전원재판부 2010헌가3, 2010. 9. 30.

【판시사항】 가. 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정되 었으나 개정법 시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정에 따른다는 취지의 경과규정이 없는 경우, 개정 전 법률조항인 구 '정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률' (2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되고 , 2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제66조 부분과 구 ‘정보통 신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되고 , 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제75조 부분(이하 위 각 부분을 통틀어 ‘이 사건 정보통 신망법 조항들 ’이라 한다)이 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극) 나. 법인의 종업원 등의 일정한 범죄행위 사실이 인정되면 곧바로 법인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있는 구 ‘신용정보의 이용및 보호에 관한 법률’(1997. 8. 28. 법률 제5378호로 개정되고 , 2009. 4. 1. 법률 제9617호로 개정되기 전의 것) 제34조 중 “법인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제32조 제2항 제7호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 동 조의 벌금형을 과한다.”는 부분(이하 '이 사건 신용정보법 조항' 이라 한다)이 형벌에 관한 책임주의원칙에 반하는지 여부(적극) 【결정요지】 가. 형법 제1조 제2항은 ‘전체적으로 보아신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된것이라면 신법을 적용하여야 한다 ’는 취지이므로 , 양벌규정에 면책조항이 추가되어 무과실책임규정이 과실책임규정으로 피고인에게 유리하게 변경되 었다면 당해 사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다 할 것이고 , 결국 당해 사건에 적용되지 않는 구법인 이 사건 정보통 신망 법 조항들은 재판의 전제성을 상실하게 되었다 할 것이다. 나. 이 사건 신용정보법 조항은 법인이 고용한 종업원 등의 범죄행위에 대한 법인의 가담여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 전혀 묻지 않고 곧바로 법인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과 함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부 터 도출되는 책임주의원칙에 반한다. 재판관 조대현 , 재판관 김종대 , 재판관 목영준의 이 사건 정보통 신망법 조항들에 대한 반대의견 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인의 경우에는 신법이 유리하게 변경된 것이 아니므로 여전히 행위시법인 구법이 적용될 뿐만 아니라 형법 제1조 제2항에 의하여 신법을 소급적용하기 위하여는 구법이 합헌적으로 유효한 것인지가 먼저 심사되어 야 하므로 구법은 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용된다 할 것이므로 이 사건 정보통신망법 조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이다. 재판관 이동흡의 이 사건 정보통 신망 법 조항들에 대한 반대의견 비록 이 사건 정보통신망법 조항들이 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하여도 그러한법률개정은 종래의 해석을 명문으로 밝힌 것에 불과하므로 이러한 법률개정은 형법 제1조 제2항에 해당한다고 할 수 없으므로 따라서 이 사건 정보통신망법 조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할것이고 , 나아가 합헌선 언을 함이 상당하다. 재판관 이공현의 이 사건 신용정보법 조항에 대한 별개의견 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리ㆍ감독할 수 있는 지위에 있는 기관이나 종업원 혹은 그와 같은 지위에 있는 자로부터 전권을 위임받은 대리인이 그의 권한범위 내에서 한 행위는 그 법인의 행위와 동일시 할 수 있을 것이고 , 그와 같은 지위에 있는 자가 법인의 업무에 관하여 한 범법행위에 대하여 법인 에게 형사책임을 귀속시키 더라도 책임주의에 반한다고 볼 수 없을 것이다. 따라서 이 사건 신용정보법 조항 소정의 대리인 ㆍ사용인 기타 종업원 중 위와 같은 자 관련 부분은 헌법에 위반되지 아니하나, 그 이외의 대리인 ㆍ사용인 기타 종업원 관련 부분은 책임원칙에 반하여 헌법에 위반된다. 재판관 조대현의 이 사건 신용정보법 조항에 대한 반대의견 이 사건 신용정보법 조항은 법인이 그 임원ㆍ직원에 대한 지휘ㆍ감독의무를 다하지 못하여 임원ㆍ직원의 업무상 위법행위를 막지 못한 경우에 처벌하는 것이므로 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 재판관 이동흡의 이 사건 신용정보법 조항에 대한 반대의견 이 사건 신용정보법 조항의 문언상 '법인의 종업원에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유' 가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에 만 처벌하는 것으로 해석할 수 있고 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 신용정보법조항은 책임주의원칙에 위반되지 아니한다. 【심판대상조문】 구 정보통 신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되고 , 2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제66조 구 정보통 신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되고 , 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제75조 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(1997. 