전원재판부 2010헌바254, 2011. 11. 24.

【판시사항】 가. 당해 사건에 적용되지 아니하거나 재판의 주문 내지 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 하지 않는 조항이라고 하여 재판의 전제성을 부인한 사례 나. 구 병역법(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2호 중 ‘해당분야’ 부분이 명확성의 원칙에 반하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 구 병역법 제36조 제1항은 산업기능요원이 종사할 업체를 선정하는 기준에 관한 규정인바, 당해 사건은 서울지방병무청장이 해당분야에 종사하지 않았다는 이유로 한 산업기능요원 편입취소처분의 적법 여부에 관한 것이라서 ‘해당분야’에 관한 규정들만 적용될 뿐, 지정업체에 관한 위 조항이 직접 적용된다고 할 수 없고, 또 ‘지정업체’ 개념이 ‘해당분야’를 해석하는 데 전제가 되거나 그와 긴밀한 관련성을 갖는다고 할 수 없으므로 간접적으로 적용된다고 할 수도 없다. 구 병역법 제41조 제4항은 산업기능요원으로 종사하다가 편입취소되어 입영하는 사람의 복무기간단축에 관한 규정인바, 당해 사건의 판단대상인 현역병입영통지처분은 정해진 일시에 정해진 장소로 입영하라는 내용만을 통지하는 것일 뿐, 입영대상자의 복무기간에 관한 내용을 포함하고 있다고 할 수 없으므로 위 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다. 따라서 위 병역법 조항은 당해 사건 재판의 전제가 되지 아니한다. 나. 산업기능요원은 병역자원을 제조ㆍ생산인력으로 활용하여 국가산업의 육성ㆍ발전과 경쟁력 제고를 도모하기 위한 제도라는 점, 해당조항의 연혁을 보더라도 최초 ‘전문분야’, ‘해당 전문분야’라고 규정하여 대상자가 기술ㆍ기능을 가지고 있는 그 분야만을 의미함을 분명히 나타내어 규정해 오다가 공익근무요원소집대상자들은 기술자격ㆍ면허 없이 산업기능요원으로 편입될 수 있도록 관련규정을 개정하면서 이들도 포함하기 위하여 현재와 같이 개정하였을 뿐이라서 여전히 기술자격ㆍ면허를 요구하고 그 분야에 종사할 것이 요구되는 현역병입영대상자로서 편입하는 사람이 종사할 분야에 관하여는 그 개정에 의하여 해석이 달라진다고 할 수 없는 점 및 병역법령에서 산업기능요원의 편입과 복무의 요건으로 기술ㆍ기능을 엄격히 요구하고 있는 점을 종합하면, ‘해당분야’는 산업기능요원으로 편입된 사람이 가지고 있는 기술ㆍ기능분야를 의미하는 것으로 해석되고 청구인의 주장과 같이 그 분야와 관련된 분야 혹은 이를 지원하기 위한 지정업체의 다른 업무분야까지 포괄하는 개념으로 해석할 여지는 없으므로 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 【심판대상조문】 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제39조 제5항, 제41조 제3항 구 병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조 제4항 구 병역법(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2호 【참조조문】 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제1호 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2호 구 병역법(2003. 9. 3. 법률 제6972호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항 구 병역법(2006. 1. 2. 법률 제7845호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제38조 구 병역법(2007. 5. 17. 법률 제8447호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 구 병역법(2007. 1. 19. 법률 제8243호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제40조 제3호 구 병역법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제1의2호 구 병역법 시행령(1997. 5. 27. 대통령령 제15380호로 개정되고, 2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항, 제3항 구 병역의무의특례규제에관한법률(1973. 3. 3. 법률 제2562호로 제정되고, 1981. 4. 17. 법률 제3446호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제2호 구 병역의무의특례규제에관한법률(1989. 12. 30. 법률 제4157호로 제정되고, 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 폐지된 것) 제15조 제1항 제2호 【참조판례】 가. 