전원재판부 2011헌바18, 2011. 11. 24.

【판시사항】 가. 총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령이 정하는 모의총포의 소지를 처벌하는 규정인 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제73조 제1호 중 "제11조 제1항 본문" 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되어 영업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극) 다. 범죄의 설정 및 법정형의 선택이 입법재량을 일탈하였는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 총포가 매우 다양한 만큼 모의총포 역시 각 총포에 대응하여 다양할 수밖에 없을 뿐만 아니라, 모의총포의 소재의 다양성, 제조기술의 발달 등에 따라 총포와 유사한 것으로서 규제 필요성이 인정되는 새로운 성능의 모의총포가 등장할 가능성도 충분하고, 모의총포의 기능과 관련하여 ‘탄환의 크기, 무게, 모양, 발사된 탄환의 운동에너지 등’과 ‘인명ㆍ신체상의 유해성’의 관계를 검증하고 어느 범위에서 소지 등을 금지할 것인지는 기술적ㆍ전문적 영역이라 할 것이므로 하위 법령에 위임할 필요성이 인정되며 총포의 범위는 관련 법령에서 자세히 규정하고 있으므로 그 범위가 비교적 명확하고, 총포와 ‘아주 비슷하게 보이는 것’이란 ‘눈에 보이는 유사성’, 즉 모양의 유사성만을 뜻하는 것으로 볼 여지도 있으나 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’이 총포 등의 취급에 관한 사항을 규제하여 총포 등으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 한다는 점에 비추어 보면, ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’으로서 하위 법령에서 규정될 모의총포란 ‘총포는 아니지만 총포와 같은 위협 수단이 될 수 있을 정도로 총포와 모양이 매우 유사하여 충분히 범죄에 악용될 소지가 있거나(모양의 유사성) 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖춘 것(기능의 유사성)’이라고 충분히 예측할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 법률조항은 모의총포로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전 유지에 이바지하는 것으로서 그 목적의 정당성이 인정되고, 모의총포의 소지행위를 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 것은 위 목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다. 오늘날 모의총포의 제조기술이 발달함에 따라 일반인의 입장에서 모의총포와 실제 총포를 판별하기는 사실상 매우 어렵고, 일정한 요건 하에서 모의총포의 소지를 허용할 경우 안전사고가 발생하거나 모의총포가 범죄에 악용되는 사례가 많아질 것이므로 현행 규제방식은 불가피한 측면이 있으며, 무엇보다도 이러한 안전사고나 범죄는 일단 발생하면 국민의 생명ㆍ신체에 치명적 결과를 가져오고 사회적인 혼란과 불안감을 초래하게 되어 최소침해성이나 법익균형성원칙에도 위배되지 아니하므로 이 사건 법률조항은 청구인의 영업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다. 다. 나아가 국민의 생명ㆍ신체에 대한 위해는 사전예방의 필요가 크다는 점, 단순한 행정상의 제재수단만으로는 위와 같은 위험을 방지하기 어렵다는 점을 고려할 때 형사적 제재수단의 필요성을 부인할 수 없고, 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금이라는 법정형이 지나치게 무겁다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 입법자의 입법재량을 현저히 일탈하여 과도한 형벌을 규정하였다고 볼 수도 없다. 재판관 김종대, 재판관 이정미의 반대의견 이 사건 법률조항의 하위 법령인 이 사건 시행령조항은 탄환의 발사기능이 전혀 없거나 있다 하더라도 총포로서의 성능과는 거리가 멀고, 단지 모양만 총포와 매우 유사한 장난감 정도에 불과한 것조차 모의총포의 범위에 포함된 것으로 규율하여 과잉처벌을 하고 있는바, 이것은 이 사건 법률조항이 범죄구성요건인 모의총포의 개념을 아래와 같이 불명확하게 규정한 채 대통령령에 포괄위임한 데에 기인한다. 이 사건 법률조항이 모의총포의 기준으로 규정한 ‘총포와 비슷하게 보이는 것’이란 ‘눈으로 보기에 총포와 비슷한 것’으로서 모양의 유사성만을 뜻하는 것인지, 아니면 ‘총포와 비슷하다고 여겨지는 것’으로서 모양의 유사성뿐만 아니라 기능의 유사성까지 포함하는 것인지 불분명할 뿐만 아니라, 기능의 유사성까지 포함하는 의미라고 볼 때에도 모양의 유사성과 기능의 유사성 양자 모두를 갖추는 것을 뜻하는 것인지, 양자 중 어느 한 가지라도 비슷하다면 이에 해당하는 것인지도 불분명하고, ‘아주’ 비슷하게 보이는 것이란 표현은 비슷한 정도를 나타내고 있으나 그 의미는 매우 주관적이어서 사람에 따라 ‘아주’ 비슷하게 보이는 것에 해당하는지 여부에 대한 인식이 다를 수밖에 없기 때문에 모조 총포가 모양이나 기능 면에서 총포와 어느 정도 비슷하여야 아주 비슷하다고 할지도 알기 어렵다. 