8. 28. 법률 제5378호로 개정되고 , 2009. 4. 1. 법률 제9617호로 개정되기 전의 것) 제34조 【참조조문】 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 구 정보통 신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 제1호 구 정보통 신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되고 , 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항 제1호 구 정보통 신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되고 , 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 개정되기 전의 것) 제32조 제2항 제7호, 제24조 제1항 【참조판례】 가. 헌재 2010. 9. 2. 2009헌가15등, 공보 167, 1526 나. 헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14, 판례집 21-2상, 77 【전문】【당 사 자】 제 청 법 원 서울중앙지방법원 제청신청인 ○○정보 주식회사 대표이사 장○복 대리인 법무법인 디지털밸리 담당변호사 정수경 당 해 사 건 서울중앙지방법원 2009고정975 신용정보의이용및보호에관한법률위반 등 【주 문】 1. 구 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(1997. 8. 28. 법률 제5378호로 개정되고 , 2009. 4. 1. 법률 제9617호로 개정되기 전의 것) 제34조 중 “법인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제32조 제2항 제7호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다.”는 부분은 헌법에 위반된다. 2. 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되고 , 2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제66조중 “법인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제63조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분, 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되고 , 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제75조 중 “법인의 대리인 ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제72조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분에 대한 각 위헌법률심판제청을 각하한다. [이유] 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 당해사건의 피고인인 제청신청인 ○○주식회사는 채권추심업을 목적으로 설립된 법인인바, "그 종업원인 이○준이 업무에 관하여 2008. 1. 2.경 개인신용정보를 조회할 수 있는 ○○저축은행의 ‘○○’에 무단 침입하여 그 시경부터 같은 해 3. 14.경까지 50명의 개인신용정보를 조회하여 채권추심업무에 활용하고, 그 종업원인 영업사원 김○규가 업무에 관하여 2008. 1. 16.경 위 ‘○○’에 무단 침입하여 그 시경부터 같은 해 2. 12.경까지 114명의 개인신용정보를 조회하여 채권추심업무에 활용하고, 그 종업원인 영업사원 유○식이 업무에 관하여 2007. 9. 10. 위 ‘○○’에 무단 침입하여 그 시경부터 2008. 4. 24.경까지 279명의 개인신용정보를 조회하여 채권추심영업에 활용하였다."는 공소사실로 서울중앙지방법원에 약식기소되자 정식재판(2009고정975)을 청구하였다. (2) 제청신청인은 1심 계속중에 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제66조와 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제75조, 구 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(1997. 8. 28. 법률 제5378호로 개정되고, 2009. 4. 1. 법률 제9617호로 개정되기 전의 것) 제34조에 대하여 위헌법률심판제청신청(2009초기3149)을 하였다. (3) 제청법원은 2009. 11. 26. 위 제청신청을 받아들여 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제66조와 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제75조, 구 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(1997. 8. 28. 법률 제5378호로 개정되고, 2009. 4. 1. 법률 제9617호로 개정되기 전의 것) 제34조가 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 나. 심판의 대상 이 사건의 심판대상은 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제66조 중 "법인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제63조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다."는 부분과 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제75조 중 "법인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제72조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다."는 부분(이하 위 각 부분을 통틀어 ‘이 사건 정보통신망법 조항들’이라 한다), 구 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’(1997. 8. 28. 법률 제5378호로 개정되고, 2009. 4. 1. 