전원재판부 2011헌바99, 2012. 10. 25.

【판시사항】 가.부정당업자의 공기업ㆍ준정부기관 입찰자격을 제한하는 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정된 것, 이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제39조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 나.이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극) 다.이 사건 법률조항이 자기책임원칙에 위배되는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 이 사건 법률조항 중 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’는 것은 계약당사자가 계약체결과 그 이행과정에서 불공정한 행위를 하여 계약의 공정성과 적정성을 해치고 계약을 통해 달성하려는 목적을 해할 수 있는 자라는 것이 확실한 상태에 있는 것임을 넉넉히 예측할 수 있다. 그리고 공기업ㆍ준정부기관이 어떤 공공기관인지는 공공기관운영법 제4조, 제5조에 규정되어 있고, 2년 범위 내에서 제한기간을 정하도록 구체적으로 한정되어 있으며, 특별히 입찰참가가 제한되는 계약의 범위가 한정되어 있지 않으 므로 제재의 범위를 충분히 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다. 나.공기업ㆍ준정부기관이 공개입찰의 공정성 확보와 계약에 따른 충실한 이행을 담보할 목적으로 부정당업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 것은 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 방법의 적정성도 인정된다. 그리고 복수의 사업을 영위한다고 하여 부정당행위가 있었던 사업 이외 다른 사업 영역과 관련하여 입찰참가자격을 제한할 수 없다면 공기업ㆍ준정부기관의 공공적 내지 공익적 사업에 대한 공정성의 신뢰가 크게 실추될 것이 충분히 예견되며, 공기업ㆍ준정부기관이 발주하는 입찰에 참가하는 자격을 일정기간 동안만 제한할 뿐 그 자격을 완전히 박탈하는 것은 아니고, 부정당업자에게 사전 의견진술 및 사후 이의신청권이 인정되며, 입찰참가자격제한이 공기업ㆍ준정부기관의 재량에 맡겨져 있는 점에 비추어 침해의 최소성에 반하지 않는다. 나아가 공개입찰에의 참가가 제한됨으로써 부정당업자가 입는 피해가 계약의 공정성과 적정한 이행을 담보하고 이를 통해 공기업ㆍ준정부기관이 수행하고 있는 공적 목적을 달성하고자 하는 공익보다 훨씬 더 중요한 것이라고는 볼 수 없어 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 다. 이 사건 법률조항에 의하더라도 그 제재처분의 원인이 된 행위의 책임을 자신의 탓으로 돌릴 수 없다거나, 그러한 행위로 인하여 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하지 않다는 점을 얼마든지 다툼으로써 제재처분에서 벗어날 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 자기책임원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 【심판대상조문】 공공기관의 운영에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정된 것) 제39조 제2항 【참조조문】 헌법 제15조 공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제2항, 제39조 제1항, 제3항, 제53조 공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙(2007. 11. 28. 재정경제부령 제586호로 제정된 것) 제1조, 제15조 제1항, 제2항, 제10항, 제16조 제1항, 제2항, 제3항 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2005. 12. 14. 법률 제7722호로 개정된 것) 제27조 제1항, 제3항 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22282호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제10호 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정된 것) 제76조 제2항 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(2006. 5. 25. 재정경제부령 제508호로 개정된 것) 제76조 제1항, 제4항, [별표 2]의 12. 【참조판례】 나. 헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 판례집 17-1, 508 다. 헌재 2003. 