수원지방법원 2012. 12. 5. 선고 2012고합971-1(분리) 판결

[공직선거법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【검 사】 김훈영(기소, 공판), 최두헌(공판) 【변 호 인】 변호사 이재화 외 1인 【주 문】 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 기부행위 약속으로 인한 공직선거법위반의 점은 무죄. 피고인에 대한 판결 중 위 무죄부분의 요지를 공시한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인은 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원 선거의 수원 ◎ 선거구에 □□□□당 후보자로 출마하여 당선된 사람이다. 피고인은 2011. 6.경 고향 후배인 공소외 1에게 수원시 ◁◁구 축구연합회 등 체육계 인사들을 상대로 선거운동을 해달라는 부탁을 하면서 선거운동 활동비 내지 대가를 정산하여 지급하기로 약속하였다. 이에 따라 공소외 1은 위 일시경부터 2012. 4. 11. 제19대 국회의원 선거일 무렵까지 □□□□당의 수원 ◎ 경선에 대비하여 모바일 경선참가자 또는 입당희망자를 모집하고, 수원시 ◁◁구 축구연합회 임원 등을 상대로 피고인에 대한 지지를 호소하면서 식사를 제공하고, 수원시 ◁◁구 축구연합회장기 축구대회에서 피고인으로 하여금 축사를 할 수 있도록 하고, 위 축구연합회 회장 공소외 17에게 기부행위를 하는 등의 방법으로 피고인의 당선을 위하여 선거운동을 하였다. 피고인은 공소외 1로부터 피고인의 당선을 위하여 위와 같이 선거운동을 하는 과정에서 발생한 활동비 내지 대가에 대한 지급을 지속적으로 요구받자, 공직선거법위반으로 단속될 것 등을 우려하여 그 지급을 미루어오던 중, 공소외 1로부터 주민등록등본 등을 교부받아 마치 지역사무소에 유급사무원으로 취업시킨 후 급여 형식으로 선거운동 활동비 내지 대가를 지급하기로 하였다. 이에 따라 피고인은 2012. 6. 하순경 공소외 1로부터 그의 취업을 증빙할 수 있는 관련 서류를 형식적으로 구비하게 한 후 2012. 7. 2.경 피고인 명의의 정치자금 지출계좌에서 공소외 1 명의의 우리은행 계좌로 2012. 6.분 급여 명목으로 200만 원을, 2012. 8. 6.경 같은 방법으로 2012. 7.분 급여 명목으로 200만 원을 각 송금하여 합계 400만 원을 송금하였다. 이로써 피고인은 수원 ◎ 선거구에 국회의원 후보로 출마한 자신의 제19대 국회의원 선거운동과 관련하여 선거사무원으로 신고하지 아니한 채 위와 같이 선거운동을 한 공소외 1에게 400만 원의 금품을 제공하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 공소외 1, 17, 3, 18, 19, 6, 5, 15의 각 일부 법정진술(증인 공소외 1의 증언 중 아래에서 보는 바와 같이 ‘피고인, 공소외 6 및 공소외 5와 사이의 대화내용이 녹음된 녹음파일과 같은 내용의 대화를 나눈 사실이 있다’는 부분의 진술은 증거능력이 인정되지 아니한다) 1. 피고인 및 공소외 1, 6에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(공소외 1의 진술기재 중 ‘위 녹음파일에 녹음된 대화를 나눈 사실이 있다’는 부분은 증거능력이 인정되지 아니한다) 1. 공소외 3, 14, 13, 15, 20, 21, 4, 17, 22, 23, 5, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 11, 32에 대한 각 검찰 진술조서 중 각 일부 진술기재 1. 공소외 33, 11, 34 작성의 각 진술서 1. 공직선거법위반 혐의에 대한 수사의뢰, 선거법위반행위 조사경위서, 각 문답서(공소외 1), 공소외 1 통장사본, 영수증, 휴대폰 문자메시지 사진, 확인서, 영수증, 공소외 1 임명장, 경선참여 리스트, □□□□당 국민경선 선거인단 참여자 명단, 기존 추천자 중 추가 등록자 현황, 각 문답서(공소외 17), 각 문답서(공소외 13, 15, 14, 33, 22, 5, 4, 6), 지역사무소 배치도, 공소외 4, 1 급여지급내역, 피고인 국회의원 사무실 배치도, 녹취서(피고인, 공소외 1 통화), 수사보고(선관위 추가 자료 첨부), 예비후보자 등록신청서 및 변경신청서, 선거사무원 신고서, 선거사무소 설치신고서, 정치자금 수입, 지출 내역, □□□□당 수원시 ◁◁구 정당선거사무소 설치 신고 내역 등, 국회의원 피고인 후원회 예금계좌내역, 국회의원 피고인 예금계좌내역, 통신사 회신자료, 수사보고(제보자 공소외 1 소환 불투명), 수사보고(제보자 공소외 1 주거지 사전 답사), 수사보고(제보자 공소외 1 소환불응), 수사보고(선관위 담당자 진술청취), 수사보고(별건 피고인의 핸드폰 번호 확인 및 피의자신문조서 첨부 보고), 수사보고(선관위 조사 상황 녹음 파일 첨부), USB 1점, 공소외 1의 통화내역서, 수사보고(수첩 사본), 수사보고(공소외 1의 사무실 압수수색영장 집행결과), 농협 금융거래내역, 금융거래실적증명서, 수사보고(2011. 9. 18. 제22회 ◁◁구 연합회장기 축구대회 예선 개최사실 확인 보고), 위 대회 관련 사진 출력물, 현장조사보고서, 압수목록교부서, 압수수색장소 데스크탑PC 추출파일 CD 2장, 수사보고(압수수색영장 집행결과 보고), 현장조사보고서, 압수수색 장소 외장 HDD 추출한 CD 2장, 확인서, 정치자금회계 실무교육실시 통지, 정치자금회계 실무교육 실시결과보고, 정치자금회계 실무교육 참석자등록부, 정치자금회계 실무교육 사진 자료, 정치자금회계 실무요령 등 안내를 위한 교육 참석 안내, 정치자금회계교육 등 참석자등록부, 수사보고(공소외 1 명의 금융계좌 추적 필요성 보고), 접견녹음파일 등 송부, 수용자접견현황 사본, 녹취록 작성 보고, 녹취록, 수사보고(공소외 30과 피의자 피고인, 공소외 6간의 통화 내역), 피의자 피고인, 공소외 6의 발신, 역발신 내역 중 공소외 30 관련 내역, 수사보고(남부경찰서 유치장 접견부 첨부), 수사보고(공소외 30 핸드폰 확인 보고), 문자메시지, 수사보고(압수수색영장 집행결과 보고), 수사보고(금융거래정보제공회신), 외환은행 회신문서, 수사보고(음식물 제공 기부행위 관련 범죄일람표), 수사보고(녹취록 작성 보고), 녹취록 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인의 주장에 관한 판단】 1. 쟁점 증거들의 증거능력에 관한 판단 가. 공소외 1의 녹음에 의한 녹음파일 등의 증거능력 여부 (1) 이 부분의 쟁점 검사는 공소외 1이 피고인 및 공소외 6과 사이의 전화 통화를 녹음한 파일 16개, 공소외 1이 공소외 5와 사이의 대화를 녹음한 파일 1개, 위 녹음파일 17개를 녹취한 각 녹취록, ‘위와 같이 대화를 녹음한 사실이 있다’는 내용의 공소외 1의 법정진술 및 검찰 피의자신문조서를 유죄의 증거로 각 제출하고 있고, 이에 대해 피고인은 위 각 증거의 증거능력이 없다고 주장하고 있으므로, 위 각 증거의 증거능력의 인정 여부가 쟁점이 된다. (2) 관련 법리 (가) 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 규정하고 있고, 한편 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이며, 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다 할 것이므로, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 하고, 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). (나) 선거관리위원회는 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 관장하는 것을 목적으로 하고(선거관리위원회법 제1조), 각급선거관리위원회의 위원·직원은 직무수행 중에 선거법위반행위를 발견한 때에는 중지·경고 또는 시정명령을 하여야 하며, 그 위반행위가 선거의 공정을 현저하게 해치는 것으로 인정되거나 중지·경고 또는 시정명령을 불이행하는 때에는 관할수사기관에 수사의뢰 또는 고발할 수 있도록 하고 있으며(같은 법 제14조의2), 일정한 선거범위반 행위에 대하여 과태료를 직접 