법률 제9617호로 개정되기 전의 것) 제34조 중 "법인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제32조 제2항 제7호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다."는 부분(이하 ‘이 사건 신용정보법 조항’이라 한다)이 각 헌법에 위반되는지 여부이다. 위 심판대상 법률조항(아래 밑줄 부분) 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상 조항] ○ 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되고, 2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제66조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제62조 내지 제64조 또는 제65조 제1항의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다. ○ 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제75조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제71조 내지 제73조 또는 제74조 제1항의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다. ○ 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(1997. 8. 28. 법률 제5378호로 개정되고, 2009. 4. 1. 법률 제9617호로 개정되기 전의 것) 제34조(양벌규정) 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제32조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 동조의 벌금형을 과한다. [관련 조항] ○ 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제63조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2005. 12. 30.> 1. 제48조 제1항의 규정을 위반하여 정보통신망에 침입한 자 ○ 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제72조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제48조 제1항의 규정을 위반하여 정보통신망에 침입한 자 ○ 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되고, 2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되기 전의 것) 제48조(정보통신망 침해행위 등의 금지) ① 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 초과하여 정보통신망에 침입하여서는 아니된다. ○ 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9617호로 개정되기 전의 것) 제32조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1998. 1. 13., 1999. 1. 29., 2000. 1. 21., 2001. 3. 28., 2001. 12. 31., 2005. 1. 27., 2006. 3. 24., 2008. 2. 29.> 7. 제24조 제1항의 규정을 위반한 자 제24조(개인신용정보의 제공ㆍ이용의 제한<개정 2001. 12. 31., 2005. 1. 27.>) ① 개인신용정보는 당해 신용정보주체와의 금융거래 등 상거래관계(고용관계를 제외한다)의 설정 및 유지여부 등의 판단목적으로만 제공ㆍ이용되어야 한다. (단서 생략) <개정 1997. 8. 28., 2004. 1. 29., 2005. 1. 27., 2006. 3. 24.> 2. 제청법원의 위헌제청이유 및 관계기관의 의견 가. 제청법원의 위헌제청이유 이 사건 심판대상 법률조항들은, 법인이 고용한 대리인, 사용인 또는 종업원(이하 ‘종업원 등’이라 한다)이 법인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주인 법인이 어떠한 잘못이 있는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주인 법인도 처벌하도록 규정하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반한다. 나. 방송통신위원회의 의견요지 2010. 3. 17. 일부 개정되어 시행되고 있는 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제75조에서는 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위해 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 처벌을 면하게 하는 단서 조항을 신설하여, 형사법의 기본원칙인 형벌에 관한 책임주의원칙이 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’상의 양벌규정에도 관철되도록 하고 있다. 3. 적법요건에 관한 판단 가. 이 사건 신용정보법 조항에 관한 판단 이 사건 심판대상 법률 중 구 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’은 제청법원의 제청 전인 2009. 4. 1. 법률 제9617호로 개정, 공포되었는데, 개정된 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’에서는 제51조에 단서조항을 신설하여 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 법인을 벌하지 않는 것으로 개정하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하는 것으로 규정하면서 개정법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용하는 경우에는 종전의 규정에 따른다고 규정하였다. 이처럼 면책사유에 관한 조항이 추가되었으나 그 부칙에서 개정법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용하는 경우에는 종전의 규정에 따른다는 경과규정을 둔 경우, 개정 전의 조항인 이 사건 신용정보법 조항이 당해사건에 직접 적용되며, 위 조항이 위헌이라면 피고인에 대한 처벌의 근거규정이 없어지게 되어 당해 공소사실에 대하여 무죄판결이 선고될 것이다. 