따라서 국민은 이 사건 법률조항의 규정만으로는 ‘어떤 것이 모의총포로서 소지 등이 금지되고 이에 위반하면 처벌받는지’, 그 대상의 한계를 구체적으로 알기 어렵다 할 것이고, 이 사건 법률조항이 모의총포의 기준에 관하여 이렇게 불명확하게 규정한 채 하위 법령에 그 구체적 범위를 정하도록 위임한 것은 실질적으로 하위 법령에서 모의총포를 규정하도록 포괄하여 위임한 것과 다르지 않다. 【심판대상조문】 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제73조 제1호 【참조조문】 헌법 제10조, 제12조, 제13조, 제37조 제2항 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(1989. 12. 30. 법률 제4154호로 개정된 것) 제11조 제1항 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(1995. 12. 6. 법률 제4989호로 개정된 것) 제1조 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제2조 제1항 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법 시행령(1990. 3. 31. 대통령령 제12962호로 개정된 것) 제3조, 제13조 【참조판례】 가. 헌재 2009.9.24. 2007헌마949, 판례집 21-2상, 749, 759-762 나. 헌재 2001.6.28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1458 헌재 2009.9.24. 2007헌마949, 판례집 21-2상, 749, 758 헌재 2010.2.25. 2009헌바38, 판례집 22-1상, 275, 285 다. 헌재 2003.11.27. 2002헌바24, 판례집 15-2하, 242, 252 헌재 2008.4.24. 2005헌마373, 판례집 20-1상, 626, 650 헌재 2010.7.29. 2009헌바53, 판례집 22-2상, 349, 358 【전문】 [당사자] 청 구 인 유○철 대리인 법무법인 좋은 담당변호사 윤여준 당해사건 부산지방법원 2010노2506 총포ㆍ도검ㆍ화약류등단속법위반 [주문] ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 "소지"에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은, ○○상사(□□)라는 상호로 인터넷 통신판매업을 하는 사람으로서 2009. 4. 22. 15:30경 대전 서구 ○○동 852 3층에 있는 ○○상사(□□) 매장 안에서 그 전에 홍콩, 중국 등지에서 수입한 실제 총포와 아주 비슷한 SR-25 등 모의소총 17정을 불특정 다수인을 상대로 판매할 목적으로 소지하였다는 범죄사실로 벌금 250만 원을 선고받았다(부산지방법원 2009고정66413). (2) 청구인은 위 판결에 불복하여 항소한 후 항소심(위 법원 2010노2506) 계속중이던 2010. 10. 5. 위 판결의 근거법률인 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’ 제73조 제1호 중 제11조 제1항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청(위 법원 2010초기2688)을 하였으나, 위 법원이 2011. 1. 6. 위 항소를 기각함과 동시에 위 신청을 기각하자 2011. 1. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인은 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’ 제73조 제1호 중 제11조 제1항에 관한 부분 전체를 심판의 대상으로 삼고 있으나, 당해사건은 국내에서 판매하기 위한 목적으로 모의총포를 소지하는 행위가 문제되는 경우로서 ‘모의총포의 제조ㆍ판매’나 ‘수출 목적의 모의총포 소지’와는 무관하므로, 심판의 대상을 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것, 이하 ‘총포법’이라 한다) 제73조 제1호 중 제11조 제1항 본문의 "소지"에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부로 한정함이 상당하다. 심판대상조항(아래 밑줄 친 부분)과 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제73조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다. 1. 제4조의2 제3항(제6조의2 및 제25조의2의 규정에 의하여 준용되는 경우를 포함한다), 제11조 제1항, 제17조 제2항ㆍ제4항, 제31조 제2항 또는 제37조 제1항ㆍ제2항의 규정을 위반한 사람 [관련조항] 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(1989. 