부과하고(공직선거법 제261조), 각급선거관리위원회 위원·직원은 선거범죄에 관하여 그 범죄의 혐의가 있다고 인정되거나, 후보자(경선후보자를 포함한다)·예비후보자·선거사무장·선거연락소장 또는 선거사무원이 제기한 그 범죄의 혐의가 있다는 소명이 이유 있다고 인정되는 경우 또는 현행범의 신고를 받은 경우에는 그 장소에 출입하여 관계인에 대하여 질문·조사를 하거나 관련 서류 기타 조사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있고, 선거범죄 현장에서 선거범죄에 사용된 증거물품으로서 증거인멸의 우려가 있다고 인정되는 때에는 조사에 필요한 범위 안에서 현장에서 이를 수거할 수 있으며, 이 경우 당해 선거관리위원회위원·직원은 수거한 증거물품을 그 관련된 선거범죄에 대하여 고발 또는 수사의뢰한 때에는 관계수사기관에 송부하고, 그러하지 아니한 때에는 그 소유·점유·관리하는 자에게 지체없이 반환하여야 하며, 누구든지 위 규정에 의한 장소의 출입을 방해하여서는 아니되며 질문·조사를 받거나 자료의 제출을 요구받은 자는 이에 응하여야 하고, 각급선거관리위원회위원·직원은 선거범죄 조사와 관련하여 관계자에게 질문·조사하기 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 선거관리위원회에 동행 또는 출석할 것을 요구할 수 있으며, 선거의 자유와 공정을 현저히 해할 우려가 있는 이 법에 위반되는 행위가 눈앞에 행하여지고 있거나, 행하여질 것이 명백하다고 인정되는 경우에는 그 현장에서 행위의 중단 또는 예방에 필요한 조치를 할 수 있도록 규정하고 있고(같은 법 제272조의2), 한편 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성뿐만 아니라 법률의 구체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있는 것인바(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 등 참조), 위와 같은 선거관리위원회의 목적, 선거범죄 혐의에 대한 조사 권한, 수사기관에 대한 고발 또는 수사의뢰시 수사자료를 송부하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 비록 선거관리위원회는 독자적인 수사권을 보유한 수사기관은 아니지만, 선거관리위원회가 수사에 준하는 행정조사권한을 보유한 기관으로서 공직선거법에 의한 선거범죄 조사를 함에 있어 당연히 적법절차를 준수하여야 할 의무가 있는 이상, 선거범죄의 조사과정에서 위법한 조사를 통하여 증거자료를 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 피조사자에 대한 재판에서 당해 증거자료는 유죄의 증거로 사용할 수 될 수 없다고 할 것이다. (3) 인정사실 판시 각 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 공소외 1은 2012. 5.경 지인과 술을 마시면서 자신이 피고인의 당선을 위해 열심히 선거운동을 도왔음에도 별다른 보상이 없었음에 대해 강한 불만을 표시하였고, 이를 우연히 듣게 된 공소외 12는 공소외 1에게 위와 같은 사실을 선거관리위원회에 제보할 것을 권유하였다. (나) 공소외 1은 2012. 6. 22. 공소외 12의 소개로 경기도 선거관리위원회 공소외 35 계장에게 ‘피고인이 공소외 1에게 선거운동과 관련하여 금품을 제공하기로 하였다’는 내용의 선거법위반 사실에 대한 제보를 하겠다는 의사를 표시하였고, 이에 경기도선거관리위원회 소속 주무관 공소외 36, 3은 공소외 1을 상대로 피고인의 선거법위반 혐의에 관한 조사를 시작하였으나, 공소외 1의 진술이 추상적이고 이를 입증할 만한 증거가 없음을 이유로 정식 조사에 착수하더라도 실효성이 없다는 판단 아래 조사를 중단하고 문답서도 작성하지 아니하였다. (다) 당시 공소외 3은 공소외 1에게 ‘선거범죄를 제보한 사람은 공직선거법에 따른 자수 특례에 의해 형을 감경 또는 면제받게 되고, 포상금을 받을 수 있다’라는 취지의 설명을 해주었다(공소외 3은 공소외 1과의 위 조사 과정을 녹음하였으나 이를 삭제하였다고 진술하였다). (라) 공소외 3은 2012. 6. 29. 공소외 1로부터 “피고인이 조만간 입금할 것 같다”라는 말을 듣고 “입금이 되면 연락을 달라”라고 말하였고, 2012. 7. 2. 공소외 1로부터 “피고인으로부터 200만 원이 입금되었다”는 말을 듣고 공소외 1에게 다음날 선거관리위원회로 출석하여 조사 받을 것을 요구하였다. (마) 경기도선거관리위원회 소속 6급 주사 공소외 2는 2012. 7. 3. 공소외 1로 하여금 선거부정감시단 직원과 함께 통장정리를 하도록 하여 피고인이 입금한 위 200만 원의 내역을 확인하게 한 다음 선거부정감시단 소속 공소외 37의 입회하에 공소외 1을 상대로 피고인의 선거범죄혐의에 관한 조사를 실시하여 그 내용을 문답서로 작성하였고, 공소외 1은 조사 과정에서 “피고인이 2011. 6.경 선거운동을 도와달라고 하면서 그 대가로 200만 원 내지 300만 원 정도의 월급을 준다고 하였다. 피고인은 2012. 6. 초경 ◁◁구 축구대회에서 진술인(공소외 1)에게 ’월급을 줄테니 주민등록등본을 국회의원 사무소에 밀봉하여 제출하라‘고 해서 갖다 주었다. 진술인은 2012. 7. 2. 피고인으로부터 200만 원을 입금받았고, 관련 대화내용을 녹음해 두었다”라는 취지로 진술하였고, 피고인 명의로 200만 원이 입금된 내역이 기재된 공소외 1 명의의 통장{우리은행 (계좌번호 생략)} 사본을 제출하였다. (바) 공소외 2는 공소외 1을 조사하는 과정에서 다음과 같은 대화를 나누었다. 문 : 증거가 있는데, 200만 원을 예를 들어서 “이게 지난 6월달부터 일한 대가다”해서 그게 나와야 돼요. 제대로 나오려면, 진짜. 그렇죠? 선생님 주장하고 틀리잖아요, 어떻게 보면, 현재. 답 : 예. 문 : 그 사람 입장에서. 답 : 저는 주장도 없어요. 저는 뭔지도 모르고 그냥 받는 거에요, 준다고 그래서. 문 : 아니, 그러니까 어쨌든. 답 : 예. 문 : 200만 원 자체가 예를 들어서 저희 입장에서는 “작년에 6월달부터 선거 끝날 때까지 고생한 대가다. 10개월 동안 넣어줄게” 이게 딱 나오면 딱인데, 아주. 사실. 답 : 그런 내용을 선거 전번에 그 분이 그러는데 “그런 내용은 절대 이야기 안 할거다. 당신이 유도를 해도 그 양반이 한번 당했기 때문에 말 안 할거다”라고 이야기를 했어요, 저한테. 문 : 그러면 예를 들어서 우리가 “당신 200만 원 여기다 넣어줬냐” 그러면 뭐라고 그럴까요? 그 사람이 이제. 답 : 그래서 이제 제가 가서, 저번에 그러더라고요. 가서 “200만 원을 왜 넣어줬냐”라고 물어보면서 녹음을 하라고 그러더라고. 그런데 핸드폰을 갖고 가면 분명히 핸드폰 갖고 왔냐고 말 안 할 거다. 이거에요. 그런데 만나지를 못 했어요. 문 : 이렇게 나와야죠. 왜냐하면 이렇게 나와야지. 내가 받을 돈이 지금 밥 사준 게 1,000만 원이라고 그랬잖아, 이게. 답 : 예. 문 : 쓴 게. 답 : 예. 문 : 1,000만 원에다가 내가 지금 6개월 동안 내가 봉급하고 그러면 얼마야. 답 : 3,000만 원 돼죠. 문 : 3,000만 원 되잖아요. 답 : 예. 문 : 그러면 “형님” 이래야지. “3,000만 원인데 그러면 7월달부터 내년까지 봉급을 주실겁니까?” 이렇게 딱 얘기를 하면 “그래 뭐 한 3년간 내가 어쨌든 줄게, 봉급을. 이렇게 그러면 되지 않냐” 이렇게 나올 수도 있잖아요, 예를 들어. 그게 녹음이 돼야 딱 나오는 건데, 사실 이게. 답 : 제가 만나면 그렇게 할게요. 그렇지 않아도 오늘 어젠가 전화가 왔더라고요. 거기 선거사무국장인가 그 사람이. 사무실 한 번 나오라고. 그래서 “왜요?” 내가 그랬어요. “의원님이 한번 오시랍니다” 이래요. 그래서 “아니, 왜요? 의원님이 저를 왜 찾아요? 형이 나를” 그랬더니 “서류 작성할 것도 뭐 이렇다”고 그러더라고요. 그래서 “알겠습니다. 내가 시간나면 들를게요” 그러고 오늘 여기 오기로 해서 내가 못 가죠. 문 : 그러면 이제 제가 볼 때는 답 : 서류작성을 해야되는데 문 : 그런데 “이 1,000만 원 내가 그동안 쓴 거하고” 답 : 예 문 : “이거하고 지금 한 3,000만 원 들었습니다. 다 결국” 답 : 예 문 : 그러면 형님이라고 그러나요? 