그렇다면 이 사건 신용정보법 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건의 재판의 주문이 달라질 것이므로 위 조항은 당해사건과 관련하여 재판의 전제성이 있다. 나. 이 사건 정보통신망법 조항들에 관한 판단 (1) 법률의 개정 이 사건 심판대상 법률 중 각 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’은 제청법원의 제청 후인 2010. 3. 17. 법률 제10138호로 개정, 공포되었는데, 개정된 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’에서는 제75조에 단서조항을 신설하여 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 법인을 벌하지 않는 것으로 개정하였고, 그 부칙에서 위 개정조항은 공포한 날부터 시행하는 것으로 규정하였을 뿐, 개정법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙을 적용하는 경우에는 종전의 규정에 따른다는 취지의 경과규정은 두지 아니하였다. (2) 양벌규정이 개정된 경우 구법에 대한 재판의 전제성 인정 여부 위와 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정되었으나 개정법 시행 전의 범죄행위에 대하여 종전 규정에 따른다는 취지의 경과규정이 없는 경우, 당해사건에 신법이 적용되는지, 신법이 적용된다면 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되는지 여부가 문제 된다. 살피건대, 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다."라고 규정하고 있고, 여기서 "범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우"란 구성요건 전부가 폐지된 경우에 한하지 않고 구성요건 일부가 폐지된 경우도 여기에 해당한다 할 것이다. 이와 관련하여 형법 제1조 제2항의 문언 그대로 ‘그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우’에만 적용되는지, 아니면 전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 경우에도 적용되는지 문제되나, 형법 제1조 제2항은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다’는 취지라고 봄이 상당하다. 그리고 이 경우 법률이 행위자에게 유리하게 변경되었는지 여부는 법률 자체의 내용만을 비교하여 판단하여야 하고, 가사 구법에 대하여 위헌 여부를 판단하는 경우 위헌으로 판단될 것으로 예상되는지 여부까지 고려할 것은 아니다. 그렇다면 위에서 본 바와 같이 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 행위자에 대한 선임감독상의 과실이 없는 영업주나 법인은 처벌의 대상에서 제외되게 되었으므로 이 점에 있어서 신법이 구법상의 구성요건 일부를 폐지한 것으로 볼 수 있고, 과실책임규정인 신법은 무과실책임규정인 구법에 비하여 전체적으로 보아 피고인에게 유리한 법 개정이라 할 것이므로, 구체적으로 당해사건의 피고인에게 과실이 있는지 여부를 불문하고 당해사건에는 형법 제1조 제2항에 의하여 신법이 적용된다고 보아야 할 것이다. 더욱이, 양벌규정에 대한 기존 헌법재판소 위헌결정(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14, 판례집 21-2 상, 77)의 취지는 아무런 면책사유도 규정하지 아니한 점이 책임주의원칙에 반한다는 것이었는바, 그 후 입법자가 이 사건 정보통신망법 조항들을 개정한 것은 위 헌법재판소 결정의 취지에 맞추어 개정한 것으로 보이고, 나아가, 위 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’들을 개정하면서 경과규정을 두지 아니한 것은 영업주의 귀책사유를 불문하고 처벌하였던 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 면책조항이 신설된 신법을 적용하도록 하기 위한 것으로 보아야 할 것이다. 이와 같이 당해사건에 신법이 적용되는 이상, 당해사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되었다 할 것이다. 헌법재판소의 위헌결정 전까지는 법률의 합헌성이 추정되므로, 법원과 헌법재판소는 구법이 합헌임을 전제로 하여 신법이 행위자에게 유리하게 변경된 것인지 여부만을 판단하여 신법을 적용하면 족하고, 구법의 위헌성이 매우 의심스럽다고 하여 구법이 위헌인 경우까지 가정하여 판단할 것은 아니다. 또한, 법률 개정으로 인하여 더 이상 당해사건에 적용되지 않는 법률임에도 불구하고 헌법재판소가 굳이 본안에 들어가 위헌판단을 하는 것은 법적 안정성을 해하는 결과를 초래할 수도 있다. 따라서, 법률이 개정되어 종전 규정보다 유리한 신법이 소급적용되게 되었다면, 당해사건에 적용되지 않는 구법은 재판의 전제성을 상실하게 되었다고 할 것이다(헌재 2010. 9. 2. 2009헌가15등 참조). (3) 소결 따라서 이 사건 정보통신망법 조항들에 대한 위헌법률심판제청은, 위 조항들이 당해사건에 적용될 여지가 없게 됨으로써 재판의 전제성을 상실하였다고 할 것이다. 이에 대하여는, 아래 (4)와 같은 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견 및 아래 (5)와 같은 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. (4) 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견 우리는 양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우에도 당해사건에는 구법이 직접적으로 적용되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 인정된다고 생각하므로 다음과 같이 다수의견에 반대하는 바이다. (가) 당해사건에 형법 제1조 제2항이 적용되는지 여부 다수의견은 ‘전체적으로 보아 신법이 구법보다 피고인에게 유리하게 변경된 것이라면 신법을 적용하여야 한다’는 해석을 함으로써, 형법 제1조 제2항에 의하여 당해사건에 신법이 소급 적용된다고 보고 있다. 