12. 30. 법률 제4154호로 개정된 것) 제11조(모의총포의 제조ㆍ판매ㆍ소지의 금지) ① 누구든지 총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령이 정하는 것(이하 "모의총포"라 한다)을 제조ㆍ판매 또는 소지하지 못한다. 다만, 수출하기 위한 목적으로 모의총포를 제조ㆍ판매 또는 소지하는 경우에는 그러하지 아니하다. 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(1995. 12. 6. 법률 제4989호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 제조ㆍ거래ㆍ소지ㆍ사용 그 밖의 취급에 관한 사항을 규제하여 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는데 이바지함을 목적으로 한다. 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 "총포"라 함은 권총ㆍ소총ㆍ기관총ㆍ포ㆍ엽총, 금속성 탄알이나 가스등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다. 이하 같다) 및 총포신ㆍ기관부 등 그 부품(이하 "부품"이라 한다)으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다. 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법 시행령(1990. 3. 31. 대통령령 제12962호로 개정된 것) 제3조(총포) ① 법 제2조 제1항의 규정에 의한 총포는 다음 각 호의 총과 포 및 총포의 부품을 말한다. 1. 총 가. 권총(기관권총을 포함한다) 나. 소총 다. 기관총(구경 20밀리미터 미만의 것에 한하며, 기관권총을 제외한다) 라. 엽총 (1) 산탄총(번경 4번 내지 32번 및 구경 0.41인치의 것에 한한다) (2) 강선총(구경 0.22인치 내지 0.38인치의 것에 한한다) (3) 공기총(구경 4.5밀리미터 내지 5.5밀리미터의 것에 한한다. 다만, 산탄총인 공기총의 경우에는 5.5밀리미터 내지 6.4밀리미터의 것에 한한다) (4) 가스총(공기총의 경우와 같다) 마. 사격총 (1) 산탄총(번경 12번 내지 20번의 것에 한한다) (2) 강선총(구경 0.22인치 내지 0.38인치의 것에 한한다. 다만, 수출용의 것에 대하여는 구경 0.50인치 이하로 한다) (3) 공기총(구경 4.5밀리미터 내지 5.5밀리미터의 것에 한한다) (4) 가스총(공기총의 경우와 같다) 바. 어획총 (1) 어획소총(구경 0.22인치 내지 0.38인치의 것에 한한다) (2) 섬총 사. 마취총 아. 도살총 자. 산업총 (1) 타정총 (2) 청소총 (3) 광쇄총 (4) 쇠줄 발사총 차. 구난 구명총 (1) 구명줄 발사총 (2) 구명신호총 2. 포 가. 소구경포(구경 20밀리미터 내지 40밀리미터의 것에 한한다) 나. 중구경포(구경 40밀리미터 초과 90밀리미터 미만의 것에 한하며, 박격포를 제외한다) 다. 대구경포(구경 90밀리미터 이상의 것에 한하며, 박격포를 제외한다) 라. 박격포 마. 포경포(소구경포에 한한다) 3. 총포의 부품 가. 총포신 및 기관부(총포 외의 다른 용도에는 사용할 수 없는 부품에 한한다)와 포가 나. 약협 및 산탄(납알) 탄알 다. 소음기 및 조준경 ② 제1항에서 "공기총"이라 함은 사람ㆍ가축 또는 조류 등을 살상할 수 있는 성능을 갖춘 것을 말한다. 제13조(모의총포의 기준) 법 제11조의 규정에 의한 모의총포는 별표 5의2에 해당하는 것으로 한다. [별표 5의2](1990. 3. 31. 대통령령 제12962호로 개정된 것) 모의총포의 기준(제13조 관련) 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 모의총포로 한다. 1. 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 모양이 총포와 아주 비슷하여 범죄에 악용될소지가 현저한 것 2. 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 금속 또는 금속 외의 물체를 발사하거나 소리ㆍ불꽃을 내는 것 중 다음의 1에 해당하여 인명ㆍ신체상 위해를 가할 우려가 있는 것 가. 발사되는 물체(이하 "탄환"이라 한다)의 크기가 직경 5.7밀리미터 미만인 것 나. 탄환의 무게가 0.2그램을 초과하는 것 다. 발사된 탄환의 운동에너지(파괴력)가 0.02㎏m를 초과하는 것 라. 탄환의 앞부분이 둥글게 처리되지 아니하여 예리한 것 마. 순간 폭발음이 90데시벨을 초과하거나 가연성의 불꽃을 내는 것 2. 청구인의 주장요지 가. 이 사건 법률조항 및 그 위임에 따른 총포법 시행령 제13조, 별표 5의2에 규정된 모의총포의 개념과 기준을 종합하여 보더라도 이 사건 법률조항에 규정된 ‘모의총포’의 개념이 명확하지 아니하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 나. 