ② 피고인 1은 피고인 2가 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 보고받아 알면서도 약속한 2억 원을 주지 않는다고 오해하여 2010. 8. 19. 교육감 집무실에 찾아가 ‘합의 사항을 이행하라.’고 항의하였고, 피고인 2도 ‘무슨 말을 하는 거냐.’고 대꾸하면서 서로 고함을 지르는 일까지 있었던 점, ③ 피고인 1과 공소외 4, 13이 2010. 9. 초순경 만난 자리에서 공소외 4가 피고인 1에게 피고인 2를 압박하기 위한 방법으로는 i) 기자회견을 하여 폭로하는 방법, ii) 공소외 6을 통해 압박하는 방법이 있다는 말까지 하였고, 피고인 1도 ‘기자회견을 할 거야.’라는 말도 한 점 주45) , ④ 2010. 10. 초순경 피고인 2가 위 합의를 이행하지 않는다는 말이 국회의원의 귀에까지 들어간 점, ⑤ 2010. 11. 초순경 ‘ ◁◁’ 음식점에서 피고인 1은 피고인 2에게 ‘위선자’라고 하며 격렬하게 비난한 점, ⑥ 피고인 1은 2010. 11. 17.과 2010. 11. 19. ‘ ▷▷’ 식당에서 피고인 3, 공소외 7을 만난 자리에서 ‘ 피고인 2가 위 합의에 대한 책임을 회피하면 그냥 있지 않겠다.’고 말한 점, ⑦ 2010. 11. 23. ‘ ▷▷’ 식당에서 피고인 1의 선배인 공소외 18이 ‘약속한 것을 빨리 이행해달라.’고 말한 점, ⑧ 2010. 11. 28.자 모임에서 피고인 1과 피고인 2의 사이가 좋아지기는 하였으나, 피고인 1은 2010. 12.경 피고인 3이 제시한 1억 원을 너무 적다며 거절하였고, 그 후 피고인 3에게 3억 원을 요구하였으며, 이어진 피고인 3의 2억 원 제안에 마지못해 응하였던 점 등을 고려하면, 피고인 1과 피고인 2의 갈등 관계는 장기간에 걸쳐 심각한 상태였고, 비록 이를 불식하려는 노력이 있기는 하였지만, 구체적인 금전 액수와 관련하여 완전한 합의에 이르지 못함으로써 양자 사이의 갈등 관계가 완전하게 해소되었다고 보기 어렵다. 이렇듯 피고인 1과 피고인 2 사이에 ‘대가 없는 선의의 부조’가 가능한 특수한 관계를 인정할 수 없으므로, 피고인 1, 2의 위 주장은 이유 없다. 나) 후보 사퇴행위로 금품제공자가 얻은 이익이 있는지 여부 피고인 1은 자신의 후보 사퇴로 피고인 2가 ‘후보 단일화’라는 정치적 이익을 얻었지만 2억 원과는 무관하다고 주장하고, 피고인 2는 그 당시 피고인 1을 지지한 유권자층이 보수 성향이어서 피고인 1의 후보사퇴로 얻은 이익은 미미하였다고 주장한다. 그러나 ① 피고인 2는 2010. 5. 18. 밤에 피고인 1에게 전화하여 후보 단일화의 압박을 가하면서 피고인 1이 사퇴만 해준다면 ‘승리는 떼놓은 당상’이라고 생각하였던 점 주46) , ② 공소외 6도 그 당시 피고인 2의 인지도가 낮아 후보 단일화는 이 사건 선거에서 굉장히 중요한 관건이었다고 진술하고 있는 점 주47) , ③ 피고인 1은 2010. 5. 19. 18:30경 환경재단 ☆☆☆ ☆☆ 홀의 기자회견장에서 후보 사퇴 의사를 공식적으로 밝히면서 ‘ 공소외 22 전 교육감이 망가뜨린 서울교육을 살리기 위해 피고인 2로 후보를 단일화한다.’고 발언하였고, 피고인 2가 피고인 1과 손을 맞잡는 모습이 ‘민주진보진영 후보 단일화’라는 내용의 기사와 함께 언론을 통해 방송·보도된 점 주48) , ④ 2010. 5. 20. 피고인 2의 인터넷 블로그에 ‘ 피고인 2- 피고인 1 후보 단일화에 대한 입장’이라는 제목의 글이 게재되었고, 피고인 1은 자신의 인터넷 사이트에 ‘서울시 교육감 후보직을 사퇴함으로써 피고인 2 후보와 교육감 후보 단일화를 이뤄냈다. 민주진영 최후 단일 후보가 되신 피고인 2 후보께 축하를 드리며, 곽 후보의 당선을 위하여 제가 할 수 있는 나름대로 노력을 다하려고 합니다.’라는 내용의 글을 게재한 점 주49) , ⑤ 후보 단일화 이전인 2010. 5. 17. 방송사에서 발표한 여론조사에서 보수 성향의 공소외 1 후보가 지지율 7.0%로 1위를, 피고인 2가 지지율 6.7%로 2위를 한 반면, 단일화 이후인 2010. 5. 27. 한국 갤럽에서 공개한 여론조사에서 피고인 2가 지지율 11.8%로 1위를 차지하였고, 보수·중도 성향의 공소외 1 후보가 지지율 8.6%, 공소외 2 후보가 지지율 6.8%, 공소외 3 후보가 지지율 6.6%를 얻는 데 불과하였던 점 주50) , ⑥ 피고인 1은 피고인 2 선거사무소의 공동 선거대책본부장으로 활동하며 2010. 6. 2. 선거 당시 피고인 2의 옆자리에서 개표상황을 지켜보기도 한 점 주51) , ⑦ 피고인 2는 득표율 1.1%의 근소한 차이로 보수 진영 후보인 공소외 1을 누르고 당선된 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인 2는 피고인 1의 후보 사퇴로 언론 보도를 통해 진보진영의 단일후보로 부각됨으로써 인지도를 높일 수 있었고, 그 결과 보수·중도 성향의 후보들을 제치고 교육감으로 당선될 수 있었던 것으로 보인다. 따라서 피고인 1의 후보 사퇴로 피고인 2가 향유한 정치적 이익은 결코 가볍다고 할 수 없으므로, 피고인 1, 2의 위 주장은 이유 없다. 다) 금품의 다과 피고인 1은 2억 원은 피고인 2가 여러 사정을 고려하여 정한 금액이고, 위 돈으로도 자신의 채무를 변제하기에 부족한 액수였다고 주장하고, 피고인 2는 피고인 1이 처한 경제적 곤궁에서 벗어나게 하기 위한 불가피한 액수였다고 주장한다. 그런데 ① 2억 원은 사회통념상 의례적으로 주고받을 수 있는 액수를 훨씬 상회하는 점, ② 피고인 2도 ‘자신이 교육감으로 당선되지 않았다면 피고인 1이 사퇴하여 굉장히 어려운 형편에 있다는 이야기를 들었더라도 100만 원 정도 냈을 것이다.’라고 진술하고 있는 점 주52) , ③ 피고인 2는 ‘자신의 자산규모로 볼 때 2억 원은 굉장히 벅찬 금액’이라고 주53) 진술하고 있고, 실제로 2억 원 중 1억 원을 지인에게서 주54) , 5,000만 원도 친척으로부터 차용하는 등 어렵게 마련하였던 점, ④ 피고인 3도 피고인 2를 설득하면서 ‘ 피고인 1이 요구하는 금액이 비록 큰돈이지만 선거 빚이라는 맥락을 감안하자.’고 말한 주55) 점 등을 고려하면, 비록 2억 원이 피고인 1의 선거 부채를 변제하기에 다소 부족하였다고 하더라도, 2억 원은 사회통념상으로 보나, 2억 원을 마련하는 사람의 입장에서 보나, 또 그 2억 원을 전달하는 사람의 입장에서 보나 모두 ‘의례성’을 벗어나 ‘대가성’을 인정할 만큼 큰 금액에 해당한다. 따라서 피고인 1, 2의 위 주장도 이유 없다. 라) 금품을 제공·수수한 시기와 경위 피고인 1과 피고인 2는, i) 후보 사퇴 후 9개월이 경과된 시점에서야 비로소 금전이 제공되었고, ii) 이러한 금전 제공도 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의와 무관하게 선의의 부조 차원에서 이루어진 것이어서 대가성이 없다고 주장한다. 먼저 금품 제공·수수의 시기에 관하여 보건대, ① 피고인 2가 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의가 존재함을 알게 된 2010. 10. 중순경부터 2011. 2. 19. 피고인 1에게 처음 금전을 제공할 때까지 약 4개월이 경과된 것에 불과한 점, ② 2010. 12. 