그러나 이 사건 정보통신망법 조항들과 같이 ‘양벌규정에 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우’가 형법 제1조 제2항 전단에서 말하는 ‘법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당한다고 말할 수는 없다. 신법이 구성요건의 일부 폐지에 해당한다 하더라도, 형법 제1조 제2항이 적용되려면 피고인의 행위가 ‘폐지되거나 축소된 구성요건’에 해당하여 면소판결을 받을 수 있는 경우여야 하고 자신과 무관한 부분이 개정된 경우에는 피고인에게 유리해진 것이 없으므로 형법 제1조 제2항이 적용될 수 없는 것이다. 따라서 종업원에 대한 선임감독상의 과실이 없는 피고인에게는 신법이 유리하게 변경되었다고 할 수 있겠지만, 종업원에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인에게는 구법을 적용하든 신법을 적용하든 범죄를 구성하게 되므로 신법이 유리하게 변경되었다고 볼 수 없으므로, 신법이 피고인에게 직접 적용되는 법률이 될 수 없다. 오히려 이 경우 신법을 소급 적용하게 되면 피고인에게 불리한 결과를 초래할 여지마저 있게 된다. 즉, 당해사건에 구법이 적용된다고 보면 헌법재판소가 구법의 위헌 여부에 관한 본안판단으로 들어가 종전 선례와 마찬가지로 구법에 대하여 위헌결정을 할 것이 명백하여 당해사건의 피고인에게는 무죄가 선고될 것인데, 피고인에게 유리하게 변경되었다는 이유로 신법을 소급 적용한다면 피고인에게는 유죄가 선고될 수 있고 이는 피고인에게 불리한 결과가 되기 때문이다. 따라서 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실이 있는 피고인의 경우라면 행위시법인 구법이 적용될 뿐 신법이 소급하여 적용될 수는 없다. (나) 구법이 형법 제1조 제2항 적용의 전제 문제로서 재판의 전제성이 있는지 여부 1) 형법 제1조 제2항 전단 ‘범죄 후’의 의미 행위시점에 그 행위를 처벌할 ‘유효한’ 법률이 존재하지 않았다면 행위자를 처벌할 수 없고, 행위시 이후에는 그 행위를 처벌하는 법률을 유효하게 제정하였다 하더라도 이를 행위시로 소급하여 처벌할 수는 없다. 행위 당시에 그 행위를 처벌할 유효한 법률이 없었음에도 불구하고 사후입법에 의하여 처벌한다면 이는 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항이 천명하고 있는 죄형법정주의 원칙의 한 내용인 형벌불소급의 원칙에 반하기 때문이다. 따라서 형법 제1조 제2항에서 ‘범죄 후’의 의미는 ‘행위시에 유효한 법률에 의하여 범죄가 성립한 후’라고 해석하여야 하고, 따라서 ‘구법에 의하여 유효하게 범죄를 성립시킨 후에 그 행위가 사후 신법에 의하여 범죄를 구성하지 않게 된 경우’에만 사후에 제정된 신법을 적용하여야 한다. 이것이 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙의 본질에 부합하는 타당한 해석이다. 2) 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서의 구법 가) 법률이 개정된 결과 신법이 소급 적용됨으로써 구법이 더 이상 적용될 소지가 없는 경우에는 구법에 대한 위헌제청은 제청대상의 소멸로 말미암아 부적법하게 된다고 할 수 있다. 그러나 이것은 구법이 유효한 법률임을 전제로 법개정을 통해 신법이 구법에 비해 피고인에게 유리하게 변경되어 형법 제1조 제2항에 의해 신법이 소급 적용될 때에 그렇다는 것이지, 구법이 위헌 무효인 경우에는 앞서 본 형법불소급금지의 원칙상 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급적용과 구법의 적용배제 문제는 생겨날 여지가 없는 것이다. 따라서 구법에 대한 위헌 여부의 문제는 형법 제1조 제2항에 의한 신법의 소급 적용 여부에 있어 전제문제가 될 수밖에 없다(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5, 판례집 1, 69, 82-82 참조). 피고인에 대한 재판에 적용될 근거법률이 구법인지 신법인지를 판단하기 위해서는 반드시 구법이 합헌적으로 유효한 것인지를 전제로 하여 신법이 구법에 비해 피고인에게 더 유리하게 변경되었는지를 신ㆍ구법을 대조해 가며 함께 살펴봐야 하기 때문이다. 따라서 이 경우 구법은 신법의 적용여부를 결정하기 위한 전제로서 간접 적용되는 법률이므로, 신법뿐 아니라 구법에 대해서도 재판의 전제성이 인정된다 할 것이다. 나) 다수의견은 "법원과 헌법재판소는 구법이 합헌임을 전제로 하여 신법이 행위자에게 유리하게 변경된 것인지 여부만을 판단하여 신법을 적용하면 족하고 구법의 위헌인 경우까지 가정하여 판단할 것은 아니며 재판의 전제성 판단은 논리적으로 본안 판단에 앞서 이루어지는 것인데, 구법에 대한 본안 판단의 결과가 재판의 전제성 판단에 영향을 주는 것은 불합리하다"고 한다. 그러나 이러한 다수의견은 앞서 본 바와 같이 행위시법주의에 따라 당해사건에서 직접 적용되는 법률은 원칙적으로 행위시법인 ‘구법’이며, 예외적으로 ‘신법’이 직접 적용되려면 ‘구법이 위헌이 아니라는 사정’이 반드시 심사되어야 한다는 점을 간과한 해석이다. 뿐만 아니라, 당해재판에 적용되는 법률을 확정짓기 위한 목적으로 구법과 신법과의 유ㆍ불리를 먼저 판단할 필요가 생겨서 구법에 대해 재판의 전제성을 인정한 것을 두고, 구법에 대한 본안 판단의 결과가 재판의 전제성 판단에 영향을 주는 불합리한 것이라고 해서는 안 된다. (다) 구법의 위헌여부를 심사하지 않음으로써 초래되는 불합리한 결과들 이처럼 다수의견은 논리적인 부정합성을 지니고 있을 뿐만 아니라 실제적인 적용에 있어서도 큰 문제점을 지니고 있다. 1) 우선, 다수의견처럼 법률이 추상적으로(다수의견은 이를 ‘전체적으로 보아’라고 판시하고 있다) 피고인들에게 유리하게 개정되었다는 이유로 구법에 대한 위헌제청을 각하한다면, 범행시에는 위헌의 소지가 있는 법률밖에 없어 무죄가 선고될 수밖에 없었던 피고인도 개선입법이 소급적용되게 되어 구체적으로 오히려 유죄로 선고될 가능성이 생기게 된다. 국회의 개선입법 사실로 말미암아 국민의 헌법적 지위에 이와 같은 극심한 불평등이 발생할 수 있다는 것은 옳지 않다. 동일한 형식의 양벌규정이 적용되는 경우라면 동일하게 처벌되거나 아니 되어야 함에도 불구하고, ‘재판시까지 법률이 개정되었는지 여부’나 ‘법률이 개정되기 전에 헌법재판소가 위헌결정을 하였는지 여부’ 등과 같은 우연적인 사정에 따라 재판의 결과나 재심의 가부가 달라지는 것은 부당하다. 