헌재 1995.7.21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 헌재 1997.11.27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 나. 헌재 2005.6.30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 822 헌재 2008.1.17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 164 【전문】 [당사자] 청 구 인 윤○모 대리인 법무법인 율촌 담당변호사 김용준 외 6인 당해사건 서울고등법원 2009누210 산업기능요원편입취소처분등취소 [주문] 1. 구 병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되고 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제39조 제5항, 제41조 제3항 및 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조 제4항 중 각 산업기능요원에 관한 부분에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 구 병역법(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2호 중 ‘해당분야’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 2001. 9. 12. 서울지방병무청장으로부터 현역병입영대상자처분을 받은 후, 2003. 6. 9. 정보처리산업기사 자격증을 취득하여 2004. 3. 2. 정보처리관련업체인 주식회사 ○○을 지정업체로 한 산업기능요원 편입신청을 하였고, 위 병무청장은 2004. 3. 5. 지정업체를 ‘○○’로, 근무부서를 ‘개발팀’으로, 담당업무를 ‘프로그램개발’로 각 정하여 청구인을 산업기능요원으로 편입하는 처분을 하였다. 그 후 청구인은 위 병무청장의 승인을 받아 2004. 3. 25.경 주식회사 □□(이하 ‘□□’라고 한다.)로 파견되었고, 2005. 3. 10.경에는 □□로 전직하여 계속 근무하다가 2007. 1. 4. 의무종사기간이 만료됨에 따라 복무만료처분을 받았다. (2) 한편 서울동부지방검찰청은 □□의 대표이사를 병역법위반 혐의로 수사하여 기소하면서 2007. 8. 24.경 서울지방병무청장에게 청구인이 복무 중 해당분야에 종사하지 아니하였다는 내용을 통보하면서 행정처분을 의뢰하였다. 이에 따라 위 병무청장은 청구인이 허위의 공동개발계약서에 기하여 □□에 파견되었고, □□로 전직할 때부터 의무종사기간이 만료될 때까지 계약서 관리 등 사무직 분야에 종사함으로써 해당분야에 종사하지 아니하였다는 등의 이유로 청구인에 대하여 2007. 9. 20. 산업기능요원 복무만료처분 및 산업기능요원 편입처분을 각 취소하는 처분을 하였고, 같은 해 10. 17. 현역병입영통지처분을 하였다. (3) 이에 청구인은 위 병무청장을 상대로 하여 위 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2008. 12. 17. 청구기각판결(서울행정법원 2007구합40212)을 선고받았다. 청구인은 이에 항소하였고, 항소심 계속 중 구 병역법 제36조 제1항, 제40조 제2호, 제41조 제4항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2010. 5. 18. 항소기각판결(서울고등법원 2009누210)과 함께 위 제청신청을 일부 각하, 일부 기각한다는 결정(같은 법원 2009아397)을 받았다. 그 후 청구인은 2010. 6. 29. 위 각 조항들과 구 병역법 제39조 제5항에 대하여 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다가 2010. 8. 30. 구 병역법 제41조 제3항을 심판대상으로 추가한다는 취지의 헌법소원심판청구 보충서를 제출하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 ① 지정업체의 선정기준을 대통령령에 위임한 구 병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되고 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, ② 해당분야에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임한 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제39조 제5항, ③ 편입취소된 산업기능요원은 편입전의 신분으로 복귀한다고 규정한 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항과 ④ 1년 이상 종사하고 편입취소된 산업기능요원만 입영시 복무기간단축의 대상이 되도록 규정한 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조 제4항 중 각 산업기능요원에 관한 부분 및 ⑤ 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 경우를 관할지방병무청장에 대한 통보사유로 규정한 구 병역법(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 연혁표기는 생략하고 ‘구 병역법’이라고 한다.) 