답 : 예 형이라고 그래요 문 : “형님” 하면서 “그러면 한 3년간 봉급을 주실겁니까?” 그러면 1년이면 얼마야? 답 : 1,200만 원씩 문 : 1,200만 원이잖아요. 아니 200만 원이라며. 답 : 예 문 : 한 달에. 그러면 2,400이잖아. 답 : 2,400. 예. 문 : 그러면 “한 2년 동안 넣어주실겁니까? 어떻게 할 겁니까?” 물어봐야지. “그래, 그러면 3,000만 원 들어간 거 내가 그동안 봉급을 줄게” 이 얘기가 딱 들어가야 돼. 답 : 알겠습니다. 제가 녹음을 해 오겠습니다. 문 : 그러면 그게 딱 그러면 이제 본인이 1,000만 원 들어간 거하고 일한 게 딱 떨어지는 거지, 예를 들어서. 답 : 제가 그러면 그걸 녹음을 해 오겠습니다. 문 : 그게 제일 좋은 증거에요, 제가 볼 때는. 지금 현재 이거는 내가 이거 했을 뿐이야. 지금 내가 볼 때는. 내가 그 사람이 “내가 언제 너 쓰랬냐, 돈? 어? 내가 언제 쓰라고 그랬어?” 뭐라고 할 거야. 증거가 없거든. 그러면 이제 보여줘야 되겠지. 갖다 줘야지. 갖다 줘야 될 것 아니에요, 어쨌든. 답 : 예, 갖다 줘야죠. 문 : 갖다 줘야 되잖아요. 답 : 예. 문 : 복사를 하든지 해서 원본을 갖다 주든지 해서 갖다 주고 복사를 해놓고 하든지 해서. 답 : 그런데 복사하기가 참 어려워요. 이렇게 붙였는데. 이거 어떻게 복사를 해야하는지. 문 : 아니, 한 장 한 장 빼서 복사를 해야겠지. 답 : 이게 진짜 피곤한거야, 이게. 내가 진짜 속 터집니다. 진짜. 문 : 아니, 어쨌든 돈을 받으려면 예를 들어서 어쨌든 받지도 못하겠지만, 결국에는 지금 우리한테 왔기 때문에, 그러면 “야, 내가 1,000만 원 썼는지 내가 2,000만 원 썼는지 어떻게 아냐” 이럴 거 아니에요, 예를 들어서. 답 : 그렇죠. 문 : 그러면 그게 기록을 남겨야 돼. 아까 제가 말씀드린 대로 “몇 월 몇 일날 누구랑 밥 먹으면서 누구누구 이런 얘기는 했다” 답 : 예. 문 : 이게 있어야 된단 얘기지, 내용 자체가. 답 : 제가 녹음을 해 오겠습니다. 문 : 그렇죠? 그러면 “어, 맞아, 맞아” 답 : 형하고 한 것도 녹음이 되나요? 자기 형하고. 본인하고 해야 되잖아요. 문 : 그렇죠. 본인하고 해야지. 이게 딱 나올 거 아니에요, 그게. 답 : 분명히 말 안 할 거에요. 한번 걸려가지고 말 절대 안 할 거라고 그러더라고. 문 : 아니, 그건 모르지. 답 : 그런데 저하고는 이야기를 다 하거든요. ▷▷호텔 건도 다 이야기했거든요. 문 : 예? 답 : ▷▷호텔 사우나 건도 다 이야기했었고. ▷▷호텔 사우나 건도 주기로 했는데 아직 안 준 거에요. 그건 나한테 이야기한 거 아니고 연합회 회장들한테 직접. 문 : 그런데 그게 1년치가 얼마에요, 그게? 답 : 모릅니다. 문 : 비쌀 거 아니에요? 답 : 비싸죠. 그러면 임원들하고 직접 한 약속이에요. 저하고 한 약속이 아니에요. 제가 전달한 내용이 아니고 임원들 불러가지고 ♤♤♤에서 밥 먹으면서 한 얘기에요. 그래서 제가 이제 핸드폰으로 전화해서 물어보지도 않아요. “형, 돈이 200만 원 들어왔는데 형 이거가지고 안되지 않느냐. 내가 쓴 게 한 달에 200만 원씩이어도 한꺼번에 이게 월급을 주든가 해야지 또 영수증 처리한 것도 준다 안 주고” 그런 내용을 통화하면 형이 이야기해 줄 것 아닙니까? 그러면 녹음을, 녹음도 되잖아요. 그렇게 하면. 문 : 녹음돼요? 답 : 녹음 바로 돼요. 요즘 핸드폰 정말 좋더라고. 딱 되면 통화 누르면 바로 옆에 녹음하게 돼 있더라고. 딱 누르면 바로 녹임이고 자동저장이에요. 끝내주데. 그래서 몇 개 저장돼 있어요. 문 : “형님, 제가 알다시피 6월달부터 내가 쓴 돈이 지금 이거잖아. 알지 않냐. 형님이 다달이 200만 원씩 준다고 했잖아. 그런데 아직 안 줬잖아. 총 합해서 3,000만 원 돼”, 예를 들어서. 답 : 예 문 : “되는데 어떻게 할 거냐, 언제까지. 한꺼번에 줄 거여? 아니면 봉급 식으로 해서 몇 년씩 줄거여?” 이렇게 딱 얘기를 해야지. 그러면 “그래. 내가 돈은 없고 봉급 식으로 해서 내가 내년까지 해서 봉급으로 다달이 따박따박 줄게” 이렇게 이제 나올 수도 있겠지. 이거는 가정이지. 그러면 딱 걸리는 거지. 답 : 그거 녹음해 오겠습니다. 전화통화해서. 문 : 그렇게 해야 제대로 증거같아요, 제가 볼 때는. 그리고 나중에 다시 반복을 해야돼, 그리고. 확실하게 그게 줄 거냐고 말이야. 나 돈 없다. 지금, 빌린게 지금 얼마다. 이렇게 해서 다시 한 번 반복을 시켜줘야지. 또 한 번 하면 말 내가 잘못했다 얘기 나올 수 있거든. 나중에 또. 번복할 수 있거든. 그러면 일단을 여기 정도는 된 것 같고. 그 다음에 이제 축구연합회 임원 식사 제공 건에 대해서 물어보겠습니다. (이상 증거기록 제54 내지 59면) (사) 경기도선거관리위원회 소속 공소외 3, 36은 2012. 8. 6. 피고인 명의로 공소외 1 명의의 계좌에 다시 200만 원이 입금된 사실을 확인하고, 2012. 8. 9. 공소외 1을 상대로 ‘◁◁구축구연합회장기 축구대회 기념품 지급, 축구연합회 임원들과의 식사모임, 피고인의 공소외 1에 대한 선거운동 대가 지급’에 관하여 조사하고 그 내용을 문답서로 작성한 다음, 축구연합회 임원들과 식사하면서 지출한 영수증을 제출받아 사본을 작성하고, 공소외 1이 2012. 8. 6. 국회의원 지역사무소를 방문하여 사무국장 공소외 5, 사무원 공소외 38과 사이에 나눈 대화를 녹음한 파일을 제출받았다. (아) 공소외 3은 2012. 8. 14. 공소외 1로부터 ‘피고인 후보(피고인)의 선거운동과 관련된 활동비 사용 내역’과 이를 입증하기 위한 영수증 사본을 제출받고 위 사용내역 및 영수증 사본에 대한 확인서를 작성하였다(증거기록 제80면). (자) 공소외 3은 공소외 1의 휴대전화기에 녹음되어 있던 공소외 1과 공소외 5가 2012. 8. 6. 피고인의 지역사무소에서 나눈 대화의 녹음 파일을 휴대전화기로 재생하여 청취하던 중 위 휴대전화기에 2012. 5. 29.부터 2012. 8. 6.까지 사이에 공소외 1과 피고인 및 공소외 6 사이의 통화가 녹음되어 있는 사실을 발견하게 되자, 공소외 1에게 “혹시 특별한 내용이 있느냐”라고 물어보았고 공소외 1로부터 “별 내용 없다”라는 답변을 들었음에도 “그래도 혹시 모르니까 복사를 해놓겠다”라고 말한 다음 위 공소외 5와의 대화 녹음 파일과 함께 공소외 1과 피고인 및 공소외 6 사이의 전화 통화를 녹음한 파일을 모두 조사하던 노트북에 복사하였다(위 녹음파일에 대해서는 확인서 등을 작성하지 아니하였다). (차) 그런데 공소외 1은 2012. 9. 13. 경기도선거관리위원회를 방문하여 공소외 3에게 축구기념품 대금 관련된 부분은 좀 과장해서 진술한 것이다라고 말하면서 종전 진술을 번복하겠다는 취지의 요구를 하였고, 공소외 3은 공소외 1과 대화를 나누던 중 공소외 1의 휴대전화기가 바뀐 사실을 알고 “휴대폰 어떻게 되었냐, 그거 중요한 건데”라고 물었고, 이에 공소외 1이 “잃어버렸다”라고 대답하였으며, 그 후 공소외 3은 종전에 확인하지 아니한 채 저장하여 두었던 공소외 1의 전화 통화 녹음 파일들을 재생하여 본 다음 그것들이 공소외 1의 진술에 상당히 부합한다고 생각하여 ‘확인서 받을 당시에 이 통화가 어떤 식으로 이루어졌는지에 대한 질문을 했었어야 했다’는 판단이 들어 공소외 1과 통화를 시도하였으나 통화가 거의 되지 아니하였다. (카) 경기도선거관리위원회는 2012. 8. 16.부터 2012. 8. 30.까지 공소외 33, 13, 22, 17, 14, 15 등의 ◁◁구축구연합회의 전·현직 임원들 및 공소외 5, 4 등 피고인의 지역사무소 직원들에 대한 조사를 마치고, 2012. 9. 4. 공소외 6에 대한 조사 및 2012. 9. 13. 피고인에 대한 조사를 각 마치고 각 문답서를 작성하였다. (타) 공소외 1의 통화녹음파일의 주요 내용은 다음과 같다. ① 2012. 5. 29. 17:00경 공소외 6, 1 공소외 1 : “제가 저번에 말씀드렸다 아닙니까, 형님. 돈 한푼도 못 받아가지고 준다고 한 거 한푼도 안줘가지고 그때.. 애들 학원비도 내야 되고 공과금을 내야 하는데 돈을 준다고 했는데 안 줘가지고, 경선 끝나고 준다고 했는데 안 줬잖아요” 공소외 6 : “그래도 주고 그러면 안되잖아” 공소외 1 : “그래도 뭐 돈이 있어야 내죠. 집사람한테 돈 타는 것도 한계가 있지 않습니까, 형님” 공소외 6 : “알았어. 