말경에 이르러서야 피고인 2가 피고인 1에게 제공할 금액이 2억 원으로 확정된 점, ③ 피고인 2와 처 공소외 8은 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지 지인 등으로부터 돈을 차용하거나 현금화하는 방법으로 어렵게 합계 2억 원을 마련한 점, ④ 피고인 2는 2011. 2. 19.경부터 2011. 4. 8.경까지 돈이 마련되면 수시로 피고인 3을 통하여 공소외 9에게 제공한 점 등을 종합하여 보면, 비록 후보 사퇴 후 금전이 지급되기까지 9개월이나 걸렸다 하더라도, 이는 피고인 1과 피고인 2 사이의 오해가 해소되고, 2억 원이라는 큰돈이 마련되기 위하여 불가피하게 소요된 시간으로 볼 수 있다. 다음으로 금품 제공·수수의 경위에 관하여 보건대, ① 피고인 1은 2010. 8. 19.부터 2010. 11. 23.까지 수차례에 걸쳐 피고인 2나 피고인 3, 공소외 7 등에게 금전 지급을 요구한 점, ② 그런데 피고인 1은 2010. 11. 17.과 2010. 11. 19. 피고인 3과 공소외 7을 만나 대화를 나눈 뒤 피고인 2가 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 몰랐을 수도 있겠다고 생각하여 2010. 11. 23. 이후부터 피고인 2 측에게 위 금전 지급 합의의 이행을 더는 요구하지 아니한 점 주56) , ③ 피고인 1은 2010. 12.경 피고인 3과 제공받을 금액에 대해 논의할 때 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의 내용인 5억 원이 아닌 3억 원을 지급하여 달라고 요구한 점, ④ 피고인 2는 2억 원이 자신의 자산규모로 볼 때 굉장히 벅찬 금액임에도 ‘여러 사람을 살리고 교육감직에 누를 끼치지 않기 위하여’ 그 돈을 피고인 1에게 지급하기로 하였다고 진술하고 있는 점 주57) , 한편 ⑤ 피고인 1은 2011. 2. 초순경 공소외 9를 만난 자리에서 ‘상대 후보 측에서 선거비용을 보전해 주기로 했다.’라는 말을 한 점, ⑥ 피고인 1은 피고인 2로부터 2억 원을 받을 때 ‘단일화 합의금은 아니더라도 자신이 사퇴하였으니까 진보진영에 부채가 있어서 주나 보다.’라고 생각하였던 주58) 점 등을 종합하면, 비록 피고인 1과 피고인 2가 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의의 이행으로서 2억 원을 주고받지는 않았지만, 피고인 2는 후보자를 사퇴함으로써 채무초과상태에 빠진 피고인 1을 도와주고 향후 자신의 교육감직을 보전하기 위하여 금전을 제공하였고, 피고인 1은 자신의 사퇴로 말미암아 피고인 2가 교육감에 당선되었으니 피고인 2 주59) 측에서 부채의식을 가지고 도와준다고 생각하며 2억 원을 수수하였던 것으로 보인다. 따라서 사퇴 후 최초 금전 지급 시점까지 9개월이 지났고, 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의의 이행으로서 2억 원을 주고받지는 않았다고 하더라도, 위 돈은 여전히 피고인 1의 후보 사퇴행위와 대가관계에 있다고 할 것이다. 그러므로 피고인 1, 2의 위 주장 역시 이유 없다. ⑵ 대가성의 인식 관련 공직선거법 제232조 제1항 제2호와 관련한 ‘대가성의 인식’이란 범의의 핵심을 이루는 행위자의 주관적 요소라 할 수 있다. ㈎ 피고인 1의 대가성 인식 여부 피고인 1은 피고인 2가 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 알지 못하였다는 점을 확인한 후부터는 위 합의의 이행을 요구하지 않았고, 진보진영의 도의적 책무로 도와준다는 피고인 3의 제안을 수락하여 2억 원을 받았을 뿐이므로, 피고인 1에게 범의인 대가성의 인식이 없었다고 주장한다. 그러나 ① 피고인 1은 2010. 8. 19.부터 2010. 11. 23.까지 줄기차게 피고인 2 측으로부터 금전을 제공받기 위하여 노력한 점, ② 비록 2010. 11. 23. 이후에는 위 금전 지급 합의의 이행을 요구하지는 않았으나, 피고인 3과 공소외 7이 2010. 11. 19.경 이미 피고인 1을 도울 방법을 찾아보겠다고 하여 피고인 1로서는 더는 위 합의를 언급할 필요가 없었던 점 주60) , ③ 피고인 1은 2011. 1.경에서야 비로소 위 금전 지급 합의의 이행으로 돈을 받는 것을 포기하였지만, 여전히 명목이야 어떻든 돈만 받으면 된다고 생각하고 있었던 점 주61) , ④ 피고인 1은, 비록 피고인 3이 진보진영의 도의적인 책임 차원에서 도와주겠다고 하였으나 실제로 도와준 것도, 도와줄 이유도 없었고, 오히려 자신이 후보를 사퇴하였기 때문에 피고인 2가 교육감에 당선될 수 있었으므로 진보진영에서 자신에게 빚을 지고 있었다고 진술하고 있는 점 주62) , 한편 ⑤ 피고인 1은 2010. 5. 18. ‘ △△△’ 한식당과 ‘ □□□□’ 카페에서 피고인 2와 후보 단일화 협상을 하였고, 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의도 2010. 11. 19.경까지 피고인 1과 피고인 2 사이에 체결된 단일화 합의로 인식하고 있었던 점, ⑥ 피고인 1이 2010. 12.경에서 2011. 1.경 사이 공소외 7이나 피고인 3을 수차례 사적으로 만나 ‘경제적인 문제를 해결해 주어야 한다.’라고 말하였는데, 그 자리에서 공소외 7은 ‘ 피고인 2에게 전달하겠다.’고 대답하기도 하였던 점 주63) , ⑦ 피고인 1은 2011. 2. 초순경 공소외 9에게 ‘상대 후보 측’에서 선거비용 보전을 위해서 돈을 주기로 했다고 말한 점 등을 종합하면, 피고인 1이 2010. 11. 23. 이후 위 금전 지급 합의의 이행을 요구하지 아니하였다고 하더라도 여전히 자신의 후보 사퇴에 대한 대가로 금전을 받을 생각을 하고 있었고, 금전을 제공하는 상대방도 피고인 3이나 소위 ‘진보진영’이 아닌 피고인 2로 특정하여 인식하고 있었다고 보아야 한다. 따라서 피고인 1의 위 주장은 이유 없다 주64) . ㈏ 피고인 2의 대가성 인식 여부 피고인 2는 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의와 무관하게 진보진영의 도의적 책무로 피고인 1을 도와준 것이므로 피고인 2에게 범의로서 대가성의 인식이 없었다고 주장한다. 그런데 ① 피고인 1은 2010. 8. 19.부터 2010. 11. 23.까지 수차례에 걸쳐 피고인 2 측에게 금전을 지급하라는 요구를 하였던 점, ② 피고인 2는 2010. 10. 중순경 공소외 7을 통해 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의의 존재를 알게 된 후 2010. 12.경까지 피고인 3, 공소외 7을 시켜 피고인 1의 오해를 불식하고자 노력하였던 점, ③ 피고인 2는 2010. 12.경, 위 금전 지급 합의와는 별개로, 후보자를 사퇴함으로써 심각한 주65) 채무초과상태에 빠진 피고인 1을 도와주고 향후 자신의 교육감직을 보전하기 위하여 2억 원을 피고인 1에게 지급하기로 한 점, ④ 피고인 2도 ‘자신이 교육감으로 당선되지 않았다면 피고인 1이 사퇴하여 굉장히 어려운 형편에 있다는 이야기를 들었더라도 100만 원 정도 냈을 것이다.’라고 진술하고 있고, 그 당시 피고인 1의 후보 사퇴가 2010. 6. 2. 선거에서 피고인 2가 교육감으로 당선될 수 있었던 주요 원인 중의 하나로 인식하고 있었던 점, ⑤ 2억 원은 사회적 통념상 대가 없이, 그것도 피고인 2 자신이 아닌 ‘진보진영’의 도의적 책무의 이행으로써 1인이 제공하기에는 지나치게 많은 액수이고, 피고인 2도 2억 원이 굉장히 벅찬 금액이었다고 진술하고 있는 점, ⑥ 피고인 3은 2010. 