제40조 제2호의 ‘해당분야’ 부분이 각 위헌인지 여부이다(당해사건은 산업기능요원편입취소처분 등의 적법성을 다투는 사건이라서 그 재판에 적용되는 법률조항은 처분 당시의 법률조항이라고 할 것이므로 그 당시에 시행되던 법률조항을 심판대상으로 삼는다. 그리고 청구인은 산업기능요원으로 편입되어 복무를 마친 후 편입취소된 자이므로 심판대상을 구 병역법 제36조 제1항, 제39조 제5항, 제41조 제3항, 제4항 중 산업기능요원에 관한 부분으로 한정하고, 구 병역법 제40조 제2호는 불명확하다고 다투는 문언인 ‘해당분야’ 부분으로 한정한다.). 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되고 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제36조(지정업체의 선정등) ① 병무청장은 연구기관ㆍ기간산업체 및 방위산업체중에서 전문연구요원이나 산업기능요원이 종사할 지정업체(농업회사법인 및 사후봉사업체를 제외한다)를 대통령령이 정하는 기준에 따라 선정한다. 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제39조(전문연구요원 및 산업기능요원의 복무) ⑤ 전문연구요원 및 산업기능요원이 종사하여야 할 해당분야, 의무종사기간의 계산, 서약등 복무에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 구 병역법(2006. 3. 24. 법률 제7897호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제40조(전문연구요원 및 산업기능요원의 신상이동통보) 지정업체의 장(지정업체의 장을 위하여 인사관리를 담당하고 있는 사람을 포함한다), 농업기술센터소장(농업기술센터가 설치되지 아니한 경우에는 관할 시장ㆍ군수) 또는 해양수산사무소장(후계농ㆍ어업인의 경우에 한한다)은 전문연구요원이나 산업기능요원 또는 그 지정업체가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 14일 이내에 관할지방병무청장에게 통보하여야 한다. 다만, 농어업분야의 산업기능요원을 고용하고 있는 업체의 장, 농업기술센터소장 또는 해양수산사무소장은 관할 시장 또는 군수를 거쳐 관할지방병무청장에게 이를 통보하여야 한다. 2. 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조(전문연구요원 및 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ③ 제1항의 규정에 의하여 전문연구요원 및 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다. 구 병역법(2004. 12. 31. 법률 제7272호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조(전문연구요원 및 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ④ 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 편입되어 1년 이상 종사하다가 제1항의 규정에 의하여 그 편입이 취소되어 입영하는 사람에 대하여는 대통령령이 정하는 기준에 따라 그 복무기간을 단축할 수 있다. [관련조항] 별지 기재와 같다. 2. 적법요건에 관한 판단 가. 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 요건 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 적법한 것으로 받아들여지기 위하여는 위헌법률심판제청신청이 기각 내지 각하되었을 것과 당해법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 될 것이라는 요건을 충족하여야 한다. 또한 당해법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 함은, 문제된 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562 참조). 나. 