피고인에 대한 유무죄 여부는 행위시법 자체에 의하여 달라져야지 개선입법 여부에 따라 달라져서는 아니 되기 때문이다. 2) 또한 다수의견은 신법이 종전 조치에 대한 반성적 고려로서 경과규정을 두지 아니하였으므로 신법을 적용해야 한다고 하나, 그와 같은 해석은 개선입법의 부칙조항에 ‘종전의 행위에 대하여는 종전의 규정을 적용한다’는 규정을 둔 것과 그러한 규정을 두지 않은 경우 사이에 불합리한 차별을 초래할 뿐이다. 우리 헌법재판소는 구법의 양벌규정에 대한 개선입법의 부칙조항에 ‘종전의 행위에 대하여는 종전의 규정을 적용한다’는 규정이 있는 법률들에 대한 위헌법률심판청구사건에서, 당해사건의 피고인들에게 적용되는 법률은 구법이므로 구법의 양벌규정에 대하여 위헌을 선고한 바 있다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가18등 참조). 그런데 개선입법의 부칙조항에 위와 같은 규정을 두지 않은 이 사건에 있어서는 다수의견이 당해사건의 피고인에게 적용되는 법률은 신법이므로 구법에 대하여는 재판의 전제성이 없어 구법에 대해서는 위헌선고를 할 수 없다 하는데, 이같이 개선입법의 부칙에서 경과규정을 두는지 여부에 따라 당해사건의 피고인 및 해당 구법에 의하여 유죄판결을 받았던 자들에게 위와 같이 불합리한 결과의 차이가 생기도록 해석하는 것은 이해하기 어렵다. 결국 다수의견은 구법이 책임주의원칙에 반한다는 반성적 고려에서 경과규정을 두지 않은 것으로 보면서도, 구법에 대한 위헌제청을 각하함으로써 종전의 위헌적인 처벌조항에 의하여 처벌받은 자를 그대로 방치해 두는 모순을 초래하고 있다. 3) 또 ‘구법에 대한 본안판단의 결과가 법적안정성을 해한다’는 다수의견의 설명 역시 타당하지 않다. 행위시에는 무슨 행위가 범죄로 구성되는지 명확하지 아니하여 국가형벌권의 부과근거로서의 책임을 물을 수 없는 법률이었는데, 피고인에 대한 재판과정에서 명확하게 범죄유형을 적시하는 방식으로 법률이 개선되었다 하여 이를 범행시로 소급하여 적용하는 것은 사후에 제정된 신법에 의한 소급처벌의 가능성을 열어두는 것으로서, 오히려 법적불안정성을 가중시키는 결과를 가져 온다고 할 것이다. (라) 결론 이 사건 정보통신망법 조항들은 당해사건의 피고인에 대한 형사사건에 직접적용 되거나 형법 제1조 제2항 적용의 전제로서 간접 적용되어 재판의 전제성이 있다고 할 것이고, 따라서 본안판단에 들어가 자기책임의 원칙에 반하여 무효인지 여부를 판단하는 것이 타당하다. (5) 재판관 이동흡의 반대의견 나는 법인에 대한 양벌규정의 위헌 여부에 대하여 이미 헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14 결정(판례집 21-2 상, 77, 94-96)과 같은 날 선고 2008헌가16 결정(판례집 21-2 상, 97, 113-115), 2008헌가17 결정(공보 제154호, 1418, 1425-1427), 2008헌가18 결정(공보 제154호, 1427, 1433-1434), 2008헌가24 결정(공보 제154호, 1435, 1441-1442)에서 양벌규정의 문언상 ‘법인의 종업원 등에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 법인을 처벌하는 것으로 합헌적으로 해석할 수 있고 이러한 해석을 전제로 할 경우 책임주의원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 그렇다면, 비록 이 사건 정보통신망법 조항들이 면책조항이 신설되는 형식으로 개정되었다 하더라도, 그러한 법률개정은 종업원 등의 위법행위에 대하여 법인에게 선임감독상의 과실 기타 귀책사유가 있는 경우에만 법인을 처벌하는 것임을 명문으로 밝힌 것에 불과하고, 신ㆍ구법 사이에 실질적으로 변경된 내용이 없으므로, 이러한 법률 개정은 형법 제1조 제2항에서 말하는 ‘그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 수 없다. 결국, 위 당해사건에는 행위시법인 구법이 적용되므로, 이 사건 정보통신망법 조항들은 재판의 전제성이 인정된다 할 것이고, 나아가 이 사건 정보통신망법 조항들에 대하여 합헌 선언을 함이 상당하다. 다만, 법적 효력을 갖는 법정의견을 전제로 이 사건 정보통신망법 조항들이 재판의 전제성을 상실하였는지 여부에 관한 나의 의견을 추가적으로 밝힌다면, 면책조항이 신설되는 형식으로 법률이 개정된 경우, 신법은 구법에 비하여 피고인에게 유리하게 변경된 것이 분명하므로, 형법 제1조 제2항에 의하여 당해사건에는 신법이 적용되고, 구법은 당해사건에 적용되는 조항이 아니므로 이 사건 정보통신망법 조항들은 재판의 전제성을 상실하였다고 보아야 할 것이다. 4. 본안에 관한 판단 가. 책임주의원칙 위반 여부 이 사건 신용정보법 조항은 법인이 고용한 종업원 등이 일정한 위반행위를 한 사실이 인정되면 곧바로 그 종업원 등을 고용한 법인에게도 종업원 등에 대한 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있다. 즉, 이 사건 신용정보법 조항은 종업원 등의 범죄행위에 대한 법인의 가담 여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 위반 여부를 법인에 대한 처벌요건으로 규정하지 아니하고, 달리 법인이 면책될 가능성에 대해서도 규정하지 아니하고 있어, 결국, 종업원 등의 일정한 행위가 있으면 법인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 법인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 규정하고 있다. 살피건대, 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이고, 법인의 경우도 자연인과 마찬가지로 책임주의원칙이 적용된다고 할 것이다. 그런데 이 사건 신용정보법 조항에 의할 경우, 법인이 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임ㆍ감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지도 법인에게 형벌을 부과될 수밖에 없게 된다. 이처럼 이 사건 신용정보법 조항은 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 형벌에 관한 책임주의원칙에 반한다고 하지 않을 수 없다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14, 판례집 21-2 상, 77 참조). 나. 소결 따라서 이 사건 신용정보법 조항은 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반하므로 헌법에 위반된다. 