그럼 내가 상의해볼께” ② 2012. 5. 29. 17:33 피고인, 공소외 1 피고인 : “내가 전화를 해도 전화가 안되고, 서류를 받아야 되는데 너 지금 등록서류 그걸 좀 해 갖고 오라고 전화를 아무리 해도 전화가 안 돼서. 그 내일이나 연락하면 뭐 등본하고 등록서류 해주라고 그걸 해줘야 될거야” ③ 2012. 5. 31. 14:45 공소외 1, 6 공소외 1 : “아니 그 뭐 등본하고 서류를 사무장 보내주면은 해달라는데. 아무도 온 사람도 없고 전화도 없고 형한테 전화를 하니깐 전화도 안 받더라고요. 바쁘신가” 공소외 6 : “응 내가 다시 이야기할게. ◇의원(피고인)이 뭐 얘기하던데 가르쳐줄라고” 공소외 1 : “아 그래요? 네 알겠습니다. 형이 전화가 왔었어요. ◇◇이형(피고인)한테. 사무장 보낼테니깐 서류해줘라. 아직 연락이 없습니다. 온 사람도 없고” ④ 2012. 6. 4. 13:05 공소외 1, 6 공소외 1 : “그러면 가면 뵐수 있어요? 형님” 공소외 6 : “지금은 안되고, 이따 나 좀 있다 나가야 되니깐 3시 30분 넘어야 될 거야. 여기 오려면” ⑤ 2012. 6. 4. 16:42 공소외 6, 1 공소외 1 : “그러니깐 ◇◇이형(피고인)이 그렇게 서류를 사무장 보내서 사무장을 보낼테니까 네가 서류 빨리 해서 줘라 그러더라고요. 알겠습니다. 기다렸는데 계속 아무도 안 오고 전화도 없습니다. 그래서 한 번 전화했더니 뭐 어디. 저기 어디 뭐 행사에 참석했다고 그러더라고요. 그리고 내가 어제 하루 통화하니깐 형이 그 서류 그 뭐 어쩌고 했잖아요. 저한테. 그리고 형이 뭐 이야기해줄테니깐 그렇게 하라고 했는데 그 뒤로 전화가 없습니다. 형님” 공소외 6 : “응 내가 한 번 알아볼게. 다시 해주려면 빨리 빨리 해주지 왜그래” 공소외 1 : “그래가지고 지금 그 형님도 알다시피 제가 진짜 ◇◇이형이 해달라는대로 다 해줬어요. 정말로. 한치 그것도 없이 저는 사심 없이 근데 지금 진짜 어려워요. 제가 저번에 핸드폰도 그랬지만은 아이 학원비 그런거 지금 장난 아니에요. 형님. 얼마나 어려우면 제가 형님한테 이렇게 전화를 했겠습니까” 공소외 6 : “ 응 알았어. 하여튼” 공소외 1 : “진짜 어려워요. 내가 신용불량 위기에 있다니깐, 형님. 제가 언제 형님한테 한 번 돈 얘기한 적 없잖아요. 뭐 그런 큰 돈 이런 것들” 공소외 6 : “응 알았어” 공소외 1 : “근데 아무 그런 것도 없고 진짜 너무 그리고 엊그저께 형님하고 저하고 ◇◇이형(피고인)하고 세명이서 있을 때 ◇◇이형이 그랬잖아요. 그건 약속한거니깐 내가 줄 거다. 했는데 30일날 뭐 그 ▷▷호텔 대표이사 사임하면 뭐 돈 해준다는데 연락도 없습니다. 저는 ◇◇이형한테 그 뭐 사실 국회에 가 있고 개원 때문에 바쁜데 하기도 그렇고 해서 사실 못하고 있는데. 전화 오길 기다리고 있는데 전화 한 통도 없고 사무장도 안 오고 아무도 안 왔어요, 형님. 너무 서운하잖아요. 그렇게 해줬는데” 공소외 6 : “응 알았어. 내가 연락해볼게” 공소외 1 : “이번에 수원시 체육대회 할 때에도 저 저번주에도 축사 그것도 물어보길래 그래도 형님 의원되었는데 해줄건 해줘야 되지 않겠습니까 해서 그것도 해줬잖아요. 그렇게 해줬는데 불구하고 아무것도 없으니깐 사람들이 만나는 사람들마다 저한테 물어볼 수 있잖아요. ‘야 너네 형 국회의원까지 도와달라해서 도와줬는데 인사 뭐 뭣도 없냐’ 이런 식의 이야기하잖아요. 사람들이 농담삼아 하는 말이긴 하지만은. 제 입장에서는 형이 나한테 뭐 진짜 진솔하게 해줬으면 좋겠어요” ⑥ 2012. 6. 5. 14:19 공소외 1, 6 공소외 1 : “아 네 형님 저기 용돈 좀 주십시오. 용돈 좀, 죽겠습니다. 아 자동차 그것도 못 내고 있다니깐요, 형님. 공소외 6 : “아 달라 그래 주기로 했으니깐” ⑦ 2012. 6. 10. 11:30 피고인, 공소외 1 피고인 : “아니 내가 등본을 보내주라고 사무실로 보내주면 되잖아. 나머지는 내가 알아서 해야 될 일이지. 등본을, 등본만 하나 떼어다주면 등본을 하나 떼어다가 사무실에 놓라고. 나 주라고. 2월 말일부터 그렇게 정리해서 줄거니까” 공소외 1 : “네 알겠습니다. 형님” 피고인 : “등록을 해야지. 등록을 할 수가 없잖아. 너한테 몇 번을 거기 갖다주라고 이야기했잖아” ⑧ 2012. 6. 28. 16:08 피고인, 공소외 1 통화가 불가능하여 다시 통화하기로 함 ⑨ 2012. 6. 28. 19:28 피고인, 공소외 1 피고인 : “어 난데 ☆☆(공소외 1)아. 문자 이렇게 하지 말라니깐, 알았다니깐 몇 번 이야기했잖아. 다 문자가 검색되어 가지고 몇 번 이야기했잖아 내가 알고 있으니깐. 아까도 이야기했잖아. 문자하면 어떡해. 이거 전부 다 검색이 되어 가지고 큰일나. 나 알고 있으니깐 응?” ⑩ 2012. 6. 29. 10:58 피고인, 공소외 1 피고인 “주말에나 내려가지. 너는 그거 거시기 날이 30일 날이야. 말일 날이야. 말일 날인가 30일 날인가, 31일 날인가. 한 달만 나가는게 아니라 일괄적으로 나가는 거야” ⑪ 2012. 6. 30. 12:40 피고인, 공소외 1 피고인 : “이 일을 지역 사무국장이 있으니깐. 여기 그 지역위원회 소속으로 해가지고 너 월급이 나갈 거야”, “저기 너 통장번호를 사무국장하고 통화를 해가지고 알려주면 너 통장으로 그렇게 사무국에서 그 뭐냐 정상적으로 월급이 나갈거야. 그렇게 알고 있으라고” ⑫ 2012. 7. 2. 15:53 피고인, 공소외 1 사무소가 당무감사 중이라는 취지 ⑬ 2012. 7. 2. 19:08 공소외 5, 1 공소외 5 : “의원님이 사무실에 가끔 들르라고 말씀을 하서더라고요. 내일 시간 좀 내 주셔서 사무실 잠깐 와 주시죠. 급여 부분에 관해서 처리해야 될 게 있으니깐” ⑭ 2012. 7. 17. 16:21 피고인, 공소외 1 피고인 “어 그건 내가 이야기해가지고 사장이 바뀌었으니깐 내가 이제 사장에서 이제 물러났으니깐, 사장이 바뀌었으니깐. 내가 몇 개 사장한테 해달라고 이야기할게. 민감하지 않냐, 요즘. 너도 알다시피 선거법에 그래가지고 있는데 주변에서 그러면 내가 물론 무슨 말인지 이해는 가지만, 그 좀 너가 좀 그러면 당분간은 좀 막아줘야돼. 불안해서 어떻게 너도 알다시피 하겠냐. 누구를 믿고 그것을 하고 하겠냐. 목숨 걸어놓고 주는거나 마찬가지지. 그러니깐 그런 것들은 네가 우선 자제를 시키고 좀 정리를 해” ⑮ 2012. 8. 1. 17:11 피고인, 공소외 1 공소외 1 : “돈이 입금이 안 돼가지고. 돈이 월급이 입금이 안됐던데” 피고인 : “나가서 그럼 그걸 해줘야지. 그렇게 이야기하면 안돼지. 너가 가서 해줄 것은 문제가 안되게끔 싹 서류를 해줘야지 부탁을 하면. 이게 다 선거관리위원회에다가 신고하는 내용이잖아”, “아니 여러번 너한테 전화를 해가지고 사무실 한번씩 나와가지고 좀 하시라고 출근부도 도장도 좀 찍으시고 좀 몇 번 이야기했다매 너한테” TAGIMG00 2012. 8. 6. 16:52 피고인, 공소외 1 피고인 : “왜 도장 하나 찍어주라는 것을 협조 안하냐. 서로 신경질부리지 말고 사무국장이 요구하는 서류에 도장을 찍어라. 도장 하나만 찍고 수령해 가라는데 그게 뭐가 힘들어서 그러냐. 돈 넣어주라고 했으니 서류를 빨리 해줘라”, “참 너도 답답하다. 너를 맨날 출근하라고 해서 뭐하겠냐” (파) 수원시◁◁구선거관리위원회는 경기도선거관리위원회의 조사자료를 넘겨받아 2012. 9. 18. 수원지방검찰청 공안부에 피고인 및 공소외 6을 ‘자원봉사자에 대한 대가 제공, 축구연합회 임원 등에 대한 음식물·물품 제공’의 혐의에 관하여 수사를 의뢰하면서, 조사경위서(2012. 7. 3. 제보자의 신고로 인지하였다고 기재되어 있다), 피고인을 포함한 사건 관계자들에 대한 문답서, 공소외 1의 통화내용 녹취록, 녹취파일 CD 1장, 피고인의 녹취서 등을 첨부하였다. (4) 증거능력에 대한 개별적 판단 (가) 2012. 7. 3. 