구 병역법 제39조 제5항, 제41조 제3항 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원이 위헌여부심판의 제청신청을 각하 또는 기각한 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판청구를 할 수 있는 것이므로, 법원의 위헌법률심판제청신청기각결정의 대상이 되지 아니한 규정에 대하여 헌법소원심판청구를 추가한 경우 그 부분에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하여 부적법하다(헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101, 판례집 22-1하, 417, 428). 이 사건 기록에 의하면, 청구인은 당해사건 법원에 구 병역법 제36조 제1항, 제40조 제2호, 제41조 제4항에 대하여만 위헌법률심판제청신청을 하였을 뿐, 구 병역법 제39조 제5항, 제41조 제3항에 대하여는 위 신청을 하지 아니하여 위헌법률심판제청신청기각결정의 대상도 되지 아니한 사실이 인정되므로, 구 병역법 제39조 제5항, 제41조 제3항에 대한 심판청구는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하는 조항에 관한 것으로서 부적법하다. 다. 구 병역법 제36조 제1항 당해사건은 서울지방병무청장이 해당분야에 종사하지 않았다는 이유로 청구인에 대하여 한 산업기능요원 편입취소처분 등의 위법 여부에 관한 것이라서 ‘해당분야’에 관한 규정들만 적용될 뿐, 산업기능요원이 종사할 업체를 선정하는 기준에 관한 규정인 구 병역법 제36조 제1항이 당해사건에 직접 적용되는 조항이라고 볼 수 없다. 그리고 아래 본안에 관한 판단 부분에서 보는 바와 같은 산업기능요원 제도의 입법목적, 입법연혁과 관련 법규범의 종합적 체계 및 구 병역법 제39조 제1항, 제41조 제1항 단서 등에서는 ‘해당분야’라는 문언이 ‘지정업체’와 결합되지 않은 채 사용되고 있다는 점을 종합해 보면, ‘해당분야’ 개념은 산업기능요원으로 편입된 자가 가지고 있는 기술ㆍ기능분야만을 의미하는 것이고, ‘지정업체’는 그 종사의 장소를 의미한다고 해석될 뿐이지, 청구인의 주장과 같이 ‘지정업체의 해당분야’라는 문언을 지정업체의 업무분야 전반을 지칭하는 것으로 해석할 수는 없으므로 ‘지정업체’ 개념이 ‘해당분야’를 해석하는 데 전제가 되거나 그와 긴밀한 관련성을 가져 간접적으로 적용된다고 할 수도 없다. 게다가 지정업체를 선정할 기준에 관한 법적 규율이 사라지면, 그 결과로 당연히 해당분야의 범위를 넓게 해석하게 되는 것이 아닌 이상, 위 법률조항의 위헌 여부에 따라 서울지방병무청장이 청구인에게 한 산업기능요원 편입취소처분의 위법 여부에 관한 판단이 달라지는 등 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 된다고 할 수도 없다. 따라서 위 법률조항은 당해사건 재판의 전제가 되지 않는다. 라. 구 병역법 제40조 제2호 구 병역법 제41조 제1항 제1의2호는 산업기능요원의 편입취소사유로서 ‘제40조 제2호에 해당한 때’를 들고 있고, 당해사건에서 서울지방병무청장은 청구인에 대하여 위 조항에 해당된다는 이유로 산업기능요원 편입취소처분을 하였는바, 구 병역법 제41조 제1항 제1의2호에 의하여 인용되는 구 병역법 제40조 제2호가 위헌선언으로 효력을 잃는다면, 당해사건의 판단대상인 청구인에 대한 산업기능요원 편입취소처분의 근거가 없어지게 되어 법원으로서는 다른 내용의 재판을 하게 될 것이므로 위 조항은 당해사건 재판의 전제가 된다. 마. 구 병역법 제41조 제4항 구 병역법 제41조 제4항은 산업기능요원으로 편입되어 1년 이상 종사하다가 편입이 취소되어 입영하는 사람에 대하여는 복무기간을 단축할 수 있다는 규정이다. 한편 당해사건의 판단대상인 청구인에 대한 현역병입영통지처분은 현역병 입영대상자로 하여금 정해진 일시에 정해진 장소로 입영하라는 내용만을 통지하는 것일 뿐, 입영대상자의 복무기간에 관한 내용을 포함하고 있다고 할 수 없다. 위 처분에 따라 입영한 자의 복무기간은 병역법과 그 시행령에서 정한 내용에 따라 이미 결정되어 있고(일반적으로는 구 병역법 제18조 제2항에 의한 복무기간에 따르고, 편입취소되는 산업기능요원과 전문연구요원의 경우는 구 병역법 제41조 제4항, 같은 법 시행령 제92조 제3항의 방법에 따라 계산되어 정해진다.), 특히 1년 이상 종사하다가 편입취소되어 입영하는 산업기능요원의 경우에는 관할지방병무청장이 병적 이관시에 병적기록부에 복무단축기간을 명시하여 병적을 이관하면 각 군 참모총장이 복무기간을 단축하도록 규정하여 입영통지가 아닌 별도의 절차에 따라 복무기간이 정해지므로(구 병역법 시행령 제92조 제2항, 제3항) 복무기간의 결정 또는 단축에 관한 권한을 가지고 있다고 볼 수도 없는 서울지방병무청장의 현역병입영통지처분에 의하여 복무기간이 정해진다고 볼 수는 없다. 그러므로 편입취소되어 입영하는 산업기능요원의 복무기간에 관한 구 병역법 제41조 제4항의 위헌 여부에 따라 현역병입영통지처분의 효력에 영향을 미쳐 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다. 따라서 위 법률조항은 당해사건 재판의 전제가 되지 않는다. 