이에 대하여는, 아래 다.와 같은 재판관 이공현의 별개 위헌의견, 아래 라.와 같은 재판관 조대현의 반대의견, 아래 마.와 같은 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 다. 재판관 이공현의 별개 위헌의견 (1) 책임 없는 자에 대한 처벌로서 위헌인지 여부 법인은 법적으로 구성된 가상의 실체로서 현실적으로는 자신의 종업원을 통하여 행위하므로, 공공의 이익을 해할 수 있는 위험이 내재되어 있거나 부당한 경제력 행사에 의하여 사회에 막대한 폐해를 초래할 수 있다는 이유로 그 법인에게 형사책임을 귀속시키려면 문제되는 종업원의 행위를 법인의 행위로 볼 수 있어야 한다. 법인의 행위로 볼 수 없는 종업원의 행위에 대하여서까지 그 법인의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 잘못이 없음에도 그 법인에게 형사책임을 귀속시킨다면 책임 없는 자에게 형벌을 부과하는 것이 되어 책임원칙에 위반되는 것이다. 이에 따라 법인의 위계구조상 어떤 지위에 있는 종업원의 행위까지 법인의 행위로 볼 것인지 문제되는데, 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리ㆍ감독할 수 있는 지위에 있는 기관이나 종업원 혹은 그와 같은 지위에 있는 자로부터 전권을 위임받은 대리인이 그의 권한 범위 내에서 한 행위는 그 법인의 행위와 동일시할 수 있을 것이다. 한편, 법인의 행위와 동일시할 수 있는 행위를 하는 자로서는 반드시 등기부에 기재된 대표자뿐만 아니라 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리ㆍ감독할 수 있는 지위에 있는 기관이나 종업원 혹은 그와 같은 지위에 있는 자로부터 전권을 위임받은 대리인도 포함되는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리ㆍ감독할 수 있는 지위에 있는 기관이나 종업원 혹은 그와 같은 지위에 있는 자로부터 전권을 위임받은 대리인은 대외적으로 법인의 의사를 표명하고 대내적으로 법인의 전체 업무를 관리ㆍ감독할 수 있는 지위에 있는 자이므로, 그의 행위는 법인의 행위로 볼 수 있어 그와 같은 지위에 있는 자가 법인의 업무에 관하여 한 범법행위에 대하여 법인에게 형사책임을 귀속시키더라도 책임원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 신용정보법 조항 소정의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원 중 앞에서 설시한 지위에 있는 자 관련 부분은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이다. 반면에 이 사건 신용정보법 조항 중 그 이외의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원 관련 부분은 다수의 위헌의견이 판단한 바와 같이 그와 같은 자의 범법행위에 대한 법인의 관여나 선임감독상의 과실 등과 같은 책임을 구성요건으로 규정하지 않은 채 그러한 자의 일정한 범죄행위가 인정되면 그를 처벌하는 동시에 자동적으로 법인도 처벌하는 것으로 규정하고 있어, 아무런 귀책사유가 없는 법인에게 형벌을 부과하는 것이어서 책임원칙에 위반된다고 보아야 할 것이다. (2) 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 여부 법인의 대표자 등 법인의 행위와 동일시할 수 있는 자가 그 법인의 업무에 관하여 범법행위를 하여 법인이 처벌될 경우 혹은 법인이 종업원 등과 공모하거나 그 위반행위를 조장, 묵인하는 행위를 하여 공동범의 법리에 따라 처벌될 경우에는 그 행위자와 그 법인에 대한 법정형이 동일하더라도 책임과 형벌의 비례성원칙에 적합하다는 평가를 받을 수 있을 것이다. 그러나 동일한 결과를 발생시킨 행위라고 하더라도 그 행위태양에 따라서는 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍하기 어려운 경우가 있을 수 있다. 예컨대 그 행위가 고의에 의한 것과 과실에 의한 것 사이에는 비례의 원칙상 그에 따른 책임의 정도를 다르게 판단하여야 할 것이므로, 설령 이 사건 신용정보법 조항을, 이 사건 신용정보법 조항 소정의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원 중 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리ㆍ감독할 수 있는 지위에 있는 사용인 기타 종업원 및 그로부터 전권을 위임받은 대리인을 제외한 대리인ㆍ사용인 기타의 종업원에 대한 선임감독상의 과실이 있는 법인을 처벌하는 규정으로 보더라도 과실밖에 없는 법인을 고의의 본범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 각자의 책임에 비례하는 형벌의 부과라고 보기 어렵다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14, 판례집 21-2 상, 77, 89-94 참조). (3) 소결 그렇다면 이 사건 신용정보법 조항 소정의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원 중 법인의 경영방침이나 주요의사를 결정하거나 그 법인의 전체 업무를 관리ㆍ감독할 수 있는 지위에 있는 사용인 기타 종업원 혹은 그와 같은 지위에 있는 자로부터 전권을 위임받은 대리인 관련 부분은 헌법에 위반되지 아니하고, 그 이외의 종업원 관련 부분은 헌법에 위반된다 할 것이다. 라. 재판관 조대현의 반대의견 법인의 대리인ㆍ사용인 기타 종업원<종업원 등>이 법인의 업무에 관하여 위법행위를 한 경우에는 법인이 종업원 등의 행위를 이용하여 위법행위를 하였거나 종업원 등에 대한 지휘ㆍ감독의무를 다하지 못하여 업무상 위법행위를 막지 못하였다고 할 수 있을 것이므로 종업원 등의 업무상 위법행위에 대하여 법인을 함께 처벌하더라도 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. 이 사건 심판대상 법률조항들은 모두 법인의 종업원 등이 법인의 업무에 관하여 위법행위를 한 경우에 그 법인도 벌금형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 법인이 그 업무에 관하여 종업원 등에 대한 지휘ㆍ감독의무를 다하지 못하여 종업원 등의 업무상 위법행위를 막지 못한 경우에 처벌하는 것이므로 책임주의의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다(헌재 2010. 