12.경 피고인 1에게 돈을 주자고 피고인 2를 설득하면서 피고인 1이 요구하는 금액이 비록 큰돈이지만 ‘선거 빚’이라는 맥락을 감안하자고 말하였던 점, ⑦ 피고인 2는 피고인 1에게 1억 원만 주려고 하였으나, 피고인 1이 최소 3억 원을 요구한다는 말을 듣고 부득불 2억 원으로 금액을 올려서 지급하기로 한 점, ⑧ 위 2억 원은 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의 내용 중 피고인 1이 2010. 8.까지 필요하다고 한 긴급 자금 1억 5,000만 원에 5,000만 원을 더하여 산정된 액수인 점 주66) , ⑨ 피고인 2가 2011. 4. 초순경 피고인 1을 만난 자리에서, 당시는 공소외 9가 피고인 3으로부터 2011. 4. 6.자 5,000만 원과 2011. 4. 8.자 5,000만 원을 건네받아 피고인 1에게 전달하고 있던 도중이었음에도 서울교육발전자문위원회 부위원장직을 장담할 수 없다는 말을 하자, 피고인 1은 금전을 제공하고 있는 피고인 2에게 도리어 강하게 화를 내기까지 한 주67) 점 등을 고려하여 보면, 비록 2억 원이 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의와 무관하다고 하더라도, 피고인 2는 위 돈을 피고인 1의 후보 사퇴행위에 대한 대가로서 지급한다는 사정을 충분히 인식하였던 것으로 보인다. 따라서 피고인 2의 위 주장도 이유 없다. ㈐ 피고인 3의 대가성 인식 여부 피고인 3은 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의와 무관하게 진보진영의 도의적 책무로 도와준 것이므로 피고인 3에게 대가성의 인식이 없었다고 주장한다. 그러나 ① 피고인 3은 2010. 10. 20.경 ‘ ▽’ 음식점과 2010. 10. 23.경 ‘ ◎◎’ 음식점에서 공소외 5가 피고인 2에게 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의에 관하여 이야기하는 것을 들었던 점, ② 피고인 2는 2010. 10. 말경에서 2010. 11. 초순경 사이 피고인 3에게 후보 단일화 당시 공소외 5가 피고인 1에게 금전을 지급하겠다고 약속해 준 일로 오해를 받고 있고 피고인 1이 격앙되어 있으니, 공소외 7과 함께 피고인 1을 만나 오해와 원망을 풀어달라고 부탁한 점, ③ 2010. 11. 17.과 2010. 11. 19. 피고인 1이 피고인 3, 공소외 7에게 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의에 관하여 설명하고 후보 사퇴로 채무초과상태에 빠져 있다고 하자, 피고인 3, 공소외 7은 피고인 2가 위 합의를 승인하지도 않았고 합의 사실을 알지도 못하였다고 옹호하면서도, 앞으로 피고인 1을 도울 방법이 있는지 찾아보겠다고 한 점, ④ 피고인 3은 2010. 12.경 피고인 1의 경제적 곤궁함을 알게 되자 피고인 2를 설득하면서 피고인 1이 요구하는 금액이 비록 큰돈이지만 ‘선거 빚’이라는 맥락을 감안하여 돈을 주자고 하였던 점, ⑤ 피고인 3은 2011. 1. 말 또는 2011. 2. 초순경 피고인 1에게 돈을 주겠다고 하면서 ‘조심해야 한다.’고 당부하기도 한 점 주68) , 등을 종합하여 보면, 비록 2억 원이 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의와 무관하다고 하더라도, 피고인 3은 피고인 2가 피고인 1의 후보 사퇴행위에 대한 대가로서 위 돈을 지급한다는 사정을 충분히 인식하면서 피고인 1 측에게 전달하였던 것으로 보인다. 따라서 피고인 3의 위 주장 역시 이유 없다. 다. 기대가능성 부분 피고인 1은 2억 원을 받을 당시 경제적으로 매우 곤궁한 상태였고, 2억 원은 선의의 부조금이었으므로 이를 거절하는 것은 불가능에 가까웠다고 주장한다. 형사법상 ‘기대가능성’이란 행위 당시의 구체적 사정에 비추어 보아 행위자에게 위법행위 대신에 적법행위로 나아갈 것을 기대할 수 있는 것을 말한다. 따라서 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황에서 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 기대가능성 유무를 판단하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 등 참조). 피고인 1이 2억 원을 받을 당시 약 12억 원의 채무를 부담하고 있었고 그 중 6억 원 내지 7억 원 정도가 이 사건 선거로 인한 부채였던 주69) 점 주70) 은 인정되나, 평균인의 관점에서 볼 때 피고인이 많은 채무를 부담하고 있다고 하여 곧 그 피고인에게 적법행위를 할 기대할 가능성이 전혀 없다고 볼 수 없고, 또한 현행법이 개인이 채무초과상태에 빠졌을 경우 일정한 요건하에서 회생절차개시의 신청이나 파산신청을 할 수 있게 하고 있음에( 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제34조, 제294조 등 참조) 비추어 보면, 피고인 1이 경제적 곤궁 상태에서 벗어나기 위하여 위법하게 2억 원을 받은 행위가 위 피고인이 취할 수 있는 유일한 수단 또는 최후의 수단으로 평가될 수도 없다. 따라서 피고인 1의 위 주장은 이유 없다. 라. 공소시효 부분 피고인 1은 공직선거법 제268조 제1항 주71) 의 ‘선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월’이라는 부분은 당해 선거일부터 6개월 이내에 행하여진 범죄에 대해서만 적용되어야 한다고 주장한다. 그러나 ① 공직선거법 제268조 제1항이 ‘선거일 후에 행하여진 범죄’라고 규정하고 있고 그 범죄의 발생시점에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 점, ② 선거의 공정성에 대한 국민의 신뢰를 저해하는 범죄행위를 한 경우 범죄 발생시점에 제한을 두지 않고 이를 처벌할 형사정책적 필요가 있는 점, ③ 이처럼 공소시효와 관련하여 범죄 발생시점에 제한을 두지 않더라도 처벌 근거 규정인 공직선거법 제232조 제1항 제2호와 관련하여 ‘금품 등을 제공·수수한 시기’가 선거일부터 장기간이 경과한 후에 이루어진다면, 앞에서 살펴본 것과 같이, 그 대가성을 인정하기 쉽지 않아 범죄행위 자체가 성립되지 않을 수 있으므로, 이처럼 법문에 충실하게 공소시효 규정을 해석하더라도 이로 말미암아 처벌 대상이 무한정 확대되는 결과를 낳는 것은 아니라는 점 등을 고려하면, 공직선거법 제268조 제1항을 제한적으로 해석해야 한다는 위 주장은 타당하다고 할 수 없고, 그 결과 피고인 1의 금전 수수 행위에 대하여 공소시효가 완성되었다고 보기 어렵다. 마. 서울교육발전자문위원회 부위원장직 제공·수수 부분 ⑴ 검사의 주장 ① 피고인 2는 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의의 이행으로 피고인 1에게 서울교육발전자문위원회 부위원장직을 제공하였던 점, ② 피고인 2는 피고인 1을 만날 때마다 직 제공에 관한 설명을 해주었던 점, ③ 2011. 4.