6. 26. 2002헌가16, 판례집 15-1, 663헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706 【전문】 [당사자] 청 구 인 주식회사 ○○중공업 대표이사 송○영 대리인 변호사 주한일 외 2인 당해사건 서울고등법원 2010누21145 부정당업자제재처분취소 [주문] ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정된 것) 제39조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다. [이유] 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 토목건축업ㆍ조선업 등을 영위하는 회사로서, 한국토지주택공사가 발주한 ‘김해 ○○지구 택지개발사업 조경공사’ 중 일부를 도급받아 2006. 10. 24.부터 2008. 5. 31.까지 시공하였는데, 그 과정에서 청구인의 직원인 현장소장이 한국토지주택공사의 현장감독관에게 2,000,000원을 교부하였다. (2) 한국토지주택공사는 2010. 4. 13. 청구인에게 ‘계약 이행과 관련하여 직무관련자에게 뇌물을 주어 부정당업자에 해당한다.’는 이유로 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제39조 제2항 및 ‘공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙’ 제15조 제1항 등에 의하여 1.5개월간 입찰참가자격을 제한하는 부정당업자제재처분을 하였다. (3) 청구인은 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 기각되었고(수원지방법원 2010구합4958), 이에 대하여 항소를 제기한 후 항소심 계속 중(서울고등법원 2010누21145) ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 제39조 제2항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2011. 4. 13. 기각되자(서울고등법원 2011아38), 2011. 5. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정된 것, 이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제39조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 공공기관의 운영에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정된 것) 제39조(회계원칙 등) ② 공기업ㆍ준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다. [관련조항] 별지 기재와 같다. 2. 청구인의 주장 가. 이 사건 법률조항은 그 중 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’는 문언이 지나치게 불명확하고, 참가자격이 제한되는 입찰의 범위 등 제재의 범위에 관하여 아무런 구체적, 개별적 한정을 하지 않은 채 이를 하위법령에 전적으로 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위배된다. 나. 이 사건 법률조항은 부정당업자가 어떤 사업 영역에서 부정당행위를 하였는지를 불문하고 공공기관의 모든 사업 영역에 대한 입찰참가자격을 제한하므로 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다. 다. 청구인은 건설 및 조선업을 영위하고 두 영업 분야는 그 조직이나 운영이 분리되어 별개의 회사처럼 운영되는데, 이 사건 법률조항에 따른 입찰참가자격제한은 청구인의 모든 사업 영역에 제재의 효과가 미치도록 하고 있어 부정당행위가 있었던 사업 영역과 무관한 영역에서 당해 사업자를 다른 사업자와 합리적 이유 없이 차별취급하고 있으므로 청구인의 평등권을 침해한다. 라. 이 사건 법률조항은 법인의 사용인 등이 부정당행위를 한 경우 법인이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다한 경우에조차 면책규정을 두지 아니한 채 일률적으로 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있으므로 책임주의원칙에 위배된다. 3. 판단 가. 쟁점의 정리 청구인은 이 사건 법률조항이 규정 내용이 불명확하고 제재의 범위를 구체적, 개별적으로 한정하지 않은 채 전적으로 하위법령에 위임하고 있어 포괄위임금지원칙에 위배된다고 주장하나, 이 사건 법률조항은 부정당업자에 대하여 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 한 근거규정일 뿐 위임규정이 아니므로(위임규정은 공공기관운영법 제39조 제3항이다), 청구인의 위 주장은 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위배된다는 주장으로 보고 이에 대하여 판단한다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 판례집 17-1, 508, 521-523 참조). 