총포법 제11조 제1항은 수출하기 위한 목적으로 하는 모의총포의 소지만을 허용한 채 그 외의 모의총포 소지는 전면적으로 금지하고 있어 모의총포를 적법하게 개량한 다음 일반인에게 판매하려는 의도 하에 모의총포를 소지한 경우까지 처벌하고 있는 점, 총포법 시행령 제13조, 별표 5의2는 총포법 제11조 제1항에 규정된 모의총포의 개념을 구체화하면서 ‘금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 모양이 총포와 아주 비슷하여 범죄에 악용될 소지가 현저한 것(같은 표 제1호)’, ‘발사된 탄환의 운동에너지(파괴력)가 0.02㎏m를 초과하는 것(같은 표 제2호 다목)’이 각 모의총포에 해당한다고 규정하고 있는바, 현행법상 실제 총포는 그 소지가 허용되지 않고 있어 일반인이 모의총포를 실제 총포로 오인할 가능성이 없고, 서바이벌 총기와 같이 탄환의 운동에너지가 0.02㎏m를 초과하더라도 그 기능상 총포에 유사할 정도로 인명이나 신체에 위해를 초래하는 것은 아니므로 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 반하여 영업의 자유, 신체의 자유, 재산권을 침해한다. 3. 판단 가. 입법연혁 및 입법취지 (1) 입법연혁 모의총포에 관한 규정은 1961. 12. 13. 법률 제835호로 ‘총포ㆍ화약류 단속법’이 제정될 당시에는 존재하지 않다가 1984. 8. 4. 법률 제3743호 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 단속법’으로 개정되면서 처음 도입되었다. 그 내용은 "누구든지 금속으로 만들어 총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 제조ㆍ판매 또는 소지하지 못한다."는 것이었다. 이후 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 단속법’이 1989. 12. 30. 법률 제4154호 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(총포법)으로 개정되면서 모의총포의 개념 중 ‘금속으로 만들어’의 요건이 삭제되고 나머지 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령이 정하는 것’만이 남게 되었다. (2) 입법취지 1984. 8. 4. 법률 제3743호로 개정된 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 단속법’이 모의총포에 대한 규제를 입법화한 취지는, 모의총포의 제조기술이 점차 진화하여 실제 총포와 구별하기 힘들 정도로 그 소리, 발사방법, 장전 등이 매우 비슷하게 되었고 이를 이용한 범죄가 증가함에 따라 이러한 모의총포의 소지를 금지함으로써 국민의 생명ㆍ신체 및 공공의 안전에 대한 위험과 재해를 예방하기 위한 것이었다. 그 후 1989. 12. 30. 개정된 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’은 과학기술의 발달로 새로운 화약 및 금속과 유사한 강도 높은 소재가 개발되고, 플라스틱 재질의 모의 총포가 총포의 실물과 유사하게 제조ㆍ판매되는 현실을 단속ㆍ규제하기 위하여 모의총포의 개념 중 ‘금속으로 만들어’의 요건을 삭제하여 오늘에 이르고 있다. 나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부 (1) 선례의 요지 헌법재판소는 2009. 9. 24. 2007헌마949 결정(판례집 21-2상, 749, 759-762)에서 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니하여 청구인들의 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해하지 아니한다고 판단한 바 있는데, 그 이유를 요약하면 다음과 같다. 『(나) 위임입법의 필요성 이 사건 법률조항이 규율하고자 하는 모의총포는 ‘총포는 아니지만 총포의 모양과 기능을 본뜬 것으로서 이로 인한 위험과 재해를 미리 방지하기 위하여 총포와 마찬가지로 이에 대한 규제의 필요성이 인정되는 것’을 가리키므로, 모의총포는 총포가 무엇인가에 따라 그 구체적 범위가 달라지고 모의총포의 소재나 제조기술의 발달에 따라 총포와 유사한 것으로서 규제의 필요성이 인정되는 범위가 달라질 것이다. 그런데 총포는 권총ㆍ소총ㆍ기관총ㆍ포ㆍ엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다) 및 총포신ㆍ기관부 등 그 부품으로서(총포법 제2조 제1항), 총이나 포의 크기ㆍ총구의 크기와 구조ㆍ격발방식ㆍ사용되는 탄알의 종류ㆍ총의 용도(군용, 마취용, 도살용, 산업용, 구난구명용 등) 등에 따라 매우 다양할 뿐만 아니라, 새로운 소재의 출현 및 제조기술의 발달에 따라 모양과 성능을 달리한 총이나 포가 개발되고 있기 때문에 입법자가 이를 상세히 규율하지 않고 그 구체적인 범위는 대통령령에서 정하도록 규정하고 있다(총포법 제2조 제1항). 총포가 위와 같이 다양한 만큼 모의총포 역시 각 총포에 대응하여 다양할 수밖에 없을 뿐만 아니라 모의총포의 소재의 다양성, 제조기술의 발달 등에 따라 총포와 유사한 것으로서 규제필요성이 인정되는 새로운 성능의 모의총포가 등장할 가능성도 충분하다. 