이후 녹음된 파일의 증거능력(⑭ 내지 TAGIMG01) 위 인정사실에 의하면, 경기도선거관리위원회의 직원 공소외 2는 공소외 1이 피고인으로부터 수수한 200만 원이 선거운동의 대가로 지급된 것임을 전제로 조사를 하던 중 공소외 1의 진술을 입증할 직접 증거가 없는 것으로 판단되자 포상금을 기대하고 있는 공소외 1에게 피고인과의 전화 통화를 녹음하여 이를 제출하도록 요구하면서, 단순히 증거의 제출을 요구함에 그치지 아니하고 피고인에게 어떠한 질문을 하여 혐의 사실 입증에 필요한 진술을 유도할 것인지, 피고인으로부터 이끌어내야 할 진술의 구체적 내용(피고인이 제공할 금원의 액수 및 지급기간), 피고인에게 제시할 지출 근거자료, 피고인이 나중에 진술을 번복할 것을 대비하여 주의하여야 할 점 등을 상세히 설명하였고, 공소외 1은 공소외 2의 위와 같은 지시에 따라 피고인과의 전화 통화를 시도하여 이를 녹음한 다음 그대로 선거관리위원회에 증거로 제시하였는바, 이러한 조사행위는 조사기관이 사실상 범죄 혐의에 대한 증거를 스스로 만들어낸 것과 마찬가지이므로 행정조사 또는 준수사기관으로서의 선거관리위원회의 직무범위를 일탈한 것이라 할 것이고, 나아가 ‘수사기관이 제3자로부터 피고인의 범행에 대한 진술을 듣고 추가적인 증거를 확보할 목적으로, 구속수감되어 있던 위 제3자에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하고 위 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 행위는 불법감청에 해당하므로, 그 녹음 자체는 물론 이를 근거로 작성된 녹취록 첨부 수사보고는 피고인의 증거동의에 상관없이 그 증거능력이 인정되지 아니한다’는 관련 법리(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결 등 참조)에 비추어 그 수단의 상당성도 인정되지 아니하므로, 위와 같은 선거관리위원회의 조사 및 증거수집은 적법절차의 원칙에 위반되고, 따라서 위 녹음파일들의 증거능력은 인정되지 아니한다. (나) 2012. 7. 3. 이전 녹음된 파일의 증거능력(① 내지 ⑬) ① 수사기관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제215조), 다만 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있으며(같은 법 제218조), 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체 등’이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 하고, 다만 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있으며(같은 법 제219조, 제106조 제3항), 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 하고(같은 법 제219조, 제129조), 압수수색에 있어서 증명서 또는 목록을 교부하거나 형사소송법 제130조의 규정(압수물의 보관과 폐기)에 의한 처분을 한 경우에는 압수수색의 조서에 그 취지를 기재하여야 하는바(형사소송규칙 제109조, 제62조), 관련 법령이 위와 같이 압수의 요건 및 절차에 관하여 엄격히 규정하고 있는 것은 압수 과정에서 발생할 수 있는 증거물의 변개, 조작 등을 방지함으로써 압수의 적정성을 보장하고, 압수 과정에서 발생할 수 있는 관계인의 기본권 침해를 예방하고자 하는 취지이므로 위와 같은 압수 관련 규정은 엄격하게 해석하여야 할 것이다. ② 위 인정사실에 의하면, 선거관리위원회 공무원 공소외 3은 공소외 1의 휴대전화에 녹음된 2012. 8. 6.자 공소외 5와의 대화 녹음 파일을 청취하는 과정에서 우연히 나머지 녹음파일을 발견하고 공소외 1의 승낙하에 위 파일들을 조사관의 컴퓨터에 복사하였는데, 그 과정에서 어떤 파일을 복사할 것인지 개별적으로 적시하여 그 내용을 확인하도록 한 적이 없고(공소외 1이 임의 제출한 영수증 사본들과 달리 확인서를 작성하여 교부한 사실이 없고, 공소외 1은 ‘검찰 조사과정에서 선거관리위원회가 복사하여 검찰에 제공한 녹음 파일을 처음으로 청취하였다’고 진술하였다), 공소외 1에게 단순히 ‘혹시 모르니까 복사해두겠다’라고 말하였을 뿐, 위 녹음파일들이 수사기관에 제공되어 피고인 및 공소외 1 본인에 대한 공직선거법위반 사건의 유죄증거로 사용될 수 있음을 전혀 고지하지 아니하였으므로(공소외 1은 당시 공직선거법에 의한 자수특례조항으로 인해 처벌받지 아니할 것으로 신뢰하였던 것으로 보인다), 비록 공소외 1이 녹음 파일의 복사를 승낙하였다 하더라도 그 복사행위의 의미를 정확하게 이해한 전제에서 승낙하였음을 인정할 만한 증거가 부족한 이상, 그것이 형사소송법이 규정한 ‘임의 제출’에 해당하는지 의심스럽고, 설령 공소외 1의 녹음 파일 제공이 임의 제출에 해당한다 하더라도 공소외 1은 선거관리위원회의 조사가 진행되던 2012. 9. 13.경 선거관리위원회에 출석하여 자신의 진술이 일부 잘못되었다고 주장하면서 종전 진술을 번복할 의사를 표시하였으나, 선거관리위원회는 이를 무시하고 피고인에 대한 조사를 마친 다음 검찰에 수사를 의뢰하였는바, 공소외 1이 위와 같은 진술 번복 의사를 밝히면서 혐의 사실 입증을 위한 증거자료의 제출을 거부하였다면, 선거관리위원회 컴퓨터에 보관되어 있던 녹음 파일에 대한 임의 제출 의사가 사실상 철회되었다고 볼 여지가 있고, 이러한 경우 선거관리위원회 또는 검사는 공소외 1로부터 녹음파일의 제출에 대하여 다시 한 번 그 진정한 의사를 확인하거나, 검사가 법원의 영장을 발부받아 위 녹음 파일에 대해 다시 압수절차를 이행하는 방법, 또는 원본 파일이 보관된 공소외 1의 휴대전화를 압수하는 방법에 의하여 증거를 확보하였어야 함에도, 검사는 수사과정에서 공소외 1이 선거관리위원회에서의 종전 진술을 번복하자 2012. 9. 21. 공소외 3을 소환하여 공소외 1의 제보 경위에 관하여 진술을 들은 뒤 공소외 3으로부터 녹음 파일이 저장된 USB를 건네받아 이를 검사의 컴퓨터 하드디스크에 복사하였을 뿐, 선거관리위원회로부터 송부받은 복사 녹음파일에 대한 그와 같은 압수절차를 이행하지 아니하였고(공소외 1의 임의 제출이 유효함을 전제로 압수목록을 교부하고 압수조서를 작성하는 등의 절차를 이행하지도 아니하였다), 뒤늦게 공소외 1의 주거지 등을 압수·수색하였다가 공소외 1의 휴대전화를 발견하지 못하여 압수를 포기하였는바, 결국 선거관리위원회 및 검사의 공소외 1에 대한 녹음파일 압수는 관련 법령에 따른 적법절차를 준수하지 아니한 것이므로, 위 녹음파일들은 위법수사에 의해 수집된 증거에 해당되고, 따라서 그 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것이다. (다) 2차 증거들(각 녹취록, 공소외 1의 법정진술 및 공소외 1에 대한 검찰 피의자신문조서)의 증거능력 공소외 1이 피고인, 공소외 6, 5와의 대화를 녹음한 파일의 증거능력이 인정되지 아니한 이상, 위 녹음파일의 대화를 기재한 각 녹취록 및 공소외 1이 이 법정에 피고인 사건의 증인으로 출석하여 녹음파일의 존재 및 피고인, 공소외 6, 5와 위 녹음파일에 녹음된 대화를 나눈 사실이 있다는 취지로 한 법정진술 및 같은 내용의 검찰 피의자신문조서 또한 위법하게 수집된 증거를 바탕으로 한 것이므로, 역시 그 증거능력이 인정되지 아니한다고 할 것이다. 나. 공소외 7의 법정진술 및 공소외 7에 대한 검찰 진술조서의 증거능력 공소외 7의 “공소외 1이 진술인(공소외 7)에게 피고인의 범행 사실을 인정하는 진술을 하였다”라는 취지의 법정진술은 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술로서 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다 할 것인데(형사소송법 제316조 제2항), 원진술자인 공소외 1이 이 법정에 출석하여 증언한 이상 공소외 7의 위 법정진술은 증거능력이 인정되지 아니하고, 공소외 7의 진술이 기재된 검찰 진술조서는 전문진술이 기재된 조서로서 역시 형사소송법 제316조 제2항의 요건이 충족되지 아니한 이상 증거로 사용할 수 없다 할 것이다. 다. 