바. 소결론 구 병역법 제36조 제1항, 제39조 제5항, 제41조 제3항, 제4항 중 각 산업기능요원에 관한 부분에 대한 심판청구는 부적법하다. 따라서 이하에서는 적법한 심판청구의 대상인 구 병역법 제40조 제2호의 ‘해당분야’ 부분이 위헌인지 여부만을 살펴본다. 3. 본안에 관한 판단 가. 청구인의 주장 구 병역법 제40조 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다.)에서 규정한 ‘해당분야’는 그 표현 자체만으로는 그것이 당해 지정업체의 설립목적이 되는 분야에 국한되는 것인지, 아니면 이를 지원하기 위한 분야 등 관련된 모든 분야도 포함되는 것인지 전혀 판단할 수 없는바, 이와 같이 막연한 표현을 법률에 사용한 것은 명확성의 원칙에 위반된다. 나. 명확성의 원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 법규범에게 이러한 원칙을 충족할 것을 요구하는 이유는 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 164 참조). 이 경우 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로 결국 당해 법률조항이 명확성의 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 822 참조). 다. 이 사건 법률조항은 산업기능요원이 ‘편입당시 지정업체의 해당분야’에 종사하지 아니한 경우를 지정업체의 장 등이 관할지방병무청장에게 통보하여야 할 사유의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제41조 제1항 제1의2호에서 산업기능요원에 대한 편입취소사유의 하나로서 이 사건 법률조항에 해당하는 경우를 규정하고 있어 이 사건 법률조항은 산업기능요원 편입취소처분의 근거가 된다. 산업기능요원에 대하여 각 개별 편입처분에 의하여 담당할 업무분야가 지정되기 때문에(청구인의 경우 ‘프로그램개발’ 업무로 지정되었다.), 일응 이와 같이 지정된 업무분야가 ‘해당분야’로 되므로 그 업무분야에 종사하여야 하고, 그 분야에 종사하지 않는 경우에는 편입처분이 취소된다고 해석할 수 있다. 라. 그리고 특수한 기술분야에 종사하는 병역의무대상자를 현역병으로 입영하게 하는 대신 보충역으로 편입하여 그 기술분야에 종사하게 함으로써 병역의무를 대체이행하도록 하는 제도는 1973. 3. 3. 법률 제2562호로 제정된 병역의무의특례규제에관한법률에서 최초로 도입되어 현재의 산업기능요원 제도에 이르고 있는바, 그 입법목적은 군 필요인원 충원에 지장이 없는 범위 내에서 병역자원을 제조ㆍ생산인력으로 활용하여 국가산업의 육성ㆍ발전과 경쟁력 제고를 도모하기 위한 것이다. 이러한 제도의 취지에 비추어 보면, 그 특례의 대상이 되는 기술ㆍ기능의 보유자들로 하여금 그들이 다른 국민들보다 국가산업의 육성ㆍ발전에 더 기여할 수 있는 분야 즉, 대상자들이 가지고 있는 기술ㆍ기능을 발휘할 수 있는 그 분야에만 종사하도록 할 것임을 예상할 수 있다. 마. 입법연혁을 보더라도 기술ㆍ기능보유자에 대한 병역특례가 최초 입법된 위 병역의무의특례규제에관한법률에서는 ‘전문분야’에 종사하지 아니한 때를 편입취소사유로 규정하였고, 그 이래로 위 법률과 병역법에서 보충역 또는 산업기능요원이 종사할 분야에 관하여 ‘해당 전문분야’ 또는 ‘편입당시의 해당분야’라고 규정함으로써 지정업체의 다른 업무분야도 포함된다고 오해할 여지 없이 대상자가 기술ㆍ기능을 가지고 있는 그 분야만을 의미함을 분명히 나타내어 규정해 왔다. 1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정된 병역법에서 ‘편입당시 지정업체의 해당분야’라고 개정되어 현재에 이르고 있는데, 이러한 개정은 공익근무요원소집대상자가 적체되고 중소기업체의 인력난이 심화되는 당시의 사회현상을 반영하여 공익근무요원소집대상자는 기술자격ㆍ면허가 없더라도 인력난이 심화된 중소기업체의 제조 및 생산분야에 근무하는 것만으로 병역의무를 대체할 수 있도록 관련규정이 개정됨에 따라 ‘공익근무요원소집대상자’로서 산업기능요원으로 편입되는 사람들의 경우에는 특별한 기술ㆍ기능 없이 산업기능요원으로 편입되기 때문에 편입취소사유 규정에서 이들도 포함하여 규율하기 위하여 위와 같이 개정하였을 뿐, 여전히 기술자격ㆍ면허를 요구하고 그 분야에 종사할 것이 요구되는 ‘현역병입영대상자’로서 산업기능요원에 편입되는 사람이 종사할 해당분야의 범위를 넓히기 위한 것이 아니므로 이와 같은 개정으로 청구인과 같이 현역병입영대상자로서 산업기능요원에 편입된 사람들이 종사할 분야에 관한 해석이 종전과 달라져 편입처분당시 지정된 전문분야 이외의 분야에 종사할 수 있게 되었다고 할 수는 없다. 바. 