또한 청구인은 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업의 자유를 침해하고, 나아가 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 청구인이 주장하는 평등권 침해의 내용은 이 사건 법률조항이 복수의 사업을 영위하는 사업자에 대하여 입찰참가자격의 제한 범위를 부정당행위가 발생한 사업 영역으로 한정하지 않은 것을 탓하는 것이어서 이는 결국 과잉금지원칙 위배 주장에 수렴되므로, 이에 대하여 판단하는 이상 평등권 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 그리고 청구인은 이 사건 법률조항이 책임주의원칙에 위배된다고 주장하나, 이는 형벌조항이 아닌 이 사건 법률조항이 자기책임원칙에 위배된다는 주장으로 볼 수 있으므로 이에 대하여 판단한다. 나. 부정당업자에 대한 입찰참가자격제한제도 개관 (1) 공기업ㆍ준정부기관의 역할 및 특징 현대국가는 국민의 생활배려라는 공급행정의 일환으로서 국가의 기간산업 육성, 사회간접자본의 확충, 지역개발, 소비자보호, 재정확보 등 국가정책을 실현하기 위하여 독립법인을 설립하거나 사기업에 직ㆍ간접으로 출자하여 다양한 국책사업을 수행하고 있다. 이와 같은 사업은 국민생활에 필수적인 사업임에도 불구하고 거액의 투자를 요하거나 그에 대한 수요의 탄력성이 매우 낮아서 사기업의 자유경쟁에 맡겨서는 사회적 이익을 기대할 수 없는 경우가 대부분이고 또한 성질상 사인에게 경영시키는 것이 적합하지 않은 경우도 많기에, 국가가 사인의 경제생활에 개입하여 그것을 감독, 유도할 뿐 아니라 직접 기업을 설립하고 경영에 참가하게 되었는데 이러한 기업을 공기업이라고 한다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 판례집 17-1, 508, 516). 공공기관운영법은 국가ㆍ지방자치단체가 아닌 법인ㆍ단체 또는 기관으로서, 다른 법률에 따라 직접 설립되고 정부가 출연하거나, 정부지원액 내지 정부의 지분 등이 일정 비율에 달하는 기관 등을 기획재정부장관이 공공기관으로 지정할 수 있고(제4조 제1항), 기획재정부장관은 공공기관을 공기업ㆍ준정부기관과 기타공공기관으로 구분하여 지정하되, 공기업ㆍ준정부기관은 직원 정원이 50인 이상인 공공기관 중에서 지정하며 공기업은 자체수입액이 총수입액의 2분의 1 이상인 기관 중에서 지정하고, 준정부기관은 공기업이 아닌 공공기관 중에서 지정한다(제5조)고 각 규정하고 있다. 공기업ㆍ준정부기관은 국가공익사업의 합리적 운영을 통해 공익추구라는 사회적 기능을 담당하고 있어 그 사업이 대부분 국민생활과 밀접하게 관련되어 있고, 사실상 국가나 지방자치단체의 업무를 대행하거나 그로부터 위임된 업무를 수행하는 경우가 많다. 또한 공기업ㆍ준정부기관의 공익성과 국민생활에 미치는 사회적, 경제적 영향력의 중대성에 비추어 공공기관운영법의 여러 규정을 통하여 정부는 공기업ㆍ준정부기관 임원의 임면, 예산의 편성과 회계 및 감사, 운영계획의 보고 및 경영실적에 대한 평가, 결산서 제출 등 운영 전반에 관하여 상당한 개입을 함으로써 실질적 지배력을 행사하고 있다. (2) 공기업ㆍ준정부기관의 계약의 공정성 보장 공기업ㆍ준정부기관은 위에서 본 바와 같이 공적인 국가공공사업의 수행을 대행하기 위하여 설립되고, 그 자본금의 일정 비율 이상이 국민의 세금으로 충당되며, 일정한 인적 규모 이상으로서 정부의 실질적인 지배력이 미치는 공공기관이므로 공기업ㆍ준정부기관의 계약행위에 있어서도 단지 공기업ㆍ준정부기관의 사적 이익만을 위한다거나 공기업ㆍ준정부기관 계약담당자의 주관적 판단만을 근거로 하여 계약이 체결되거나 이행되어서는 안 되고, 계약체결과 이행의 전 과정에 있어서 공정성과 투명성이 더욱 크게 요청된다. 이에 따라 공공기관운영법 및 그로부터 위임을 받은 ‘공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙’(이하 ‘공기업계약규칙’이라 한다)은 공기업ㆍ준정부기관이 행하는 계약에 있어서도 국가와 동일한 기준을 도입하여 공개경쟁입찰방식이라는 원칙하에 일정한 요건을 갖춘 자는 제한 없이 입찰에 참가할 수 있게 함으로써 입찰 및 낙찰자결정 방식, 계약체결의 이행 등 계약의 전 과정에 있어서 공정하고 투명한 절차를 확립하는 한편, 계약에 있어서 공기업ㆍ준정부기관이 가질 수 있는 우월적 지위의 남용을 억제하고 있다. (3) 입찰참가자격제한제도의 취지 공기업ㆍ준정부기관의 계약상 공개경쟁입찰원칙의 목적은 공정한 경쟁원리에 따라 계약의 상대자가 될 것을 희망하는 자로 하여금 동일한 조건으로 공평한 경쟁을 시키고, 공기업ㆍ준정부기관이 요구하는 품질을 만족시킬 수 있는 적격자를 선정함으로써 공공사업의 시행과 공공서비스의 제공을 원활하게 하기 위한 것이다. 