선거관리위원회의 공소외 1에 대한 각 문답서의 증거능력 (1) 피의자에 대한 진술거부권의 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위하여 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법의 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이러한 피의자의 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였다 하더라도 그 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 등 참조). (2) 판시 각 증거에 의하면, 이 사건 각 문답서는 공소외 1이 자발적으로 선거관리위원회에 출석하여 제보의 형식으로 피고인의 공직선거법위반 사실을 진술하면서 작성된 것인 점, 공소외 3은 이 법정에서 “진술거부권을 고지하지는 않았으나, 자유롭게 진술하고 진술하기 싫으면 그만둘 수 있음을 알렸다”고 진술한 점, 공소외 1은 공직선거법 자수 특례 조항에 의하여 형의 면제 또는 감경 대상으로서, 피의자로 입건되지 아니할 가능성이 상당하였던 점, 공소외 1에 대한 조사과정에서 회유, 강요 등의 사정이 있었음을 인정할 자료가 없는 점, 선거관리위원회는 독자적으로 범죄사실을 입건하여 수사를 할 법적 권한이 없는 점, 공직선거법위반 사건을 조사하면서 피의자 또는 참고인의 신분을 구분하지 아니하고 동일한 절차에 따라 같은 양식의 문답서를 작성하고 있는 점을 종합하면, 선거관리위원회 공무원이 공소외 1에게 진술거부권을 미리 고지하지 아니한 채 문답서를 작성하였다고 하더라도 그 문답서를 위법한 행정조사에 의해 작성된 것이라 볼 수 없고, 공소외 1이 검사에 의해 피의자로 입건되어 기소되었다는 후발적인 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다. (3) 공소외 1에 대한 선거관리위원회 소속 공무원 작성의 각 문답서는 수사기관 외에서 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류로서 그 진술자의 서명 또는 날인이 있으므로 공판기일에서의 그 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다고 할 것인데(형사소송법 제313조 제1항 본문), 이 사건 공판기록에 의하면, 공소외 1은 제2회 공판기일에 피고인 사건에 대한 증인으로 출석하여 위 각 문답서의 성립의 진정함을 인정한 사실이 인정되므로, 공소외 1에 대한 각 문답서는 피고인에 대한 증거로 사용할 수 있다. 라. 따라서 위와 같은 증거능력이 인정되지 아니한 증거들 부분에 관한 피고인의 위 각 주장은 이유 있고, 증거능력이 인정되는 증거들 부분에 관한 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2. 함정수사에 준하는 위법한 행정조사에 의한 공소제기의 위법성 여부 가. 주장의 요지 피고인은 선거관리위원회의 위와 같은 증거수집이 함정수사에 해당하므로, 해당 증거의 증거능력이 부정될 뿐만 아니라 위 증거들을 근거로 한 검사의 공소제기 자체가 부적법하다고 주장한다. 나. 관련 법리 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도2794 판결 등 참조). 다. 판단 이 사건으로 돌아와 보건대, 선거관리위원회 공무원들은 피고인의 범행을 입증하기 위한 증거를 확보하기 위하여 공소외 1을 통해 증거를 생성하도록 하였고, 선거관리위원회는 공직선거법위반 사례를 발견할 경우 즉시 이를 중단시키고, 위법사실을 알려 계도할 의무가 있음에도 피고인의 선거운동 대가의 지급을 묵인함으로써 일응 위와 같은 직무상 의무를 위반한 것으로 볼 여지가 있으나, 당시로서는 피고인의 급여 지급이 선거운동의 대가임을 입증할 증거가 공소외 1의 진술 외에는 없었고, 오히려 유급사무원으로 등록이 되어 있는 등 반대의 증거가 유력하였으므로 피고인의 위 행위가 위법행위임을 단정하기 어려웠던 점, 공직선거법은 선거운동의 대가 지급을 약속한 것만으로도 처벌하도록 하고 있으므로, 피고인은 이미 선거법위반 범행에 착수한 것으로 볼 수 있는 점, 위 공무원들의 증거 생성 또는 범행 묵인으로 인해 피고인의 범의가 유발되었다고 볼 수는 없는 점을 종합하여 보면, 선거관리위원회 공무원들의 조사과정에서의 위와 같은 잘못이 징계 사유 등에 해당함은 별론으로 하되, 선거관리위원회의 조사가 함정수사에 준하는 위법한 행정조사에 해당하여 그에 기초한 이 사건 공소제기 자체가 위법하게 되었다고 보기는 어렵다. 3. 공직선거법 위반사실의 인정 여부 (공소외 1이 수수한 400만 원에 선거운동과의 관련성이 인정되는지) 가. 주장의 요지 피고인이 2012. 7. 2. 및 2012. 8. 6. 두 차례에 걸쳐 각 200만 원을 공소외 1의 계좌에 송금한 사실은 있으나, 이는 공소외 1이 피고인의 국회의원 지역사무소의 유급사무원으로 등록되어 근무한 데 대한 급여로서 제공된 것이고, 피고인은 공소외 1과 사이에 선거운동의 대가를 지급하기로 합의한 사실이 없을 뿐만 아니라, 선거운동의 대가를 지급한 적도 없다. 나. 쟁점별 판단 (1) 선거운동의 대가 지급에 관한 약속의 존부 위와 같이 증거능력이 인정되지 아니한 증거들을 제외한 나머지 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 1은 피고인의 전남 고흥군 소재 ▽▽초등학교 후배로서, 4, 5년 전 호남향우회 체육대회에서 피고인을 알게 되었고, 피고인의 형 공소외 6과는 15년 전부터 향우회 체육대회 등에서 만나면서 친분을 유지하여 온 관계에 있었던 점, ② 공소외 1은 2011. 5.경 피고인이 수원시에서 국회의원 출마를 준비하고 있음을 알게 되자, 피고인의 ○○○연구소 사무실을 찾아가 피고인에게 “국회의원에 출마하시면 사람도 많이 필요할테니 제가 도울 수 있으면 돕겠습니다”라고 말하여 피고인의 승낙을 얻은 점, ③ 공소외 1은 선거운동원으로 등록하지 아니한 채 2011. 6.경부터 2012. 4. 11. 선거일까지 사이에 피고인에게 수원시 ◁◁구 내에서 개최되는 축구대회의 일정을 보고하는 한편, ◁◁구 축구연합회 임원들과 인맥을 이용하여 피고인으로 하여금 위 축구대회에 참석하여 축사를 하게 하거나 참석자들과 인사할 수 있도록 주선하는 동시에 그 자리에서 피고인을 수행하였을 뿐만 아니라, 수십회에 걸쳐 축구연합회 임원들을 비롯한 지인들에게 피고인의 지지를 호소하면서 당내 경선을 위한 모바일 경선 선거인단 등록을 권유하는 등의 방법으로 피고인의 선거운동을 지원하면서 피고인의 당선을 위해 상당히 적극적인 활동을 한 것으로 보이는 점, ④ 공소외 1은 피고인의 지지를 호소하기 위해 자신이 식대를 부담하면서 주변의 지인들과 수회의 식사를 하는 등 선거운동을 위해 상당한 비용을 지출한 것으로 보이는 점, ⑤ 공소외 1은 위와 같이 지출한 식비의 영수증에 그 지출 경위를 기재하여 정리하였고, 이를 근거로 공소외 6에게 비용의 정산을 요구하였다가 거절당하였고, 피고인에게 축구연합회 임원들을 위한 ▷▷호텔 사우나 이용권의 교부를 부탁하기도 하였던 점, ⑥ 공소외 1은 2008.부터 2010. 겨울까지 곤지암리조트, 양산리조트의 스키장에서 총괄업무를 수행하였고, 2011. 2.경 스키시즌이 끝난 후부터 2011. 6.경부터 일거리를 찾던 중 스포츠마사지 업소를 시작하였으나, 영업이 부진하여 별다른 수입이 없었고, 이혼한 전처가 주는 생활비나 공소외 17 등의 선배들이 가끔씩 주는 용돈으로 생계를 유지하였으며, 2011. 말경에는 공과금을 납부하지 못하여 집에 단수가 되는 등 극심한 생활고를 겪고 있었고, 2012. 4. 