또한 병역법에서는 산업기능요원으로 편입될 대상자를 특정한 기술자격이나 면허를 갖고 있는 사람 또는 국제적 수준의 기능을 가지고 있어 국가이익을 위하여 특히 필요하다고 인정된 사람으로 한정하고 있고(구 병역법 제38조), 해당분야의 자격ㆍ면허가 취소 내지 정지된 때에는 편입취소되도록 하여(구 병역법 제41조 제1항 제1의2호, 제40조 제3호) 산업기능요원의 편입과 복무의 요건으로 기술ㆍ기능을 엄격하게 요구하고 있다. 산업기능요원이 해당기술ㆍ기능분야가 아닌 인사, 영업 등 지원분야에 종사하는 경우에는 기술ㆍ기능을 요구할 필요가 없다는 점에서 이와 같이 기술ㆍ기능을 요구하는 것은 산업기능요원으로 하여금 이를 발휘할 수 있는 분야에 종사하도록 강제하려는 것임을 충분히 예측할 수 있는 것이다. 사. 위에서 본 병역법령의 입법취지 내지 입법목적, 입법연혁과 법규범의 종합적 체계에 비추어 볼 때, ‘해당분야’는 산업기능요원으로 편입된 사람이 가지고 있는 기술ㆍ기능분야를 의미하는 것으로 해석되고, 청구인의 주장과 같이 그 분야와 관련된 분야 혹은 이를 지원하기 위한 지정업체의 다른 업무분야까지 포괄하는 개념으로 해석할 여지는 없으므로 이 사건 법률조항의 ‘해당분야’ 부분이 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 구 병역법 제36조 제1항, 제39조 제5항, 제41조 제3항, 제4항 중 각 산업기능요원에 관한 부분에 대한 심판청구는 부적법하고, 이 사건 법률조항의 ‘해당분야’ 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지] 관련조항 구 병역의무의특례규제에관한법률(1973. 3. 3. 법률 제2562호로 제정되고, 1981. 4. 17. 법률 제3446호로 개정되기 전의 것) 제5조(소집등의 제한등) ① 이 법의 규정에 의하여 보충역에 편입된 자는 충원소집 및 교육소집 이외의 소집과 보궐입영을 하지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 그러하지 아니하다. 이 경우에는 병역법 제29조의 규정을 적용하지 아니한다. 2. 제3조 제1항 제1호 해당자로서 국가가 지정하는 전문분야에서 3년 이상을, 동조 동항 제4호 해당자로서 국가가 지정하는 전문분야에서 5년 이상을 종사하지 아니한 자 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 1989. 12. 30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제46조(특례보충역의 복무) ② 특례보충역으로서 의무종사기간 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 입영하는 해의 병역처분기준에 의하여 현역병으로 입영하게 하거나 방위소집한다. 이 경우 제3호 또는 제4호에 해당하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 복무기간을 단축할 수 있다. 1. 퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자 구 병역의무의특례규제에관한법률(1989. 12. 30. 법률 제4157호로 제정되고, 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 폐지된 것) 제15조(특례보충역편입의 취소 및 의무부과) ① 관할지방병무청장은 특례보충역으로서 의무종사기간 중 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여 제14조의 규정에 의한 신상이동통보를 받은 때 또는 그 사실을 안 때에는 특례보충역편입을 취소한다. 2. 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자 구 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 개정되고, 1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정되기 전의 것) 제40조(전문연구요원 및 산업기능요원의 신상이동통보) 지정업체의 장(지정업체의 장을 위하여 인사관리를 담당하고 있는 사람을 포함한다) 또는 농어촌지도소장(농어민후계자의 경우에 한한다)은 전문연구요원이나 산업기능요원 또는 그 지정업체가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 14일 이내에 관할지방병무청장에게 통보하여야 한다. 다만, 농어업분야의 산업기능요원을 고용하고 있는 업체의 장 또는 농어촌지도소장은 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장을 거쳐 관할지방병무청장에게 이를 통보하여야 한다. 2. 편입당시의 해당분야에 종사하지 아니한 때 구 병역법(2003. 9. 3. 법률 제6972호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제18조(현역의 복무) ② 현역병(지원에 의하지 아니하고 임용된 하사를 포함한다. 이하 같다)의 복무기간은 다음과 같다. 1. 육군(陸軍)은 2년 2. 해군(海軍)은 2년 2월. 