한편, 모의총포의 기능과 관련하여 ‘탄환의 크기, 무게, 모양, 발사된 탄환의 운동에너지 등’과 ‘인명ㆍ신체상의 유해성’의 관계를 검증하고 어느 범위에서 소지 등을 금지할 것인지는 기술적ㆍ전문적 영역이라 할 것이다. 이러한 사정을 고려하면 법률로써 미리 모의총포의 범위에 관한 구체적 내용을 자세히 규정할 수 없고, 따라서 법률에서는 모의총포의 전체적인 기준을 정한 뒤 구체적이고 세부적인 규율은 전문적ㆍ기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의 적절하게 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다. (다) 위임범위의 예측가능성 이 사건 법률조항은 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’이라는 기준을 제시하고 그 구체적 내용을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다. 먼저, ‘총포’는 법 제2조 제1항에서 ‘권총ㆍ소총ㆍ기관총ㆍ포ㆍ엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(압축가스를 이용하는 것을 포함한다) 및 총포신ㆍ기관부 등 그 부품으로서 대통령령이 정하는 것’으로 규정하고, 이에 근거한 법 시행령 제3조는 총포를 자세히 규정하고 있으므로 그 범위가 비교적 명확하다. 다음, 총포와 ‘아주 비슷하게 보이는 것’이란 ‘눈에 보이는 유사성’, 즉 모양의 유사성만을 뜻하는 것으로 볼 여지도 있으나, 법이 총포 등의 취급에 관한 사항을 규제하여 총포 등으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지함을 목적으로 한다는 점(법 제1조 참조)에 비추어 보면, ‘총포와 비슷하다고 여겨지는 것’으로서 모양의 유사성뿐만 아니라 기능의 유사성까지 포함하는 의미라고 할 것이고, 그 유사성의 정도는 총포와 같은 위험성을 갖는 정도를 뜻한다고 보아야 할 것이다. 따라서 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’으로서 하위 법령에서 규정될 모의총포란 ‘총포는 아니지만 모양 또는 성능 면에서 총포와 매우 유사하여 총포처럼 위험과 재해를 일으킬 수 있는 것’, 다시 말하면 ‘총포는 아니지만 총포와 같은 위협 수단이 될 수 있을 정도로 총포와 모양이 매우 유사하여 충분히 범죄에 악용될 소지가 있거나(모양의 유사성) 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖춘 것(기능의 유사성)’이라고 충분히 예측할 수 있다 할 것이다. 이 사건 시행령조항은 이와 같은 취지에서 모의총포의 범위를 구체화한 것으로 보인다. (라) 그렇다면, 이 사건 법률조항은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 모의총포의 구체적 내용을 대통령령에 위임하고 있는 것이므로 포괄위임금지원칙이나 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.』 (2) 위와 같은 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 다. 과잉금지원칙 위배 여부 (1) 제한되는 기본권 (가) 헌법 제15조는 직업선택의 자유를 보장하는 것에서 나아가 영업내용을 어떻게 할 것인지에 관한 직업수행의 자유 내지 영업의 자유를 포함하는 직업의 자유를 보장하고 있다(헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1458 참조). 청구인은 판매를 목적으로 모의총포를 소지하는 자인바 소지하는 행위 자체를 일률적으로 영업활동이라 볼 수는 없지만, 그 소지 목적이나 정황적 근거에 따라 소지행위가 영업을 위한 준비행위로서 영업활동의 일환으로 평가될 수 있고, 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 소지행위도 영업으로서 직업의 자유의 보호범위에 포함될 수 있다(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38, 판례집 22-1상, 275, 285 참조). 따라서 청구인은 이 사건 법률조항으로 인하여 직업수행의 자유 내지 영업의 자유(이하 ‘영업의 자유’라 한다)가 제한된다고 볼 수 있다. 한편 모의총포를 소지하는 사람들 중에는 영업과 무관하게 취미를 목적으로 소지하는 경우도 상정할 수 있는바, 이러한 경우에는 영업의 자유가 아닌 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유가 제한된다. 2007헌마949 결정에서도 취미를 목적으로 모의총포를 소지하는 청구인들에 대하여 일반적 행동의 자유가 침해될 수 있다고 설시한 바 있다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949, 판례집 21-2상, 749, 758 참조). 