경에는 피고인 2 측에서 피고인 1에게 부위원장으로 사전에 내정되었다는 통보까지 해준 점, ④ 부위원장 호선 절차가 매우 형식적으로 진행되었던 점 등에 비추어, 피고인 2는 피고인 1에게 후보 사퇴에 대한 대가로 부위원장직을 ‘제공’하였고, 피고인 1은 이를 ‘제공받았다’고 보아야 한다. ⑵ 인정사실 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ㈎ 피고인 2는 2010. 5. 18. 13:00경 ‘ △△△’ 한식당에서 피고인 1과 단일화 논의를 하면서, 피고인 1을 차기 교육감 선거와 ●●●●대학교 총장 선거에서 지원하겠다는 의사를 밝혔으나 피고인 1은 이를 모두 거절하였다. 오히려 피고인 1은 서울특별시 교육청의 자문위원장직을 희망한다는 의사를 밝혔는데, 이에 대하여 피고인 2는 ‘자문위원장으로서 자격이 차고 넘치는 분이다.’라고 화답하였다 주72) . ㈏ 공소외 4와 공소외 5, 6은 2010. 5. 19. 14:00경 ‘ ◇◇◇’ 찻집에서 피고인 2 측에서 피고인 1에게 5억 원을 지급하는 조건으로 후보 단일화를 하자는 내용의 합의를 하였는데, 이러한 합의에는 피고인 2가 피고인 1에게 서울특별시 교육청의 자문위원장직을 제공하기로 하였다는 내용은 없었다. 공소외 4도 피고인 1에게 금전 지급 합의 이외의 다른 내용의 보고를 한 적도 없다 주73) . ㈐ 피고인 1과 피고인 2는 2010. 5. 19. 18:30경 환경재단 ☆☆☆ ☆☆ 홀에서 단일화 사실을 발표하는 기자회견을 하였다. 기자회견 직전 공소외 14, 11, 23, 공소외 24 스님 등 시민사회단체 원로들과 피고인 2, 피고인 1이 만나 후보 단일화 사실을 확인하는 자리에서 피고인 2는 피고인 1과 정책연대를 하기로 약속하였다 주74) . ㈑ 피고인 1이 2010. 8. 19.경 교육감 집무실에 찾아가 피고인 2에게 ‘정책자문기구를 어떻게 만들 예정이냐.’고 묻자, 피고인 2는 ‘너무 바빠서 엄두를 못 내고 있는데 시간이 좀 걸릴 것 같다.’고 대답하였다 주75) . ㈒ 피고인 2는 2010. 9. 16.경 종로구에 있는 ‘ ◈◈◈’ 식당에서 피고인 1, 공소외 6을 만난 자리에서 피고인 1에게 ‘정책기구를 만드는데 시간이 걸리고 있다. 내년 3월에 출범시키려 하는데 피고인 1을 부위원장으로 모시고 싶다.’고 말하였다 주76) . ㈓ 피고인 2는 2010. 9.경부터 2010. 11.경 사이 진보진영 시민단체 사람들에게 몇 차례 서울시교육청의 정책자문기구 부위원장으로 피고인 1이 적합하다는 말을 하였다 주77) . ㈔ 피고인들은 2010. 12. 11. 예술의 전당에 있는 ‘ ◐◐◐’ 식당에서 함께 만나 식사를 하였다. 그 자리에서 피고인 2는 피고인 1에게 ‘현재 서울시교육청의 정책자문기구를 설계하고 있다.’고 말하였다 주78) . ㈕ 서울특별시의회는 2011. 2. 23.와 2011. 2. 25. 교육위원회 회의와 본회의에서 서울시교육청의 정책자문기구와 관련한 조례를 의결하면서 부위원장 선출 방식을 애초 입법예고안의 ‘교육감 지명’ 방식과 달리 ‘호선’ 방식으로 변경하여 의결하였다 주79) . ㈖ 피고인 2가 2011. 4. 초순경 세검정 부근 장어구이 식당에서 피고인 1 피고인 1에게 ‘관련 조례가 서울특별시의회를 통과하는 과정에서 내용이 변경되어 위원장과 부위원장의 선출방식이 위원들의 호선으로 바뀌었기 때문에 피고인 1이 부위원장이 되지 않을 수도 있다.’라는 취지로 설명하자, 피고인 1이 화를 내며 항의하였다. 그 후 피고인 1은 그 자리에 있던 사람으로부터 전화를 받았는데, 그 사람은, 피고인 1이 식당을 먼저 나간 후에 식사 자리에 참석한 사람들이 피고인 2에게 피고인 1을 부위원장으로 예우해야 한다는 말을 하였다고 알려주었다 주80) . ㈗ 서울시교육청의 정책기획담당관실과 교육감 비서실은 2011. 5. 하순경부터 2011. 6. 초순경 사이에 정책자문기구인 서울교육발전자문위원회 자문위원을 선정하는 작업을 진행하였다. 당시 정책기획담당관실에서는 67명의 인력풀을 작성하였고, 비서실에서는 그 중 30여 명을 자문위원 후보로 피고인 2에게 보고하였으며, 피고인 2는 그 중 27명을 자문위원으로 선정하였는데, 위 27명 중 2명이 자문위원직을 고사하여 결국 25명이 자문위원으로 위촉되었다. 피고인 1은 위 25명에 포함되어 자문위원으로 위촉되었다 주81) . ㈘ 2011. 6. 17. 서울시교육청에서 서울교육발전자문위원회의 첫 번째 회의가 개최되었다. 그 자리에서 자문위원들의 호선 방식으로 위원장과 부위원장이 선출되었는데, 자문위원 공소외 25의 추천으로 공소외 26이 위원장으로, 자문위원 공소외 15의 추천으로 피고인 1이 부위원장으로 각 선출되었다 주82) . ⑶ 판단 비록 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의에는 공사의 직 제공에 관한 내용이 들어있지 않고 단일화 기자회견 직전에 피고인 1과 피고인 2가 원로들 앞에서 약속한 ‘정책연대’에 관하여 구체적으로 합의한 내용이 무엇인지 분명하지는 않으나, ㉠ 피고인 2는 피고인 1에게 2010. 5. 18. ‘ △△△’ 식당에서, 2010. 8. 19. 교육감 집무실에서, 2010. 9. 16.경 ‘ ◈◈◈’ 식당에서, 2010. 12. 11. ‘ ◐◐◐’ 식당에서 각각 피고인 1에게 공사의 직을 제공하려는 의사를 피력하거나 정책자문기구의 추진 과정을 이야기해준 점, ㉡ 피고인 2는 2010. 9.경부터 2010. 11.경 사이에 주위 사람들에게 수차례 정책자문기구 부위원장으로 피고인 1이 적합하다고 언급한 점, ㉢ 피고인 1이 2010. 4. 초순경 장어구이 식당 모임이 끝난 후 피고인 2의 측근으로부터 여러 사람이 피고인 1을 부위원장으로 해야 한다고 말했다는 전화를 받은 점, ㉣ 2011. 6. 17. 회의에서 피고인 1을 부위원장으로 추천한 사람이 피고인 2의 선거사무소에서 공동 선거대책본부장을 역임하였던 공소외 15라는 주83) 점 등을 고려하면, 피고인 2가 공소외 15나 자문위원들에게 영향력을 행사하여 피고인 1에게 공사의 직을 제공하고, 피고인 1은 이를 제공받은 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. 그러나 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 하게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 1996. 4. 12. 선고 94도3309 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결 등 참조). 살피건대, ① 2011. 6. 17. 치러진 서울교육발전자문위원회 위원장과 부위원장의 선출은 관련 조례에 따라 자문위원들의 호선 방식에 의하였던 점, ② 피고인 1을 추천한 공소외 15는 2011. 6. 17. 이전이나 회의 당일 피고인 2 또는 서울시교육청 담당자인 공소외 27, 28 등으로부터 부위원장 추천과 관련하여 언질을 받은 것이 전혀 없었던 점 주84) , ③ 공소외 15는 그 자리에서 위원들의 면면을 보고 교육위원을 3선이나 역임한 피고인 1이 교육전문가로서 가장 적합하다는 판단이 들어 그를 부위원장으로 추천하였고, 공소외 29 교수나 공소외 30 총장 등도 있기는 하였지만 모두 교육전문가는 아니어서 추천하지 아니하였다고 진술한 점 주85) , ④ 서울시교육청에서 서울교육발전자문위원회의 구성을 위한 실무적인 업무를 담당하고 자문위원 인력풀을 작성한 정책기획담당관실의 공소외 27과 위 인력풀을 30여 명으로 줄여 피고인 2에게 보고한 교육감 비서실의 공소외 28은 일치하여, 피고인 2가 서울교육발전자문위원회의 위원장으로 공소외 26을 염두에 두고 있다는 것은 알았지만 부위원장 자리는 중요하지 않았기 때문에 자문위원 선정 과정에서 이를 논의한 사실이 없다고 진술한 점 주86) , ⑤ 자문위원을 선정하고 2011. 