다만, 해병(海兵)은 2년으로 한다. 3. 공군(空軍)은 2년 4월 구 병역법(2006. 1. 2. 법률 제7845호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제38조(산업기능요원의 편입대상) 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 원에 의하여 제36조의 규정에 의한 산업기능요원으로 편입할 수 있다. 이 경우 제1호 및 제2호에 해당하는 사람(공익근무요원소집대상보충역을 제외한다)과 제4호에 해당하는 사람(후계농ㆍ어업인을 제외한다)은 대통령령이 정하는 기술자격이나 면허를 갖추어야 한다. 1. 지정업체로 선정된 공업ㆍ광업ㆍ에너지산업ㆍ건설업ㆍ수산업 또는 해운업분야의 기간산업체(基幹産業體)에 종사하고 있는 사람(수산업 또는 해운업분야의 경우에는 승선하여 종사하고 있는 사람 또는 승선하여 종사할 사람에 한한다) 2. 「방위사업법」 제18조 및 제35조의 규정에 의한 전문연구기관 및 방위산업체[군정비부대(軍整備部隊)를 포함한다] 중에서 지정업체로 선정된 전문연구기관 또는 방위산업체에 종사하고 있는 사람 3. 국제적 수준의 기능을 가진 사람 중 국가이익을 위하여 특히 필요하다고 인정하여 대통령령이 정하는 사람 4. 후계농ㆍ어업인, 농업회사법인의 농업기계운전요원 및 사후봉사업체에 종사하고 있는 사람으로서 관할 시장(특별시장ㆍ광역시장을 포함한다. 이하 이 절에서 같다)또는 군수의 추천을 받은 사람 구 병역법(2007. 5. 17. 법률 제8447호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제39조(전문연구요원 및 산업기능요원의 복무) ① 전문연구요원 및 산업기능요원은 해당 분야에서 다음 각 호의 구분에 의한 기간 동안 의무종사를 하여야 하며, 그 기간을 마친 때에는 공익근무요원의 복무를 마친 것으로 본다. 이 경우 제37조 제2호 및 제3호의 규정에 의한 전문연구요원의 경우 박사학위과정의 수학기간은 의무종사기간에 산입하지 아니한다. (각 호 생략) 구 병역법(2007. 1. 19. 법률 제8243호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제40조(전문연구요원 및 산업기능요원의 신상이동통보) (본문 생략) 3. 해당분야의 기술자격ㆍ면허가 취소되거나 정지된 때 또는 농ㆍ어업인후계자의 자격이 상실된 때 구 병역법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제41조(전문연구요원 및 산업기능요원의 편입취소 및 의무부과) ① 관할지방병무청장은 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 편입된 사람이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 편입을 취소하여야 한다. 다만, 종사하고 있는 지정업체에서 해고된 사람이 「근로기준법」 제28조 제1항의 규정에 의하여 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 해고의 효력을 다투는 소송을 제기하여 계류중인 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 결과가 확정될 때까지 편입의 취소를 유보할 수 있으며, 제40조 제2호의 규정에 해당하는 사람이 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다. 1의2. 제40조 제1호ㆍ제2호ㆍ제2호의2 및 제3호 내지 제5호의1에 해당한 때 구 병역법 시행령(1997. 5. 27. 대통령령 제15380호로 개정되고, 2009. 12. 7. 대통령령 제21867호로 개정되기 전의 것) 제92조(전문연구요원등의 편입취소자 처리) ② 관할지방병무청장은 전문연구요원 및 산업기능요원의 편입이 취소된 사람에 대하여 법 제41조 제3항의 규정에 따라 의무를 부과할 수 있도록 전문연구요원 또는 산업기능요원에 편입되기 전의 지방병무청장에게 병적을 이관하여야 한다. 이 경우 관할지방병무청장은 제3항 본문의 규정에 해당하는 사람에 대하여는 병적기록표에 복무단축기간을 명시하여 병적을 이관하여야 한다. ③ 각 군 참모총장 또는 지방병무청장은 전문연구요원 및 산업기능요원이 법 제41조 제4항의 규정에 해당되어 현역병으로 입영하거나 공익근무요원으로 소집된 때에는 지정업체에서의 의무종사기간이 1년 이상인 사람에 한하여 의무종사기간 4월마다 1월씩 복무기간을 단축한다. 다만, 법 제63조 제2항의 규정에 해당하는 사람에 대하여는 복무기간을 단축하지 아니한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌바254

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역의무의특례규제에관한법률

근로기준법 제28조

병역법 제29조 제36조 제39조 제40조 제41조

헌법재판소법 제68조

병역법시행령

대한민국헌법