그런데 입찰자가 담합을 하거나 뇌물을 통해 낙찰을 받는 등의 공정한 경쟁을 해치는 방법으로 입찰과정에 관여한다든지 또는 정당한 이유 없이 계약의 체결 또는 이행에 관한 사항을 이행하지 않는 등의 부정당행위를 하는 경우에는 공기업ㆍ준정부기관의 계약목적을 달성하기 어렵고, 이는 한 개인의 문제로만 귀착되는 것이 아니라 사회적, 국가적 공익과 관련하여서도 커다란 폐해를 초래하게 되므로, 사후적 제한으로서 향후 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여 일정기간 입찰참가자격을 제한하는 방법으로 이후에 발생할 수 있는 유사한 공적 피해를 예방하며 동시에 당해 입찰 및 계약 이행의 공정성과 충실성을 확보할 필요가 있다. 그리하여 이 사건 법률조항은 계약의 체결 및 이행과정에서 부정당행위를 한 법인 등에 대하여 공기업ㆍ준정부기관이 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한하는 처분을 할 수 있도록 하고 있다. 다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 (1) 명확성의 원칙 위배 여부 (가) 법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권 제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고, 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 그러나 명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 이러한 명확성의 원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어 사용은 부득이하다고 할 수밖에 없으며, 당해 법률이 제정된 목적과 타규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 한다(헌재 2002. 1. 31. 2000헌가8, 판례집 14-1, 1, 8). 이 사건 법률조항은 부정당업자에 대하여 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 한 규정으로서 직업의 자유를 직접 제한하고 있으므로, 형사 관련 법률에서의 명확성의 정도는 아닐지라도 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 요구가 보다 강화된다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 판례집 17-1, 508, 521-522). (나) ① 이 사건 법률조항 중 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’는 부분에 대하여 본다. 이 사건 법률조항은 공기업ㆍ준정부기관의 입찰참가자격 제한대상자를 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’고 판단되는 법인 등으로 규정하여 다소 광의의 개념을 포함하는 용어를 사용하고 있고, 다양한 유형의 행위가 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해치는 행위에 포함될 수 있어 명확성의 원칙에 위배되는 것은 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 명확성의 원칙이 불확정개념의 사용을 일체 금지하는 것은 아니고, 행정부로 하여금 다양한 과제를 이행하게 하고 개별적인 특수한 상황을 고려하여 현실의 변화에 적절히 대처할 수 있도록 하기 위하여 입법자는 불확정개념을 사용할 수 있으며, 이로 인한 법률의 불명확성은 법률해석의 방법을 통하여 해소될 수 있다. 먼저 ‘공정한 경쟁을 해치는 행위’에 대하여 보건대, 공기업ㆍ준정부기관의 계약이 원칙적으로 공개경쟁입찰방식으로 이루어진다는 점에 비추어 본다면 이는 입찰을 방해하는 행위, 입찰에 있어서의 담합행위, 낙찰을 위한 뇌물공여행위, 입찰서류 위조행위 등이 포함될 것임은 쉽사리 예측할 수 있다. 또한 형법 제315조도 "위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하여 입찰방해죄를 처벌하고 있는데, 대법원은 입찰의 공정을 해하는 행위란 "공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 행위"라고 판시하고 있다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결). 그리고 건설산업기본법 제95조도 건설공사의 입찰에 있어서 입찰가격을 조작하는 등의 불공정한 행위를 유형화하여 이를 위반한 자를 처벌하고 있다. 따라서 공공기관운영법의 입법목적과 위와 같은 형법 등 관련 법규정들의 내용 등에 비추어 보면 ‘공정한 경쟁을 해치는 행위’의 개념과 범위를 충분히 예측할 수 있다. 