7. 29. 2009헌가18등 결정 중 재판관 조대현의 반대의견 참조). 마. 재판관 이동흡의 반대의견 나는 이 사건 신용정보법 조항은 다음과 같은 이유에서 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 책임주의원칙에 위반되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다고 생각한다. 오늘날 산업사회가 고도로 조직화되면서 법인의 활동과 사회적 영향이 증대되고 그로 인한 반사회적 법익침해가 증대함에 따라 이에 대한 보다 강력한 제제가 요구되고 있다. 그런데 이 경우 실제 위반행위자인 법인의 종업원을 처벌하는 것만으로는 범죄예방효과를 기대하기 어렵고, 종업원의 위반행위로 인한 이익의 귀속주체인 법인에 대하여 사회적인 비난이 직접 가해지고 있기 때문에 이에 대하여는 위반행위자인 종업원 외에 법인에 대한 직접적인 제재수단이 필요하다. 또한, 그러한 위반행위가 종업원 개인의 이익만을 추구하기 위함이거나 그 종업원 개인의 윤리성의 결여에 기인하기보다는, 대개의 경우 법인의 이익을 위하여 행해지거나 실제로는 법인의 기관 또는 중간관리자의 무언의 지시나 묵인ㆍ방치 또는 해당 종업원에 대한 선임ㆍ감독상의 과실에 기인한 것임에도, 법인의 복잡하고 분산된 업무구조의 특성상 이에 대한 책임소재를 명백히 가리기 어렵고, 나아가 넓게는 그러한 위반행위 방지를 감독하기에 부족한 법인의 운영체계 내지 의사결정구조의 하자 등에 기인한다고 볼 수도 있기 때문에 이에 대하여 법인도 직접 형사책임을 부담하는 것이 타당하다. 위와 같은 법인범죄의 특수성 및 법인에 대한 처벌의 필요성을 고려하여 최근에는 행위자와 무관하게 법인에 대한 독자적인 형사책임을 인정하거나 벌금형 외에 법인에 대한 실효성 있는 제재수단을 다양하게 마련하자는 주장도 제기되고 있고, 기업범죄에 대한 형사처벌의 역사가 오래된 미국에서는 ① 법인의 소속 직원의 고의ㆍ과실에 의한 위반행위가 있고 ② 그 위반행위가 업무와 관련된 범위 내에서 ③ 법인의 이익을 위하여 행해진 경우에, 그것만으로 법인에게 소위 대위책임(respondeat superior)을 인정하여 법인에 대하여 직접 형벌을 부과하고 있는 것이 주류적 판례의 입장이다. 한편, 대법원은 법인 영업주 양벌규정과 책임주의원칙과 관련하여, "형벌의 자기책임원칙에 비추어 보면 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 때에 한하여 위 양벌조항이 적용된다고 봄이 상당하며……"(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5824 판결), "이는 법인 또는 개인 등 고용주의 경우 엄격한 무과실책임은 아니더라도 그 과실의 추정을 강하게 하는 한편, 그 입증책임도 고용주에게 부과함으로써 규제의 실효를 살리자는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로 ……"(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005도2733 판결)라고 각 판시하는 등, 대법원은 일관되게 법인 영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 주의의무위반 즉 과실책임을 근거로 법인의 책임을 묻되 다만 종업원의 위반행위에 대한 법인의 선임감독상의 과실이 추정된다는 입장이라고 봄이 상당하다. 우리와 동일하게 특별행정형법에 영업주 처벌을 위한 양벌규정을 두고 있는 일본에서도 법인 사업주에 대한 양벌규정에 관하여 "그 대리인, 사용인 기타 종업원의 위반행위에 대하여 법인 사업주로서 행위자의 선임, 감독 기타 위법행위를 방지하기 위하여 필요한 주의를 다하지 않은 과실의 존재를 추정하는 것으로 법인 사업주로서 위와 같은 주의를 다하였다는 증명이 없는 한 법인도 형사책임을 면할 수 없다."라고 보는 것이 통설과 최고재판소의 입장이다. 살피건대, 이 사건 신용정보법 조항은 법인의 종업원 등이 그 법인의 업무에 관하여 위반행위를 하면 그 법인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다는 것으로, 그 문언에 의하더라도 구성요건에 해당하는 법인의 범위는 종업원의 범죄행위에 대하여 아무런 관련 없는 법인까지 포함되는 것이 아니라 당해 법인의 ‘업무’에 관하여 종업원의 ‘위반행위’가 있는 경우에 한정되는 것으로서, ‘법인 영업주의 종업원에 대한 선임감독상의 과실’이란 것이 법인의 ‘업무’와 종업원의 ‘위반행위’를 연결해 주는 주관적 구성요건 요소로서 추단될 수 있는 것이고, 이러한 주관적 구성요건 요소는 문언상 명시되지 않더라도 위와 같이 해석될 수 있는 것이므로 이러한 해석을 전제로 할 때 이 사건 신용정보법 조항은 형벌에 관한 책임주의원칙에 위반되지 아니한다. 따라서 이 사건 신용정보법 조항의 문언상 ‘법인의 종업원에 대한 선임감독상의 과실 기타 귀책사유’가 명시되어 있지 않더라도 그와 같은 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 범위 내에 있는 것으로서 합헌적 법률해석에 따라 허용된다고 판단된다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14, 판례집 21-2 상, 77, 94-96 참조). 그렇다면, 이 사건 신용정보법 조항은 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 책임주의원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 5. 결론 이상의 이유로 이 사건 위헌법률심판제청 중 이 사건 정보통신망법 조항들에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 신용정보법 조항은 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 2010. 9. 30.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2010헌가3

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

대한민국헌법 제10조 제12조

형법 제1조

[ 참조판례 ]

2008헌가14
대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5824 판결
2009헌가15

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]