6. 17.자 회의를 개최하는 과정에서 작성된 서울시교육청 내부 기안 문서들을 보더라도, 인력풀 명단과 자문위원 명단에 공소외 26은 항상 첫 번째 순번으로 기재되어 있는 반면 피고인 1은 문건마다 60번째 순번, 18번째 순번, 16번째 순번, 3번째 순번 등으로 기재되어 있고, 회의 좌석배치도에도 공소외 26은 피고인 2를 마주 보는 위치에 좌석이 배치되어 있는 반면 피고인 1은 자문위원들 사이에 섞여 있어서 별다른 특색을 찾아볼 수 없는 점 주87) , ⑥ 실제로 2011. 6. 17.자 회의 내용을 녹음한 녹취파일 및 녹취록을 확인해 보더라도 회의 당시 피고인 1이 절차적으로 정상적인 추천과 호선을 거쳐 부위원장으로 선출되는 과정이 확인되는 주88) 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2의 주장대로, 피고인 2는 피고인 1을 자문위원으로 위촉하는 이외에 별다른 노력을 하지 않았고, 자문위원들이 정상적인 절차를 거쳐 피고인 1을 부위원장으로 선출하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 검사가 이 법원과 원심에 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인 2가 피고인 1에게 후보 사퇴에 대한 대가로 부위원장직을 ‘제공’하였고, 피고인 1은 이를 ‘제공받았다’고 보기 어렵다. 그러므로 검사의 위 주장은 이유 없다. 바. 양형부당 부분 ⑴ 피고인 2 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련된 부정을 방지함으로써 국가권력 등의 정당성을 담보하고 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로서, 공직선거법을 위반한 행위에 대하여는 엄정히 처벌할 필요가 있다. 이 사건 범행은 서울특별시 교육감 선거 당시 후보자였던 피고인 1이 후보자를 사퇴하자 경쟁 후보자였던 피고인 2가 피고인 3과 공모하여 후보자를 사퇴한 데 대한 대가로 2억 원을 제공하였고 피고인 1은 이를 수수하였다는 것으로서, 후보자의 피선거권 행사가 자유롭고 공정하게 이루어져야 하고 후보자를 사퇴하는 경우에도 그 사퇴가 명목 여하를 막론하고 사후적으로도 금품과 결부되어서는 안 됨을 선언하고 있는 공직선거법 제232조 제1항 제2호를 정면으로 위반한 행위이다. 이러한 행위는 후보 사퇴를 매개로 금전이 제공·수수됨으로써 후보 사퇴가 행위 이후의 대가수수에 대한 기대에 기인하게 되어 후보자들 사이의 공정한 경쟁과 이를 통한 올바른 선거문화 정착을 저해할 뿐만 아니라 궁극적으로는 유권자의 자유로운 선거권 행사를 방해하고 선거의 공정성과 투명성을 해할 우려가 큰 범죄이다. 헌법 제31조는 우리가 지향하는 문화국가, 복지국가에서 교육이 차지하는 중요성을 염두에 두어 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 선언하고 있다. 또한 교육기본법 제2조는 교육은 모든 국민이 인격을 도야하고 자주적 생활능력과 민주시민으로서 필요한 자질을 갖추게 함으로써 인간다운 삶을 영위하게 하고 민주국가의 발전과 인류공영의 이상을 실현하는 데 이바지함을 목적으로 한다고 규정하고 있다. 이렇듯 현대 사회에서 교육은 인간적인 삶을 누릴 수 있는 수단을 제공할 뿐만 아니라 축적된 지식 또는 이성적이고 문명화된 삶의 형식 안에 사회구성원을 편입시켜 세대와 계층을 초월한 조화와 화합을 도모하고 민주주의의 실현을 가능하게 하는 역할을 하고 있다. 특히 서울특별시 교육감직은 우리나라 교육의 중심지인 수도 서울에서 위와 같은 숭고한 교육의 이념을 현실화할 뿐만 아니라, 약 7조 원에 달하는 막대한 교육 예산을 집행하고 5만 5천여 교원의 인사권을 행사하는 실로 중요한 자리이다. 이렇듯 국가의 백년지대계를 담당하는 교육감을 뽑는 선거에 금품이나 부정이 개입되어서는 절대 안 될 것이다. 물론 ① 피고인 2에게 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의에 직접적인 책임이 있다고 보기 어려운 점, ② 피고인 2는 2010. 8.경부터 2010. 11.경까지 계속된 피고인 1의 금전 지급 요구에 응하지 않았던 점, ③ 그러나 피고인 1을 도와주자는 피고인 3의 설득과 후보를 사퇴함으로써 선거비용도 보전받지 못하여 빚에 허덕이는 피고인 1의 딱한 사정을 고려하며 돈을 지급하는 등 행위의 동기에 참작할 사정이 있는 점, ④ 그동안 대학교수로서, 사회운동가로서 그리고 한 가정의 가장으로서 성실하게 생활하여 온 점, ⑤ 피고인 2에게 별다른 전과가 없는 점 등은 피고인 2에게 유리한 양형 조건이다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이, ① 숭고한 교육의 목적을 실현하고자 하는 교육감을 선출하는 선거에서 후보자를 사후적으로 매수하는 행위는 어떠한 이유로도 정당화될 수 없는 중대한 범죄인 점, ② 피고인 2는 오랫동안 대학에서 법학을 가르쳐온 학자로서 평균인보다 월등한 법률지식과 치밀한 위법성 판단 능력을 갖추고 있었음에도, 피고인 1이 후보자를 사퇴한 데 대한 대가로 금품을 요구하고 있다는 사정을 충분히 인식하면서 측근인 공소외 7의 만류에도 피고인 1에게 돈을 건넨 점, ③ 피고인 2가 피고인 1에게 지급한 2억 원은 역대 공직선거법 위반 사건에 비추어 볼 때 실로 ‘거액’에 해당하는 점, ④ 피고인 2가 2억 원이나 되는 돈을 피고인 1에게 지급한 이유는, 2010. 10. 중순경 자신의 최측근인 공소외 5 등이 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 한 사실을 알고, 비록 자신이 이에 개입하지는 않았지만, 향후 이로 말미암아 피고인 2에게 법률적·정치적 위험요소로 작용할 수 있다고 판단한 후 이러한 불안 요소를 제거하고 자신의 교육감직을 보전하기 위함이었던 점, ⑤ 교육 현장에서 벌어지는 비리에 대해 교육의 염결성을 강조하며 이를 막아야 할 교육감이 오히려 자신의 안위를 위하여 2억 원이나 되는 큰돈을 후보직 사퇴의 대가를 요구하는 자에게 지급한 점 기타 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등을 고려하면, 원심이 피고인 2에게 선고한 형량은 너무 가벼워 부당하다고 판단된다. 따라서 검사의 양형부당 주장은 이유 있다. ⑵ 피고인 1 ① 피고인 1도 ‘후보자 사퇴행위의 불가매수성’을 선언한 공직선거법 제232조 제1항 제2호에 반하여 선거의 공정성과 이에 대한 국민의 신뢰를 현저하게 저해하는 행위를 하였을 뿐만 아니라, 교육위원을 3선이나 역임하고 이제는 교육감이 되고자 하는 사람이 스스로 숭고한 교육의 이념을 퇴색시키고 교육의 염결성에 반하는 행동을 서슴지 않는 등 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, ② 피고인 1은 2010. 8.부터 2010. 11.