결국 이 사건 법률조항은 모의총포의 소지를 필요로 하는 직업을 가진 사람들(예컨대 장난감 총 판매업자, 서바이벌 게임장 사업자 등)에 대하여는 그들의 영업방법에 제약을 가하게 되므로 영업의 자유를 제한하고, 모의총포의 소지를 직업과는 무관하게 취미생활과 같이 일상생활의 한 부분으로서 영위하는 자에 대해서는 일반적 행동의 자유를 제한하는 조항이라고 보아야 한다. (나) 또한 이 사건 법률조항은 유기 징역형과 벌금형을 규정하여 모의총포를 소지하지 못하도록 강제함으로써 모의총포를 소지하려는 사람의 신체의 자유 또는 재산권을 제한하고 있다. 이는 입법자가 어떠한 법규위반행위에 대하여 형사적 제재를 부과하도록 규정하는 경우 범죄의 설정 및 그 법정형의 종류와 범위를 선택함에 있어 항상 수반되는 제한이라 할 수 있으므로, 그 침해 여부는 뒤에서 보는 바와 같이 위와 같은 입법자의 선택이 입법재량의 범위 내에서 이루어졌는지를 살펴봄으로써 판단할 수 있다. (다) 이하에서는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 영업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부, 그리고 이 사건 법률조항이 정하고 있는 징역형과 벌금형이 입법자의 입법재량을 일탈하였는지 여부에 관하여 검토하기로 한다. (2) 영업의 자유 내지 일반적 행동의 자유 침해 여부 (가) 이 사건 법률조항의 목적은 모의총포의 소지에 관한 사항을 규제하여 모의총포로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안전을 유지하는 데 이바지하는 것으로서 그 정당성이 인정되고, 모의총포의 소지를 금지하고 이에 위반할 경우에 형벌을 부과하는 것은 위 목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다. 앞서 명확성원칙 위배 여부에서 살펴보았듯이 모의총포란 총포법 제2조 제1항에서 정한 총포는 아니지만 ‘총포와 같은 위협 수단이 될 수 있을 정도로 총포와 모양이 매우 유사하여 충분히 범죄에 악용될 소지가 있거나(모양의 유사성) 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖춘 것(기능의 유사성)’을 의미한다. 대법원도 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’이라 함은 총포와 모양이 유사한 경우뿐만 아니라 총포와 기능이 유사하여 총포와 아주 비슷하다고 여겨지는 경우를 포함하는 개념으로 해석하고 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 참조). 오늘날 모의총포의 제조기술 발달에 따라 모의총포의 외관, 구조, 재질 등이 점점 더 정교해지고 있으므로 총포로서의 발사기능이 없고 모양의 유사성만 있는 경우라도 총기전문가가 아닌 일반인의 입장에서 모의총포와 실제 총포를 판별해내기는 사실상 매우 어렵다. 또한 세계적으로 총기사건ㆍ사고가 증가하는 추세에 있고 총기의 위험으로부터 비교적 자유롭다고 평가받던 우리나라에서도 최근 밀반입이나 불법 개조 등을 통하여 모의총포를 이용한 사건 등이 잇따르고 있는바, 모의총포의 외형이 조악하여 육안으로도 실제 총포가 아님을 쉽게 알 수 있다는 사정이 있지 아니한 이상 그것이 실제 총포일지도 모른다는 추상적 오인가능성은 항시 존재하는 것이다. 이렇듯 이 사건 법률조항이 규정하는 모의총포는 외관상 모양, 색채, 재질 등이 실제 총포와 상당 정도로 유사하거나, 기능상 실제 총포와 같이 인명이나 신체에 충분히 위해를 가할 정도의 성능을 갖출 것이 엄격하게 요구되고 있으므로 이에 대한 규제를 과도하다고 할 수 없다. 또한 모의총포의 소지를 수출 목적 외의 특정한 목적이나 일정한 요건 하에 허용하고 이에 위반하는 경우 처벌하는 방식으로의 전환은, 소지를 전면적으로 금지하는 경우보다 상징적ㆍ경고적 효과가 감소될 수밖에 없을 뿐만 아니라 그 경우 적법한 소지 또는 이를 빙자한 모의총포의 유통으로 인하여 안전사고가 발생하거나 모의총포가 범죄에 악용되는 사례가 더욱 많아질 것이라는 점은 다언을 요하지 아니하므로 수출 목적 이외의 모의총포 소지를 전면적으로 금지하는 것은 불가피한 측면이 있다. 무엇보다도 모의총포를 이용한 범죄 또는 안전사고는 일단 발생하면 국민의 생명ㆍ신체에 치명적인 결과를 가져옴과 동시에 사회적 혼란과 불안감을 초래할 가능성이 매우 크므로, 단순히 사후적으로 규제하는 것만으로는 문제가 해소되기 어렵다. 이와 같이 덜 제약적이면서 현행 법규와 같은 효과를 지닌 수단이 명백히 존재한다고 볼 수 없어 이 사건 법률조항은 최소침해성 원칙에 위반되지 아니한다. 그리고 이 사건 법률조항을 통하여 달성하고자 하는 공익은, 모의총포로 인하여 야기될 수 있는 국민의 생명, 신체 및 재산에 대한 위험 및 재해의 예방과 이를 통한 질서유지 내지 공공의 안전 유지로서, 이는 이 사건 법률조항에 의하여 모의총포를 소지하지 못하게 됨으로써 입는 불이익보다 훨씬 크다 할 것이므로, 법익균형성 원칙에도 위배되지 아니한다. (나) 한편 청구인은 총포법 시행령 제13조, 별표 5의2 제2호 다목에 규정된 운동에너지(파괴력)가 지나치게 낮게 규정되어 과잉금지원칙에 위배된다고 주장하나 이는 법률이 아닌 시행령의 위헌성을 다투고 있는 것에 불과한바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 그 심판의 대상이 