다음으로 ‘계약의 적정한 이행을 해치는 행위’에 대하여 보건대, 이는 낙찰자로 결정된 이후에 계약을 체결하지 않거나 체결된 계약을 계약내용대로 이행하지 아니하는 행위를 말하므로, 결국 일반 민법상의 계약책임(채무불이행책임이나 불법행위책임)으로 돌아와 해석할 수 있다. 그렇다면 ‘공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’는 것은 공기업ㆍ준정부기관의 계약당사자가 계약체결과 그 이행과정에서 불공정한 행위를 하여 계약의 공정성과 적정성을 해치고 계약을 통해 달성하려는 목적을 해할 수 있는 자라는 것이 확실한 상태에 있는 것임을 넉넉히 예측할 수 있다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 판례집 17-1, 508, 521-523 참조). ② 이 사건 법률조항에 의한 제재의 범위에 대하여 본다. 이 사건 법률조항은 공기업ㆍ준정부기관이 부정당업자에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 하고 있는바, 공기업ㆍ준정부기관이 어떤 공공기관인지는 공공기관운영법 제4조, 제5조에 규정되어 있고, 2년이란 상한을 두어 그 범위 내에서 제한기간을 정하도록 기간이 구체적으로 한정되어 있으며, 특별히 입찰참가가 제한되는 계약의 범위가 한정되어 있지 않으므로 공기업ㆍ준정부기관이 행하는 모든 계약에 대하여 입찰참가자격이 제한될 수 있음을 충분히 예측할 수 있다. (다) 따라서 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다. (2) 직업의 자유 침해 여부 공기업ㆍ준정부기관의 부정당업자에 대한 입찰참가자격제한은 부정당업자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 하는 것이므로 특정한 직업의 선택을 금지하거나 특정한 직업에의 접근 자체를 봉쇄하는 것이 아니다. 다만, 입찰참가자격을 제한받게 되는 법인 등은 공기업ㆍ준정부기관과 계약을 체결함에 있어서 공개입찰을 통하여 다른 기업과 자유롭게 경쟁하여 기업활동을 할 수 있는 자유를 제한당하게 되므로 이러한 측면에서 직업의 자유를 제한받는다. 그러나 직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적으로 보호되는 것이 아니며 공익상의 이유로 제한될 수 있다. 특히 직업수행의 자유에 대한 제한은 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 적기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다고 할 수 있다. 그러나 이 경우에도 공익실현이란 명목으로 과도하게 제한되어서는 안 되며 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙이 준수되어야 한다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 판례집 17-1, 508, 517-518 참조). (가) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성 공기업ㆍ준정부기관은 국가가 사회정책상의 목적을 달성하기 위하여 자본금의 일정 비율 이상을 투자한 일정 규모 이상의 기업이므로 공기업ㆍ준정부기관이 수행하는 사업은 국민경제에 있어 매우 중요한 역할을 담당하며 그 비중 또한 점차 확대되고 있다. 공기업ㆍ준정부기관은 계약의 공정성과 투명성을 확보하기 위해 일반 사인과는 달리 원칙적으로 공개경쟁입찰을 통한 계약체결을 원칙으로 하고 있는데, 이러한 입찰에 있어서 공정한 경쟁을 해하거나 계약 후 적정한 이행을 담보하기 어려운 부적격자들이 낙찰에만 집착하여 행하는 많은 불법행위들을 그대로 방치한다면 공정성을 담보로 하는 공개경쟁입찰원칙은 무의미하게 된다. 또한 일반의 사적인 계약과는 달리 공기업ㆍ준정부기관과의 계약이행의무의 위반 등이 가져오는 공익에 대한 침해의 정도나 사회적 파급효과는 비교할 수 없을 정도로 크기에 적어도 그 계약을 체결함에 있어 최소한의 공정성과 적정한 이행의 확보는 필수적이다. 따라서 공기업ㆍ준정부기관의 부정당업자 입찰참가자격제한제도는 앞서 살핀 바와 같은 공기업ㆍ준정부기관의 사업이 갖는 공공성과 공익성에 비추어 보아 계약체결의 공정성과 그 이행을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 이러한 입법목적에 비추어 볼 때 방법의 적정성도 인정된다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 판례집 17-1, 508, 518 참조). (나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성 공기업ㆍ준정부기관이 시행하는 공개경쟁입찰에 있어서 부정한 행위를 한다든지 실제 낙찰자의 지위에 있는 자가 계약을 체결하지 않거나 적정한 시기에 공사를 집행하지 않는 경우에 그에 따른 공적 피해가 막대하므로, 입찰참가자격제한제도는 일종의 사후제한으로서 이러한 부정당업자에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 동안 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 한 것이며, 동시에 이후에 발생할 수 있는 또 다른 유사한 공적 피해를 예방하는 것을 목적으로 한다. 