까지 피고인 2에게 금전 지급을 요구하여 마침내 역대 공직선거법 위반 사건으로는 거액인 2억 원을 제공받은 점, ③ 피고인 1은 위와 같이 수개월에 걸쳐 피고인 2 측에 금전을 지급해 달라고 하면서 관련 문건을 작성하고 합의 내용을 폭로할 듯한 언행을 보이기도 하였으며 상대방 몰래 대화 내용 녹음을 주89) 시도하는 등의 방법으로 자신의 요구를 관철하려 한 점, ④ 피고인 1은 2억 원을 받은 후에도 추가 대가 수수의 기대를 하면서 그 가능성을 타진하기까지 한 주90) 점 등에 비추어 보면, 피고인 1을 엄히 처벌함이 마땅하다. 그러나 ① 피고인 1도, 피고인 2가 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 당시에 승인하고도 당선된 이후 모른 척하고 있다고 오인하여 피고인 2에게 지속적으로 금전을 지급하라고 요구하였던 점, ② 피고인 1이 2010. 11. 중순경 피고인 3 등을 통해 위 합의를 피고인 2가 몰랐을 수도 있겠다고 생각한 다음부터는 더 이상 위 합의의 이행을 주장하지 아니하였고, 금전도 5억 원이 아닌 3억 원의 지급을 요구하였던 점, ③ 피고인 1은 이 사건 선거 후 피고인 2에게서 2억 원을 받기 전에 이미 자신이 부담하고 있는 선거 부채 중 일부를 갚기 위하여 노력하였고, 피고인 2로부터 받은 2억 원도 피고인 1의 선거 부채를 변제하는 데 모두 사용한 점, ④ 피고인 1이 초등학교 교과서를 집필하고 12년간 교육위원으로 재직하는 등 우리나라 교육계에 많은 기여를 해온 점, ⑤ 피고인 1에게 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, ⑥ 대향범 관계에 있는 피고인 2와 피고인 3의 형량 등을 고려할 때, 원심이 피고인 1에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하다고 보인다. 따라서 피고인 1의 양형부당 주장은 이유 있다. ⑶ 피고인 3 ① 피고인 3은 단순히 피고인 2의 의사를 피고인 1에게 전달하는 역할에 그치지 아니하고 적극적으로 사건에 개입하여 피고인 1과 피고인 2가 대가성 있는 금품을 제공·수수하는데 상당한 역할을 하였던 점, ② 특히 금전의 액수가 2억 원이라는 거액으로 정하여진 과정에서 피고인 3이 결정적인 역할을 한 점, ③ 피고인 3도 법학 교수를 오랫동안 역임하여 남다른 법률지식과 판단 능력을 갖추었음에도 위와 같이 적극적으로 이 사건에 개입한 점, ④ 피고인 3의 이러한 행위 역시 선거의 공정성과 이에 대한 국민의 신뢰를 저해하여 실정법상 결코 허용될 수 없는 중대한 범죄인 점 등은 피고인 3에게 불리한 양형 조건이다. 반면 ① 피고인 3은 피고인 1, 2와 달리 이 사건과 직접적인 이해관계가 없었고, 위와 같은 행동을 하게 된 동기에는 피고인 3의 신앙적인 측면이 크게 작용한 것으로 보이는 점, ② 피고인 3의 행위가 실정법에 반하는 것임은 틀림없으나, 피고인 3에게는 피고인 1과 피고인 2가 서로에 대한 오해를 불식하고 궁극적으로 화해와 협력으로 나아가게 하기 위하여 노력하였던 측면도 있었던 점, ③ 피고인 3에게 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 가정이나 사회에서 성실하게 생활하여온 점 등은 피고인 3에게 유리한 양형 조건이다. 위와 같은 양형의 조건들과 함께 피고인 3의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인 3에게 선고한 형은 적정한 것으로 보이고 너무 무겁거나 가벼워 부당해 보이지 아니한다. 따라서 피고인 3과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인 1, 2에 대한 각 유죄 부분에는 위에서 본 것과 같은 파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 각 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 3의 항소와 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 각 무죄 부분 및 피고인 3에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다. 【범죄사실과 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 범죄사실 13행의 ‘포용의 필요성’을 ‘지원의 필요성’으로 변경하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인 1, 2: 각 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제232조 제1항 제2호, 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되기 전의 것) 제230조 제1항 제1호, 형법 제30조(포괄하여) 1. 형의 선택 피고인 1, 2: 각 징역형 선택 1. 추징 피고인 1: 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항, 공직선거법 제236조 단서 판사 김동오(재판장) 김동완 안종화 주1) 법문상 ‘대가’라는 요건을 매개로 후보 사퇴 전에 후보자 매수행위 또는 사전 금전제공 약속이 반드시 있어야 한다는 피고인 2의 변호인의 2012. 4. 3.자 변론요지서 주장은 법적 근거가 없는 독자적인 견해에 불과하다. 주2) 나아가 공직선거법 제232조 제1항 제2호, 제230조 제1항 제1호는, 비록 피고인들에게 적용되지는 않지만, 재산상 이익 제공을 ‘약속’한 자는 물론이고, 재산상 이익 제공의 ‘의사표시’를 한 자도 처벌하고 있다. 이러한 법문의 규정 형식에 비추어 볼 때, 상대방의 의사 여하에 상관없이 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 금전 제공의 의사표시를 ‘일방적으로’ 한 자는 상대방이 이를 승낙하지 않았다 하더라도 공직선거법 제232조 제1항 제2호, 제230조 제1항 제1호에서 금지하는 행위를 하였다고 보아야 할 것이다. 이 경우에 논리적으로 후보 사퇴 후 금전지급에 관한 ‘합의’를 전제로 한다고 할 수 없다. 주3) 후술하는 2. 나. (가)의 11), 15), 17), 19), 21), 23), 25), 26), 27)에 의하면, 2010. 8.경부터 시작된 피고인 1의 거듭된 금전 지급 요구에 피고인 2가 2010. 12.경 2억 원을 제공하기로 한 후 2011. 2. 중순경부터 2011. 4. 8.경까지 합계 2억 원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 2010. 12.경에는 피고인 1과 피고인 2 사이에 금전 등 제공에 관한 ‘약속’이 있었고, 이에 기하여 2011. 2.경부터 금전 ‘제공·수수’가 이루어졌다고 보인다. 죄수론의 측면에서 보면, 이처럼 선행하는 ‘약속’은 후행하는 ‘제공·수수’에 흡수된다고 할 것이다. 따라서 이 사건에서 소위 ‘사후 합의’가 전혀 없었으므로 대가관계가 인정되지 않는다는 취지의 피고인 3의 주장은, 공직선거법 제232조 제1항 제2호의 해석 문제를 떠나서 보더라도, 이유 없다. 주4) 피고인 2의 변호인도 2012. 4. 9.자, 2012. 4. 13.자 변론요지서에서 같은 취지의 주장을 하지만, 이 역시 이유 없다. 주5) 공판기록 1371, 1372, 1373쪽(피고인 1 진술), 1994, 1995쪽(피고인 2 진술), 309, 310쪽(공소외 4 진술), 453, 455, 456쪽(공소외 12 진술), 917쪽(공소외 6 진술). 주6) 공판기록 1373, 1391쪽(피고인 1 진술), 2000, 2001, 2005쪽(피고인 2 진술), 316, 320쪽(공소외 4 진술), 460, 464, 466쪽(공소외 12 진술). 