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령이나 부령 또는 행정규칙 등의 하위법규는 심판의 대상이 될 수 없고 설사 청구인의 주장대로 이 사건 법률조항의 위임에 따라 제정된 대통령령의 해당 규정이 위헌이라 하더라도 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 이 사건 법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니므로(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38, 판례집 22-1상, 275, 285 참조) 위 주장은 더 이상 나아가 살펴보지 아니하기로 한다. (다) 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 영업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해한다고 할 수는 없다. (3) 범죄의 설정과 법정형의 선택에 관한 입법재량권의 일탈 여부 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373, 판례집 20-1상, 626, 650; 헌재 2010. 7. 29. 2009헌바53, 판례집 22-2상, 349, 358). 그러나 우리 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없는 것으로서, 이는 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법 금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2하, 242, 252). 이 사건 법률조항은 누구든지 모의총포를 소지할 경우에 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금을 부과하도록 규정하는바, 이는 일반 국민의 모의총포 소지를 원칙적으로 금지함으로써 공공의 안녕ㆍ질서를 확보하고 국민의 생명ㆍ신체를 보호하기 위한 것이고, 국민의 생명ㆍ신체에 대한 위해는 한 번 발생하면 돌이킬 수 없어 사전예방의 필요가 크다는 점, 단순한 행정상의 제재수단만으로는 국민의 생명ㆍ신체에 초래되는 위험을 효과적으로 방지하기 어렵다는 점 등을 고려한 것이다. 나아가 구체적인 사안에 따라 징역형에 관하여는 법관이 그 정상 등을 참작하여 선고유예, 집행유예를 선고할 수 있고, 하한이 5만 원이고 상한이 500만 원인 벌금형은 현재의 경제상황 등에 비추어 지나치게 과중하다고 보기 어렵다는 점 등에 비추어 이 사건 법률조항이 입법자의 입법재량을 현저히 일탈하여 과도한 형벌을 규정함으로써 청구인의 기본권을 침해한다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 5.와 같은 재판관 김종대, 재판관 이정미의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 5. 재판관 김종대, 재판관 이정미의 반대의견 우리는 이 사건 법률조항이 헌법상 포괄위임입법금지의 원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. 가. 포괄위임입법금지의 원칙과 죄형법정주의의 명확성원칙 법률은 규정할 내용의 일부를 대통령령에 위임할 수 있으나(헌법 제75조), 이 경우 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 이미 법률에 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강 내지 기본적 윤곽을 예측할 수 있어야 한다. 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에 있어서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 규정되어야 한다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바24, 판례집 21-1하, 484, 499). 그리고 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단에서 도출되는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하며 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748 참조). 이와 같이 범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙의 요구와 경합된다고 할 수 있다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5, 판례집 14-1, 478, 487 참조). 따라서 죄형에 관한 법률조항이 그 내용을 해당 시행령에 포괄적으로 위임하고 있는지 여부는 죄형법정주의의 명확성원칙의 위배 여부의 문제인 동시에 포괄위임입법금지 원칙의 위배 여부의 문제가 된다(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38, 판례집 22-1상, 275, 288-290; 헌재 2008. 7. 31. 2005헌마667, 판례집 20-2상, 269, 287 참조). 