선거 이후 공소외 6 및 피고인에게 여러 차례 자신의 위와 같은 경제적 어려움을 호소하며 도움을 요청한 점, ⑦ 공소외 1은 평소 주변의 축구연합회 임원들에게 피고인이 선거운동을 도와준 자신을 홀대하고 있어 불만이라는 취지의 말을 여러 차례 하였던 점, ⑧ 공소외 1은 피고인이 국회의원으로 당선되면 자신을 수행비서나 운전기사로 채용하여 줄 것을 희망하고 있었으나, 피고인은 공소외 1의 능력, 외모, 품위 등이 부족하여 그러한 직무를 수행할 수 없다고 판단하여 공소외 1의 위 요구를 거절하여 공소외 1이 상당히 실망하고 있었던 점, ⑨ 피고인은 선거일 이전에도 자원봉사자인 공소외 1을 유급 선거사무원으로 등재하여 수당을 지급할 수 있었음에도 그러하지 아니하였음에 비추어, 피고인에게 당초부터 공소외 1에게 선거운동의 대가를 지급할 의사가 없었던 것으로 볼 여지도 있으나, 피고인은 공소외 1과 사이에 선거운동의 대가 지급에 관한 명시적인 약정을 하지 아니하였음은 물론, 그 지급수단, 지급액수, 지급시기에 대하여 구체적인 약정이 없었으므로, 피고인으로서는 자신의 당선을 조건으로 공소외 1에게 사후적인 보상 차원에서 선거운동의 대가를 지급하기로 계획하고 있었을 가능성도 배제할 수 없고, 사실관계가 그와 같은 이상, 피고인이 선거운동기간 내에 공소외 1을 유급 선거운동원으로 등재하지 아니한 사정만으로 피고인이 공소외 1에게 선거운동의 대가를 지급하기로 약정한 사실이 없다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 비록 공소외 1이 공소외 6과의 친분에 기하여 피고인을 위한 적극적인 선거운동에 나설 수 있는 관계에 있었다고 하더라도, 공소외 1은 축구대회에서 피고인의 선거운동 등을 주선하는 정도를 넘어서서 자신의 경제적인 궁핍에도 불구하고 지인들의 식비를 지출하는 부담까지 감수하면서 피고인을 위한 적극적인 선거운동을 한 다음, 선거 후에 피고인 및 공소외 6을 상대로 제기한 수행비서 또는 운전기사로의 채용 부탁이 거절되자 적지 아니한 실망감 및 배신감을 느끼고 있었는바, 사정이 그와 같다면 공소외 1의 선거운동은 공소외 1의 피고인에 대한 호의에 기한 것이라기보다, 피고인과 공소외 1 사이에 선거 전에 묵시적으나마 피고인이 공소외 1에게 선거운동의 대가를 지급하기로 한 약속에 기한 것이라고 봄이 상당하다. (2) 급여 명목의 400만 원과 선거운동과 사이의 관련성 인정 여부 (가) 위 400만 원 제공의 대외적 명목의 특정(피고인이 공소외 1을 지역사무소의 유급사무원으로 채용한 것인지) 판시 각 증거에 의하면, 피고인은 2012. 5.경 직원들을 통하여 공소외 1을 지역사무소의 유급사무원으로 채용하기 위한 서류 작성 등의 업무를 처리한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 일응 공소외 1을 지역사무소의 유급사무원으로 채용하였고, 그 결과 피고인이 공소외 1에게 지급한 위 400만 원의 대외적 명목은 ‘급여’라고 볼 수 있다. (나) 공소외 1이 유급사무원의 지위에서 제공한 근로의 경제적 가치가 위 400만 원에 충족되는지, 아니면 그에 미달되는지 판시 각 증거에 의하면, 피고인이 2012. 5.경 공소외 1을 유급사무원으로 채용하기로 한 다음, 사무국장 공소외 5를 통하여 공소외 1을 상대로 지역사무소의 출근을 종용하였을 뿐 만 아니라, 공소외 1 역시 피고인의 지역구 관리를 위하여 공소외 6에게 ◁◁구 내 축구단체의 개최 일정을 보거나 주말 축구대회 장소에서 피고인을 수행하여 축구경기를 방문하도록 하는 등 유급사무원으로서 일부 노무를 제공한 사실이 인정되나, 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 공소외 1을 유급사무원으로 채용함에 있어 공소외 1이 자신의 스포츠마사지 업소를 운영하되, 유급사무원의 지위를 겸직하면서 지역사무실에 상시 출근하지 아니할 수 있는 근로조건을 허가하였고, 공소외 1이 지역사무실에서 담당하여야 할 업무의 내용도 정해지지 아니한 점, ② 공소외 1은 2012. 6.부터 2012. 7.경까지 두 달 동안 1주일에 1, 2회 정도 지역사무소에 출근하였고, 출근해서도 잠시 사무실에서 있다가 그 즉시 퇴근하였던 점, ③ 위 사무소의 사무원인 공소외 4는 “공소외 1이 어떤 일을 하는 사람인지 전혀 모른다”는 취지로 진술한 점, ④ 공소외 1은 지역구 내의 축구 관련 행사 일정 등을 자신의 고용인인 피고인이나 직속상관인 공소외 5에게 보고하지 아니한 채, 지역사무소의 업무와 관련이 없는 공소외 6에게 보고한 점, ⑤ 공소외 1에 대한 출근 독촉의 문자메시지의 발송에 따라 공소외 1이 지역사무소에 출근하지 아니하였음에도 불구하고, 피고인은 공소외 1을 상대로 어떠한 문책이나 징계를 하지 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 비록 공소외 1이 축구 관련 단체들의 조직을 관리하는 업무를 담당하기로 하였고, 공소외 1이 위 기간 동안 공소외 6에게 축구대회 일정을 알려준 다음 주말 시간대에 피고인의 축구단체 방문을 수행하였다고 하더라도, 공소외 1이 국회의원 지역사무소의 유급사무원으로서 수행한 위와 같은 업무 내지 위와 같이 제공한 근로는 피고인이 지급한 월 200만 원의 급여 가치에 크게 미치지 못한다고 볼 수 있다. (다) 위 400만 원 중 공소외 1이 제공한 근로의 경제적 가치를 초과하는 부분이 선거운동의 대가물이라는 성격을 갖는 것인지 판시 각 증거에 의하면, ① 피고인은 공소외 1로부터 국회의원 수행비서 내지 운전기사로의 채용 부탁을 받았으나, 이를 거절하였고, 지역사무소 사무국장 공소외 5는 공소외 1을 지역사무소의 유급사무원으로 채용하는 것도 반대하였던 점, ② 피고인이 공소외 1을 지역사무소의 유급사무원으로 채용함에 있어 사전에 공소외 1의 의사를 확인하거나 의논하지 아니하였을 뿐만 아니라, 공소외 1의 담당 업무, 근로조건, 급여 등에 관하여 협의한 사정을 찾아볼 수 없는 점, ③ 피고인은 지역사무소의 유급사무원인 공소외 4를 채용하는 과정에서 주민등록등본의 제출을 요구하거나 근로계약서의 작성을 요구하지 아니하였음에도 유독 공소외 1을 상대로 공소외 5를 통해 선거관리위원회에 제출하여야 한다는 이유로 주민등록등본의 제출과 근로계약서의 작성을 계속적으로 요구하였는데(실제로는 위 각 서류를 선거관리위원회에 제출할 의무가 있었던 것은 아니다), 피고인의 이러한 요구는 피고인과 공소외 1 사이의 근로계약 체결사실을 입증하기 위한 자료를 확보할 목적인 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 공소외 1이 납득할 수 없는 이유를 들며 피고인 및 공소외 5의 요구에 협조하지 아니함에도 계속 위 서류의 교부를 요구하면서 2012. 6.분 및 2012. 7.분의 급여까지 지급하는 등 통상적인 근로계약과는 상당히 다른 양태를 보인 점, ⑤ 피고인은 어려운 처지에도 불구하고 자신의 비용을 투입하여 피고인의 선거운동을 도운 공소외 1이 계속해서 경제적 어려움을 토로하자 선거운동을 도운 데 대한 감사의 표시 또는 선거운동 과정에서 지출된 비용의 변상 차원에서 공직선거법의 제한을 회피하여 유급사무원의 등록 및 이에 따른 급여 지급의 방법을 채택한 것으로 보이는 점 등의 사정을 인정할 수 있고, 이와 같은 사정에 앞서 본 바와 같은 피고인과 공소외 1 사이에 선거 전에 묵시적으나마 피고인이 공소외 1에게 선거운동의 대가를 지급하기로 한 약속하였던 점을 종합하여 보면, 위 400만 원 중, 공소외 1이 제공한 근로의 경제적 가치에 부합하는 부분을 제외한 나머지 부분은 공소외 1이 제공한 근로의 경제적 가치를 초과하는 부분이고, 그것이 지급되어야 할 별다른 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없는 이상, 적어도 이 부분은 선거운동의 대가물로서 선거운동과 관련하여 제공된 금품에 해당된다고 봄이 상당하다. (라) 위 400만 원이 근로 제공으로 인한 대가물이라는 성격과 선거운동의 대가물이라는 성격을 함께 갖는 경우, 그 중 선거운동과의 관련성이 인정되는 금액의 범위 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 1에게 유급사무원의 급여 명목으로 지급하였던 400만 원은 공소외 1이 제공한 근로의 경제적 가치에 미달하고 있고, 그 부분을 제외한 나머지 부분이 공소외 1의 선거운동과 관련이 있는 금품이라면, 이는 위 400만 원에 공소외 1이 유급사무원으로서 2012. 6.부터 2012. 7.까지 사이에 지역사무소를 위해 제공한 근로에 대한 대가로서의 성격과 공소외 1이 선거 전에 피고인을 위하여 수행한 선거운동에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에 해당되고, 이러한 경우에는 그 제공된 금품 전부가 불가분적으로 선거운동과 관련된 금품이라는 성질을 갖게 된다고 할 것이다. 