주7) 공판기록 326, 380, 381, 382, 383, 384, 391, 436쪽(공소외 4 진술), 476, 477, 478, 479, 487, 489, 491, 492, 497, 498, 563, 565, 566, 567쪽(공소외 12 진술), 918, 920, 922, 925, 926, 927쪽(공소외 6 진술), 1399, 1400, 1405, 1406쪽(피고인 1 진술), 2005, 2006, 2010, 2147쪽(피고인 2 진술). 주8) 증거기록 2011쪽(피고인 2 진술), 1417, 1418쪽(피고인 1 진술). 주9) 공판기록 775, 776, 777, 778, 779, 782쪽(공소외 16 진술), 1420, 1422쪽(피고인 1 진술), 2014, 2015쪽(피고인 2 진술). 주10) 공판기록 647, 648쪽(공소외 5 진술), 933, 934, 935, 938쪽(공소외 6 진술), 330, 338, 392쪽(공소외 4 진술). 주11) 공판기록 649, 654, 671, 1060쪽(공소외 5 진술), 1722, 1739, 1740쪽(공소외 6 진술), 1731, 1733, 1734, 1737쪽(공소외 4 진술). 주12) 공판기록 1426, 1427, 1428, 1531, 1533, 1534쪽(피고인 1 진술), 2031, 2032, 2033, 2034쪽(피고인 2 진술), 657, 670, 1022, 1758, 1762쪽(공소외 5 진술), 936, 939, 940, 943쪽(공소외 6 진술), 증거기록 1568쪽(녹취록, 공소외 4 진술). 주13) 공판기록 1430, 1539쪽(피고인 1 진술), 증거기록 2, 3, 74, 75, 76, 348쪽(신문 기사 등), 554쪽(피고인 2 진술). 주14) 공판기록 342, 343, 344쪽(공소외 4 진술), 1449, 1450쪽(1 진술), 510, 511쪽(공소외 12 진술). 주15) 공판기록 868, 869, 870, 871, 895쪽(공소외 17 진술), 902, 903, 904, 1451, 1452, 1453쪽(피고인 1 진술), 2038, 2039, 2042, 2059, 2077쪽(피고인 2 진술). 주16) 공판기록 871, 872, 873쪽(공소외 17 진술), 811, 847쪽(공소외 7 진술), 1773, 1774, 2043, 2044쪽(피고인 2 진술). 주17) 공판기록 815, 816, 817, 819, 836, 848, 849, 850, 858, 859쪽(공소외 7 진술), 1774, 1775, 2043, 2044, 2045쪽(피고인 2 진술). 주18) 공판기록 689, 690, 1045, 1046, 1047쪽(공소외 5 진술), 2046, 2047, 2051, 2052, 2053쪽(피고인 2 진술). 주19) 공판기록 944, 945, 949, 950, 951, 959쪽(공소외 6 진술), 822, 823, 824쪽(공소외 7 진술), 1458, 1461, 1462쪽(피고인 1 진술), 2056, 2057, 2058, 2059쪽(피고인 2 진술). 주20) 공판기록 1604, 1606, 1607쪽(피고인 3 진술), 820쪽(공소외 7 진술), 2055쪽(피고인 2 진술). 주21) 공판기록 824, 825, 837쪽(공소외 7 진술), 1621, 1622쪽(피고인 3 진술), 1463, 1464, 1556, 1557, 1558, 1559, 1577, 1583, 1925쪽(피고인 1 진술). 주22) 이 법원의 제3회 공판조서 중 공소외 7에 대한 증인신문조서 14쪽, 공판기록 1632, 1633, 1986, 1987쪽(피고인 3 진술), 2225, 2244, 2245, 2523, 2524쪽(피고인 2 진술). 주23) 공판기록 1464쪽(피고인 1 진술), 1623, 1624쪽(피고인 3 진술), 690, 691, 1049, 1050, 1056쪽(공소외 5 진술). 주24) 공판기록 991, 992, 993쪽(공소외 5 진술), 1631, 1633, 1637, 1638쪽(피고인 3 진술), 1812, 1813, 1814, 2062쪽(피고인 2 진술), 1565, 1566쪽(피고인 1 진술). 주25) 공판기록 1631, 1632, 1633쪽(피고인 3 진술), 2065, 2068, 2070, 2071, 2072, 2224, 2247, 2248, 2249, 2515, 2516쪽(피고인 2 진술), 840쪽, 증거기록 401, 402쪽(공소외 7 진술). 주26) 공판기록 827, 828(공소외 7 진술). 주27) 공판기록 1468, 1469, 1470, 1471, 1496, 1498, 1499, 1503, 1504, 1571, 1572쪽(피고인 1 진술), 1645, 1646, 1705쪽(피고인 3 진술), 2063, 2064, 2080쪽(피고인 2 진술). 주28) 증거기록 1375, 1379, 1380, 1397쪽(공소외 9 진술). 주29) 증거기록 376, 377, 378, 379쪽(공소외 10 진술), 426, 430, 431, 432, 433, 441, 442쪽(공소외 8 진술), 335, 336쪽(차용증). 주30) 증거기록 216, 225쪽(거래내역). 주31) 증거기록 378, 379, 381, 483, 485쪽(공소외 10 진술), 441, 442쪽(공소외 8 진술), 1817, 1818쪽(피고인 3 진술), 337 내지 346쪽(차용증). 주32) 이에 대하여 피고인 2의 변호인은 2012. 4. 3.자 변론요지서에서 대가란 후보 사퇴행위와 금전 사이의 쌍무적인 견련관계가 있는 경우만을 말하고 사전 매수행위의 이행으로 추단될 수 없는 금전은 이러한 대가성을 띠지 않는다고 주장한다. 그러나 ① 앞에서 언급한 것과 같이 후보 사퇴 전 금전 제공에 관한 ‘사전 합의’가 있어야만 공직선거법 제232조 제1항 제2호로 처벌할 수 있는 것은 아니고, ② 대가(대가)란 사전(사전)상 ‘일을 하고 그에 대한 값으로 받는 보수’를 의미하므로, 변호인의 주장처럼 대가의 의미를 축소하여 해석하는 것은 법적 근거도 없을 뿐만 아니라, 언어의 일상적 용법에도 부합하지 않는 해석이다. 주33) 물론 원심이 피고인들에 대한 2억 원 제공·수수 부분을 모두 유죄로 인정하였기 때문에, 검사는 ‘양형부당이라는 의미의 사실오인 주장’이라고 하고 있다. 주34) 공판기록 535, 538쪽(공소외 12 진술). 주35) 공판기록 2108쪽(피고인 2 진술). 주36) 공판기록 469, 470, 542쪽(공소외 12 진술). 주37) 공판기록 795쪽(공소외 21 진술), 929, 930쪽(공소외 6 진술), 2027쪽(피고인 2 진술). 주38) 공판기록 403, 408쪽(공소외 4 진술). 주39) 공판기록 659쪽(공소외 5 진술). 주40) 공판기록 2040쪽(피고인 2 진술). 주41) 이 법원의 제4회 공판조서 중 피고인 2에 대한 피고인신문조서 22쪽. 주42) 대가관계의 존부에 관한 피고인들의 항소이유도 2억 원이 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의의 이행을 위하여 제공된 돈이 아니라는 전제에 기초하고 있다. 주43) 앞에서 살펴본 것과 같이 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 형사법상 피고인 2의 책임으로 귀속시키기는 어렵다. 