그런데 복수의 사업을 영위하는 자의 경우 어느 한 사업 영역에서만 부정당행위가 있었다는 이유로 그 이외의 다른 사업 영역과 관련하여서는 입찰참가자격을 제한할 수 없도록 한다면, 부정당업자를 입찰에 참가하지 못하게 함으로써 달성하고자 하는 계약체결의 공정성과 그 이행의 확보를 기대하기 어렵게 될 뿐만 아니라, 공기업ㆍ준정부기관의 공공적 내지 공익적 사업에 대한 공정성의 신뢰가 크게 실추될 것임이 충분히 예견된다. 더욱이 입찰참가자격제한제도는 부정당업자의 모든 경제 활동이나 모든 영역에서의 입찰참가자격을 완전히 박탈 또는 제한하는 것이 아니라 공기업ㆍ준정부기관이 발주하는 입찰에 참가하는 자격을 2년의 범위 내에서 일정기간 동안만 제한할 뿐이다. 또한 입찰참가자격의 제한을 당한 부정당업자에게는 사전 의견진술 및 사후 이의신청권이 인정되며(공기업계약규칙 제15조, 제16조), 입찰참가자격제한은 공기업ㆍ준정부기관의 재량에 맡겨져 있는 점에 비추어 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. 나아가 단지 2년의 범위 내에서 일정기간 동안 공기업ㆍ준정부기관이 발주하는 공개입찰에의 참가가 제한됨으로써 부정당업자가 입는 피해가 부정당업자를 일정기간 동안 공기업ㆍ준정부기관이 발주하는 공개입찰에서 배제함으로써 공기업ㆍ준정부기관의 계약의 공정성과 적정한 이행을 담보하고 이를 통해 궁극적으로 공기업ㆍ준정부기관이 수행하고 있는 공적 목적을 달성하고자 하는 공익보다 훨씬 더 중요한 것이라고는 볼 수 없어 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다(헌재 2005. 4. 28. 2003헌바40, 판례집 17-1, 508, 518-519 참조). (다) 소결 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. (3) 자기책임원칙 위배 여부 (가) 자기책임원칙은 자기결정권의 한계논리로서, 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임원칙은 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이고, 자기책임원칙에 반하는 제재는 그 자체로 헌법위반을 구성한다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27, 판례집 16-1, 706, 715 참조). (나) 이 사건 법률조항은 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’고 인정되는 법인 등에 대하여 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 함으로써, 공기업ㆍ준정부기관과의 계약당사자가 계약체결과 그 이행과정에서 부정당한 행위를 하여 계약의 공정성과 적정성을 해치고 공기업ㆍ준정부기관이 계약을 통해 달성하려는 목적을 해할 것이 확실한 상태에 있을 경우에 비로소 입찰참가자격을 제한할 수 있게 하고 있다. 그리하여 이 사건 법률조항에 의거하여 부정당업자라는 이유로 입찰참가자격을 제한받은 자는 이 사건 법률조항만으로도 그 제재처분의 원인이 된 행위의 책임을 자신의 탓으로 돌릴 수 없다거나, 그러한 행위로 인하여 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하지 않다는 점을 입증함으로써 제재처분에서 벗어날 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항에 의한 입찰참가자격의 제한은 스스로 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여 책임과 위험부담을 지우는 것이라고 할 수 없다. 그리고 청구인에 대한 부정당업자제재처분 당시 근거가 된 공공기관운영법의 하위법령인 공기업계약규칙 제15조 제1항이 계약상대자 또는 입찰참가자의 대리인 등이 부정당행위를 행한 경우에 계약상대자 또는 입찰참가자에게 그 부정당행위에 대한 책임이 없는 경우의 면책에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 공기업계약규칙은 이 사건 법률조항의 위임에 의한 것이 아니라 공공기관운영법 제39조 제3항의 위임에 따른 것일 뿐더러(위 규칙 제1조), 하위법령인 공기업계약규칙 제15조 제1항의 위헌성을 이유로 하여 그 상위규범인 당해 법률을 당연히 위헌이라고 할 수 없다(헌재 2003. 6. 26. 2002헌가16, 판례집 15-1, 663, 673 등 참조). 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 자기책임원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2012. 