다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 【양형의 이유】 [법률상 처단형의 범위] 벌금 5만 원 이상 1,000만 원 이하 [범죄유형의 결정] 선거범죄, 매수 및 이해유도의 제2유형(일반 매수) [특별양형인자] 감경요소 : 상대방의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우, 선거운동에 대한 실비보상적 또는 위로적 차원에서 경미한 금품 등을 제공 또는 수수한 경우 [권고형의 범위] 감경영역(벌금 100만 원 이상 500만 원 이하) [권고형량범위의 특별조정] 벌금 50만 원 이상 500만 원 이하 [선고형의 결정] 이 사건 범행은, 피고인이 자신의 국회의원 선거운동을 도운 공소외 1로 하여금 국회의원 지역사무소의 유급사무원으로 등록하게 한 다음 급여 명목으로 금원을 지급함으로써 공소외 1에게 선거운동과 관련하여 금품을 제공한 것으로, 피고인의 행위는 금권의 영향력으로 인한 과열, 혼탁 선거를 방지하고자 하는 공직선거법의 취지 및 선거운동과 관련성이 있는 금품이 유급사무원의 채용이라는 형식을 빌려 지급되는 등의 범행 수법에 비추어 그 죄질이 불량한 점, 그럼에도 불구하고 피고인이 자신의 범행을 부인하면서 반성하지 아니하는 점을 고려하면, 피고인에 대한 엄정한 처벌이 필요하다. 다만, 피고인이 집행유예 이상의 처벌 전력이 없는 점, 공소외 1의 적극적 요구에 수동적으로 응한 점, 공소외 1이 지출하였다고 주장하는 비용에 대한 변상의 성격이 강한 점, 제공한 금품이 400만 원으로 비교적 중하지 아니하고, 위 400만 원에 공소외 1이 제공한 근로의 대가로서의 성격을 갖는 부분이 포함되어 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 기부행위 약속으로 인한 공직선거법위반의 점에 관한 공소사실의 요지 피고인은 2011. 12. 29.경 ‘♤♤♤ - ◈◈◈ ◈◈◈’ 식당에서, 공소외 1로부터 피고인의 당선을 위하여 수원 ◁◁구 축구연합회 임원 등을 상대로 한 선거운동에 필요하니 피고인이 운영하는 같은 동 소재 ▷▷호텔 사우나 할인권 30장을 제공해 달라는 요구를 받고, 그 요구에 응하여 위 할인권 30장을 제공하기로 공소외 1과 약속하고, 2012. 6. 초순경 및 2012. 7. 17.경 공소외 1이 위 사우나 할인권 제공 약속 이행을 독촉하자, 다시 위 사우나 할인권을 제공할 것을 약속하였다. 이로써 제19대 국회의원 선거에서 수원◎ 선거구 국회의원 후보가 되고자 하였고, 위 선거에서 당선되어 위 선거구의 국회의원이 된 피고인은 선거사무원으로 신고하지 아니한 채 피고인의 당선을 위하여 선거운동을 한 공소외 1과 기부행위를 약속하였다. 2. 피고인의 주장 피고인은 공소외 1로부터 ▷▷호텔 사우나 할인권(▷▷호텔 연간이용권) 30장을 제공해 달라는 요구를 받은 사실은 있으나, 이를 승낙한 사실이 없다. 3. 판단 가. 2011. 12. 29. 기부행위 약속의 점 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로 공소외 1의 “그리고 두 번째는 피고인, 공소외 14, 15, 13 등 축구연합회 임원, 진술인이 ♤♤♤에서 만났다. 계산은 진술인이 현금으로 하였다. 그리고 진술인이 식사 중에 피고인 소개와 선거에 대한 도움과 출판기념회의 참석을 요청하였다. 현장에서 피고인이 ▷▷호텔 사우나 연간이용권 30장을 주기로 약속하였다”라는 취지의 2012. 7. 3.자 진술 및 “2011. 12. 29. 두 번째 모임에서 피고인이 참석한 가운데 이번 선거와 관련하여 피고인을 지지해달라고 하였고, 참석자들도 구체적인 요구를 했다. 공소외 13, 14씨가 축구연합회 임원들이 30여명 가량인데 그들에게 ▷▷호텔 사우나 이용권을 제공해 줄 것을 요구하였다. 당시 피고인도 준다고 하였다”라는 취지의 2012. 8. 9.자 진술이 있으나, 한편 검사 및 변호인 제출의 각 증거에 의하면, ① 공소외 1은 제2회 검찰 조사에서 “진술인은 2011. 12. 29. 수원시 (이하 생략) 소재 식당에서 축구연합회 임원들과 식사하는 자리에서 ‘내가 ◇◇이 형(피고인)에게 말해서 사우나 티켓을 몇 개 얻어서 쓸까’라고 말하였다. 피고인에게 전화하여 위 임원들에게 인사하도록 한 다음 피고인에게 ‘축구협회 임원들에게 사우나 티켓을 구해주면 좋겠다. 그래야 나도 형님에 대해서 선거운동하는 체면이 산다’라고 말하였고, 이에 피고인은 ‘그래 무슨 말인지 알겠어’라고 대답하였으며, 진술인은 피고인이 주는 것으로 생각하였다. 그런데 피고인이 선거법 때문에 걱정이 되었는지 호텔 대표이사가 바뀔 때마다 계속 미루기만 했고, 주변 축구회원들이 농담반 진담반으로 ‘집안 형이 당선되었는데도 인사도 없고 그러냐’라는 식으로 말하여 피고인에게 다시 말을 꺼낸 것이다”라고 진술(증거기록 제524, 525면)한 이래 일관되게 “피고인이 제공을 명시적으로 승낙한 것은 아니었다”라고 진술하면서 위 문답서상의 진술을 번복하였고, 이 법정에서도 “2011. 12. 29. 선배들이 식사가 끝나고 모두 돌아간 뒤 피고인에게 ‘체면도 있고 형님 면도 있고 그런데 좀 도와줬으면 좋겠다. 클럽 회원하고 합쳐서 20 내지 30명 됩니다’라고 말하였는데, 피고인이 ‘해줄 수 없다’고 대답하였다”라고 진술한 사실, ② 공소외 13은 2012. 8. 17. 선거관리위원회 조사에서 “진술인(공소외 13)은 2011. 12. 29. 공소외 14, 15, 1과 함께 운동을 마친 뒤 공소외 1의 제안에 따라 ♤♤♤에서 식사를 하고 헤어졌다. 당시 공소외 1은 선거운동에 관하여 이야기를 한 사실이 없고, 진술인은 공소외 1의 요구에도 불구하고 입당원서의 작성을 거절하였으며 당내경선에도 참여하지 아니하였다”라고 진술하였고, 검찰 조사에서 “식사가 거의 끝나갈 무렵 피고인이 와서 명함을 나누어 주면서 ‘잘 부탁드립니다’라고 인사를 한 다음 밥을 시켜서 먹고 헤어졌다. 사우나 이용권에 관하여는 이야기를 나눈 사실이 없다”라고 진술한 사실, ③ 공소외 15는 검찰 조사에서 “식사를 하던 중 공소외 1이 피고인이 국회의원에 출마할 예정이라며 지지를 부탁하였고, 공소외 1의 연락을 받은 피고인이 식당을 찾아와 인사를 하였고, 5분 내지 10분 정도 머무른 후 돌아갔으며, ▷▷호텔 사우나에 대한 언급은 없었다”라고 진술하였고, 이 법정에서 “피고인이 식당을 찾아와 간단한 인사만 하고 돌아갔고 사우나 티켓에 관한 이야기는 없었다”라고 진술한 사실, ④ 공소외 14는 검찰 조사에서 “2011. 12. 29. ♤♤♤ 식당에서 공소외 1, 13, 15와 함께 식사를 하던 중 공소외 1이 피고인을 불러 피고인이 식사가 끝날 무렵 방문하여 ‘도와달라’는 취지의 말을 하였으나, 호텔 사우나 회원권에 관하여는 아무런 이야기를 하지 않았다”라고 진술한 사실이 인정되고, 위 진술들의 일관성, 상호 일치 여부, 위 진술인들의 피고인과의 관계, 허위 진술 가능성 등을 고려하면, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 1의 선거관리위원회에서의 위 각 진술은 이를 쉽게 믿기 어렵다. 또한 공소외 1의 업무 수첩 중 2012. 1. 부분에 ‘▷▷호텔 70% 회원권 ◁◁구 임원용(30여명)’이라 기재되어 있는 사실(증거기록 제529면)이 인정되나, 공소외 1은 이 법정에서 “피고인에게 요구하려고 계획을 메모해 둔 것이다”라고 진술하였고, 위 기재가 반드시 피고인의 승낙을 전제로 한 것이라 단정하기 어렵고, 오히려 2011. 12. 29.부터 현재까지 피고인이 실제 사우나 티켓의 지급을 하지 않은 사실에 비추어 보면 피고인의 승낙사실을 인정하기 어렵다. 나. 2012. 6. 초순경 및 2012. 7. 17.경 기부행위 약속의 점 이 부분 각 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 2012. 6. 4.자 공소외 1 및 공소외 6의 전화통화 녹음파일, 2012. 7. 17.자 공소외 1 및 피고인의 전화통화 녹음파일, 위 녹음파일에 대한 각 녹취록이 있으나, 이 부분 공소사실에 부합하는 위 각 증거는 앞서 본 바와 같이 증거능력이 인정되지 아니하므로, 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 달리 위 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의해 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이동훈(재판장) 김준혁 이승훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2012고합971 (2142983)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법 제135조 제230조 제261조 제272조

형사소송규칙 제62조 제109조

헌법 제12조

선거관리위원회법 제1조 제14조