따라서 대가성을 인정하기 위해서는 반드시 사전 합의가 있어야 한다는 전제에서 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의를 피고인 2의 책임으로 귀속시키기 위해서는 승계적 공동정범으로서 공동가공의 의사나 사후 추인이 필요한데 피고인 2에게 이러한 의사가 없었다는 취지의 피고인 2 변호인의 2012. 4. 3.자 변론요지서의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없다. 주44) 공판기록 1994쪽(피고인 2 진술). 주45) 증거기록 1557, 1578, 1579쪽(녹취록). 주46) 공판기록 2011, 2264쪽(피고인 2 진술). 주47) 공판기록 943, 955쪽(공소외 6 진술). 주48) 증거기록 4, 5, 6, 7쪽(신문 기사), 증거기록에 첨부된 MBN 촬영 동영상. 주49) 증거기록 21, 22쪽(블로그 등). 주50) 증거기록 13, 15, 16쪽(신문 기사). 주51) 증거기록 74, 75쪽(신문기사). 주52) 공판기록 2519, 2520쪽(피고인 2 진술). 주53) 공판기록 2080쪽(피고인 2 진술). 주54) 공판기록 2075쪽(피고인 2 진술). 주55) 공판기록 2063쪽(피고인 2 진술). 주56) 공판기록 1559, 1577, 1583, 1585쪽(피고인 1 진술), 825, 826쪽(공소외 7 진술). 주57) 공판기록 2080쪽(피고인 2 진술). 주58) 공판기록 1573, 1574쪽(피고인 1 진술). 주59) 아래의 2. 나. ⑵ ㈎에서 인정하는 것처럼 피고인 1은 2억 원을 제공하는 상대방을 피고인 2로 특정하여 인식하고 있었던 것으로 보인다. 주60) 공판기록 1588쪽(피고인 1 진술). 주61) 공판기록 1590, 1591쪽(피고인 1 진술). 주62) 공판기록 1587, 1588쪽(피고인 1 진술). 주63) 증거기록 402, 403쪽(공소외 7 진술). 주64) 피고인 1의 변호인은 2012. 3. 2.자 항소이유보충서를 통해 피고인 1의 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의에 기한 소위 ‘사전 고의’가 2010. 11. 19.경이나 2010. 11. 28.경 피고인 3, 피고인 2 등을 만난 후 단절되었고, 그 결과 2010. 5. 19.자 합의와 2억 원 수수 사이의 상당인과관계도 인정되지 아니한다고 주장한다. 그런데 피고인은 고의의 내용 중 대가성의 인식 부분에 대하여만 다투고 있고, 피고인 1이 주장하는 사전 고의나 인과관계의 단절도 결국 2억 원의 대가성 또는 대가성의 인식 문제로 환원될 수 있다. 위에서 살펴본 바와 같이, 피고인 1이 피고인 2한테서 2억 원을 받을 때 2010. 5. 19.자 금전 지급 합의와 전혀 무관하게 받았더라도, 2억 원이라는 큰돈은 피고인 1의 후보 사퇴행위와 대가관계에 있고, 피고인 1이 위 돈을 받을 당시 자신의 후보 사퇴행위에 대한 대가로 2억 원을 받는다고 인식한 이상 피고인 1에게 대가성에 관한 인식은 충분히 있었다고 볼 수 있다. 따라서 위 주장은 이유 없다. 주65) 아래에서 보는 바와 같이, 피고인 1은 피고인 2로부터 2억 원을 받을 당시 약 12억 원의 채무를 부담하고 있었고, 그 중 6억 원 내지 7억 원 정도가 이 사건 선거로 인한 부채임이 인정된다. 주66) 공판기록 2063, 2064, 2080쪽(피고인 2 진술). 주67) 공판기록 873, 874쪽(공소외 17 진술). 주68) 공판기록 1485쪽(피고인 1 진술). 주69) 이 법원의 제4회 공판조서 중 피고인 1에 대한 피고인신문조서 73, 74, 75쪽, 공판기록 1553, 1554, 1555쪽(1 진술). 주70) 피고인 1은 이 법정에서 피고인 2에게서 2억 원을 받기 전에 이미 선거 부채 중 3억 7,000만 원 정도를 갚았다고 하고 있으나, 그 돈도 타인에게서 빌린 돈이거나 소위 ‘카드론’ 형식으로 금융기관으로부터 대출받은 돈이어서 결국 선거 부채를 종국적으로 갚지는 못한 것으로 보인다. 주71) 2012. 2. 29. 법률 제11374호로 공직선거법 제268조 제1항도 개정되었는데, 종전 ‘선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월’이 ‘선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6개월’로 바뀐 것에 불과하다. 따라서 공소시효 기간 자체가 변경된 것은 아니다. 주72) 공판기록 317, 318(공소외 4 진술), 1379, 1380, 1504쪽(피고인 1 진술), 증거기록 570, 573, 1000쪽(피고인 2 진술). 주73) 공판기록 1426, 1427, 1428, 1531쪽(피고인 1 진술), 2031, 2032, 2033, 2034쪽(피고인 2 진술), 647, 648, 657, 670, 1022, 1758, 1762쪽(공소외 5 진술), 933, 934, 935, 936, 938, 939, 943쪽(공소외 6 진술), 330, 338, 392쪽, 증거기록 1568쪽(공소외 4 진술). 주74) 공판기록 2018쪽(피고인 2 진술), 증거기록 4, 5, 6, 7쪽(신문 기사), 증거기록에 첨부된 MBN 촬영 동영상. 주75) 공판기록 1505쪽(피고인 1 진술), 2081, 2082, 2083쪽, 증거기록 1003, 1004쪽(피고인 2 진술). 주76) 공판기록 1505, 1506쪽(피고인 1 진술), 2084쪽(피고인 2 진술). 주77) 공판기록 2088, 2089, 2090쪽(피고인 2 진술). 주78) 공판기록 1506쪽(피고인 1 진술), 2085쪽(피고인 2 진술), 1667, 1672쪽(피고인 3 진술). 주79) 증거기록 783, 910, 911, 919, 922, 936, 943, 947, 967쪽(조례안 등). 주80) 공판기록 1506, 1507, 1508, 1509쪽(피고인 1 진술), 2085, 2086, 2087쪽(피고인 2 진술). 주81) 증거기록 807~843, 845, 846쪽(인물검색자료 등). 주82) 증거기록 850, 865쪽(추진계획안 등). 주83) 공판기록 701쪽(공소외 15 진술). 주84) 공판기록 728, 731, 732쪽(공소외 15 진술), 2090, 2091쪽, 증거기록 673, 674, 677, 678, 679쪽(피고인 2 진술), 증거기록 770쪽(공소외 27 진술), 1053, 1054쪽(공소외 28 진술). 주85) 공판기록 714, 715, 730, 731쪽(공소외 15 진술). 주86) 증거기록 770쪽(공소외 27 진술), 1051, 1052, 1053, 1054쪽(공소외 28 진술). 주87) 수사기록 3061, 3068, 3073쪽의 각 명단, 같은 기록 3075쪽의 좌석배치도(안). 주88) 수사기록 3084, 3085쪽의 의사록, 검사 제출 증거목록 순번 276 녹취록 8, 9쪽, 같은 목록 순번 276-1 녹취파일. 주89) 공판기록 1581쪽(피고인 1 진술). 주90) 공판기록 1498, 1499쪽(피고인 1 진술), 1704쪽(피고인 3 진술).

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2012노248 (2038560)

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채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제34조 제294조