10. 25. [별지] 관련조항 공공기관의 운영에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 제4조(공공기관) ① 기획재정부장관은 국가ㆍ지방자치단체가 아닌 법인ㆍ단체 또는 기관(이하 "기관"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관을 공공기관으로 지정할 수 있다. 1. 다른 법률에 따라 직접 설립되고 정부가 출연한 기관 2. 정부지원액(법령에 따라 직접 정부의 업무를 위탁받거나 독점적 사업권을 부여받은 기관의 경우에는 그 위탁업무나 독점적 사업으로 인한 수입액을 포함한다. 이하 같다)이 총수입액의 2분의 1을 초과하는 기관 3. 정부가 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있거나 100분의 30 이상의 지분을 가지고 임원 임명권한 행사 등을 통하여 당해 기관의 정책 결정에 사실상 지배력을 확보하고 있는 기관 4. 정부와 제1호 내지 제3호의 어느 하나에 해당하는 기관이 합하여 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있거나 100분의 30 이상의 지분을 가지고 임원 임명권한 행사 등을 통하여 당해 기관의 정책 결정에 사실상 지배력을 확보하고 있는 기관 5. 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 기관이 단독으로 또는 두 개 이상의 기관이 합하여 100분의 50 이상의 지분을 가지고 있거나 100분의 30 이상의 지분을 가지고 임원 임명권한 행사 등을 통하여 당해 기관의 정책 결정에 사실상 지배력을 확보하고 있는 기관 6. 제1호 내지 제4호의 어느 하나에 해당하는 기관이 설립하고, 정부 또는 설립 기관이 출연한 기관 제5조(공공기관의 구분) ① 기획재정부장관은 공공기관을 공기업ㆍ준정부기관과 기타공공기관으로 구분하여 지정하되, 공기업과 준정부기관은 직원 정원이 50인 이상인 공공기관 중에서 지정한다. ② 기획재정부장관은 제1항의 규정에 따라 공기업과 준정부기관을 지정하는 경우 공기업은 자체수입액이 총수입액의 2분의 1 이상인 기관 중에서 지정하고, 준정부기관은 공기업이 아닌 공공기관 중에서 지정한다. 제39조(회계원칙 등) ① 공기업ㆍ준정부기관의 회계는 경영성과와 재산의 증감 및 변동 상태를 명백히 표시하기 위하여 그 발생 사실에 따라 처리한다. ③ 제1항과 제2항의 규정에 따른 회계처리의 원칙과 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. 제53조(벌칙 적용에서의 공무원 의제) 공기업ㆍ준정부기관의 임직원, 운영위원회의 위원과 임원추천위원회의 위원으로서 공무원이 아닌 사람은 「형법」 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다. 공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙(2007. 11. 28. 재정경제부령 제586호로 제정된 것) 제1조(목적) 이 규칙은 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제39조 제3항에 따라 공기업ㆍ준정부기관의 계약의 기준과 절차, 입찰참가자격의 제한 등에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제15조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ① 기관장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자로서 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제76조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당되는 계약상대자 또는 입찰참가자(계약상대자 또는 입찰참가자의 대리인, 지배인, 그 밖의 사용인을 포함한다)에 대하여는 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 그 입찰참가자격을 제한하여야 한다. ② 제1항에 따른 입찰참가자격의 제한에 관한 기간, 제한기간의 가감, 그 밖에 필요한 사항은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」제76조에서 정하는 바에 따른다. ⑩ 입찰참가자격을 제한받은 자는 이의가 있으면 해당 기관장에게 그 취소 또는 변경을 신청할 수 있다. 제16조(의견 청취 및 심의 절차) ① 기관장은 제15조 제1항에 따라 입찰참가자격을 제한하려면 미리 해당 처분의 상대방 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하며, 필요하다고 인정되면 이해관계인의 의견을 들어야 한다. 