나. 처벌법규에 있어서 위임의 한계 법률에 의한 처벌법규의 위임은 죄형법정주의와 적법절차, 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은, 첫째 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341; 헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14, 판례집 16-2상, 306, 314 참조). 다. 이 사건 법률조항에 대한 구체적 검토 (1)　이 사건 법률조항은 형벌의 종류 및 범위에 관하여 명확히 규정하고 있으므로 이에 대하여는 명확성이 문제될 여지는 없다. 따라서 이 사건에서 문제되는 것은 이 사건 법률조항이 인용하고 있는 구성요건 규정인 총포법 제11조 제1항에 대하여 위임입법의 필요성과 위임범위의 예측가능성이 있는지에 관한 것인데, 이 사건 법률조항의 전문적ㆍ기술적 측면을 감안하여 위임입법의 필요성을 인정하더라도 위임범위의 예측가능성에 관하여는 의견을 달리하는바 이하에서 이에 관하여 기술하도록 한다. (2) 위임범위의 예측가능성 이 사건 법률조항은 범죄구성요건 규정인 모의총포에 관하여 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’이라는 기준만 제시하고 그 구체적 범위를 대통령령에서 규정하도록 위임하고 있다. ‘총포와 비슷하게 보이는 것’이란 ‘눈으로 보기에 총포와 비슷한 것’으로서 모양의 유사성만을 뜻하는 것인지, 아니면 ‘총포와 비슷하다고 여겨지는 것’으로서 모양의 유사성뿐만 아니라 기능의 유사성까지 포함하는 것인지 불분명할 뿐만 아니라, 기능의 유사성까지 포함하는 의미라고 볼 때에도 모양의 유사성과 기능의 유사성 양자 모두를 갖추어야 함을 뜻하는 것인지, 양자 중 어느 한 가지라도 비슷하다면 이에 해당하는 것인지도 불분명하다. 또한 ‘아주’ 비슷하게 보이는 것이란 표현은 비슷한 정도를 나타내고 있으나 그 의미는 매우 주관적이어서 사람에 따라 ‘아주’ 비슷하게 보이는 것에 해당하는지 여부에 대한 인식이 다를 수밖에 없기 때문에 실제 총포가 아닌 모조 총포가 모양이나 기능 면에서 총포와 어느 정도 비슷하여야 아주 비슷하다고 할지도 알기 어렵다. 살피건대, 모의총포에 해당하는지 여부는 이 사건 법률조항의 목적인 국민의 생명 또는 신체에 해악을 가하거나 공공의 안전ㆍ질서를 해칠 가능성이 있는지 여부를 고려하여 실질적으로 판단하여야 하는바, 이는 곧 모의총포의 기능과 성능을 기준으로 유사성을 판단하여야 함을 의미하며 범죄에 악용될 수 있다는 극히 예외적인 경우를 상정하여 외관의 유사성이 있는 경우까지 일률적으로 그 소지를 금지하여야 할 당위는 찾아볼 수 없다. 독일에서도 총포의 외관을 가지는 경우를 모의총포로 분류하는 입법례를 채택하고는 있지만, 모의총포에 대한 취득허가의 필요 여부를 기본적으로 모의총포의 발사추진력을 기준으로 결정하고 있어 일정한 발사추진력 이하에 해당하면 모의총포를 허가 없이 취득할 수 있으며 장식용 모의총포 등은 그 휴대에 제한을 받지 않고 있는바, 외관의 유사성만 있는 모의총포에 대하여 그 소지를 전면적으로 금하고 있는 우리의 입법과 구별된다. 결국 수범자인 국민으로서는 이 사건 법률조항의 규정만으로는 어떤 것이 모의총포로서 소지 등이 금지되고 이에 위반하면 처벌받는지에 대하여 구체적으로 예측하기 어렵고, 관련 법률조항이 아닌 시행령 조항, 즉 총포법 시행령 제13조, 별표 5의2를 확인한 후에야 비로소 처벌의 구성요건에 대하여 알 수 있는바, 이는 입법부가 제정한 법률이 아닌 대통령령에 의하여 국민을 처벌하는 결과를 가져오고 정부의 편의에 의한 자의적인 국가형벌권 행사의 위험을 야기하게 된다. 그 결과 이 사건 법률조항은 하위 법령인 위 시행령에서 총포로서의 성능이 전혀 없이 단지 모양만 총포와 유사한 것으로서 장난감에 불과하다고 보아야 할 것조차 모의총포에 포함되는 것으로 규정되도록 함과 동시에 다수의 국민을 범죄자로 만드는 잘못을 초래하였다(헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949, 판례집 21-2상, 749, 763-764 참조). 라. 결론 그렇다면, 이 사건 법률조항은 범죄구성요건에 해당하는 ‘모의총포’에 관한 규정을 하위 법령인 대통령령에 위임함에 있어 그 기준과 범위를 명확히 제시하지 아니함으로써, 소지가 금지된 모의총포가 어느 범위에서 규정될 것인지 예측할 수 없고 모의총포 소지로 인한 유무죄의 결정을 하위 법령인 대통령령에서 정하는 것과 마찬가지인 결과를 초래하는바, 이는 포괄위임입법금지원칙에 위반되며 아울러 헌법상 죄형법정주의의 정신에도 반하는 것이므로 청구인의 영업의 자유 등 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다. 2011. 11. 24.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2011헌바18

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조

대한민국헌법 제10조 제12조 제15조 제37조

풍속영업의 규제에 관한 법률 시행령 제3조

[ 참조판례 ]