다만, 해당 처분의 상대방 또는 그 대리인이 정당한 사유 없이 이에 따르지 아니하거나 소재 불명 등으로 의견진술의 기회를 줄 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 기관장은 제1항에 따라 의견청취를 하려면 그 예정일 7일 전까지 처분의 상대방 또는 그 대리인에게 서면으로 그 사유ㆍ일시 및 장소 등을 알려야 한다. ③ 제2항에 따른 통지를 받은 처분의 상대방 또는 그 대리인은 지정된 일시에 출석하여 의견을 진술하거나 서면으로 의견을 제출할 수 있다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2005. 12. 14. 법률 제7722호로 개정된 것) 제27조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ① 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 2년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 하며, 이를 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 해당자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다. ③ 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 제1항의 규정에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자와 수의계약을 체결하여서는 아니된다. 다만, 제1항의 규정에 따라 입찰참가자격을 제한받은 자 외에는 적합한 시공자ㆍ제조자가 존재하지 아니하는 등 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22282호로 개정되기 전의 것) 제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상대자 또는 입찰자(계약상대자 또는 입찰자의 대리인ㆍ지배인 기타 사용인을 포함한다)에 대하여는 법 제27조의 규정에 의하여 당해 사실이 있은 후 지체 없이 1월 이상 2년 이하의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다. 10. 입찰ㆍ낙찰 또는 계약의 체결ㆍ이행과 관련하여 관계공무원(법 제29조 제1항에 따른 국제계약분쟁조정위원회, 이 영 제42조 제7항에 따른 입찰금액적정성심사위원회, 제43조 제8항에 따른 제안서평가위원회, 제94조 제1항에 따른 계약심의위원회, 건설기술관리법에 의한 중앙건설기술심의위원회ㆍ특별건설기술심의위원회 및 설계자문위원회의 위원을 포함한다)에게 뇌물을 준 자 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정된 것) 제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한) ② 제1항에 따른 입찰참가자격의 제한에 관한 기간, 동 기간의 가감 그 밖에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(2006. 5. 25. 재정경제부령 제508호로 개정된 것) 제76조(부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 등) ① 영 제76조 제2항에 따른 부정당업자의 입찰참가자격 제한의 세부기준은 별표 2와 같다. ④ 각 중앙관서의 장은 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하는 경우 자격제한기간을 그 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수 등을 고려하여 별표 2의 해당 호에서 정한 기간의 2분의 1의 범위 안에서 감경할 수 있다. 이 경우 감경 후의 제한기간은 1월 이상이어야 한다. [별표 2] 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준(제76조 제1항 관련) ┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┯━━━━┓ ┃입찰참가자격 제한사유 │제재기간┃ ┠──────────────────────┼────┨ ┃ │ ┃ ┃ │ ┃ ┃12. 영 제76조 제1항 제10호에 해당하는 자 │ ┃ ┃ 가. 2억원 이상의 뇌물을 준 자 │2년 ┃ ┃ 나. 1억원 이상 2억원 미만의 뇌물을 준 자 │1년 ┃ ┃ 다. 1천만원 이상 1억원 미만의 뇌물을 준 자│6월 ┃ ┃ 라. 1천만원 미만의 뇌물을 준 자 │3월 ┃ ┖──────────────────────┴────┚

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2011헌바99

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가를당사자로하는계약에관한법률시행규칙 제76조

건설산업기본법 제95조

대한민국헌법 제15조 제37조

형법 제129조 제315조

공공기관의운영에관한법률 제39조

국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조