서울고등법원 2010.12.31 2010누26652

【사건명】 개인직영공사,고용산재보험관계성립취소처분등취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 (생략) ○○시 이하생략 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2009구합47880 서울행정법원 【변론종결】 2010. 12. 02 【판결선고】 2011. 01. 20 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 밎 항소취지 1. 청구취지 피고가 2009. 2. 3. 원고에게 한 개인직영공사, 고용산재보험관계 성립취소처분을 취소하고, 2009. 2. 23. 원고에게 한 최초요양승인취소 및 부당이득결정처분을 각 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 이 법원의 심판 범위 원고는 제1심에서 피고에 대하여, 피고가 원고에게 한 2009. 2. 3.자 개인직영공사, 고용산재보험관 성립취소처분과 2009. 2. 23.자 최초요양승인취소 및 부당이득결정 처분의 각 취소 구하였는데, 제1심 법원은 그 중 2009. 2. 3.자 개인직영공사, 고용 산재보험관계성 취소처분의 취소 청구를 인용하고, 2009. 2. 23.자 최초요양승인취소 및 부당이득결정 처분의 각 취소 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판 대상은 2009. 2. 3.자 개인직영공사, 고용산재보험관계 성립취소처분 취소 청구 부분에 한정된다. 2. 처분의 경위 (1) 원고는 2007. 10. 12. 피고에게 ○○시 이하생략 대 555.7m2에 지상 5층, 연면적 541. 9㎡의 공동주택(이하 '이 사건 건축물'이라 한다)을 신축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관하여 소외1을 공동 사업주로 하여 고용산재보험관계성립신고서를 제출하였고, 피고로부터 고용산재보험관계(이하 '이 사건 보험관계'라 한다) 성립을 승인받은 다음, 소외1과 함께 2007. 10. 17. '○○○○'이라는 상호로 주택 신축판매를 목적으로 하여 사업자등록을 하였다. (2) 원고는 2008. 1. 25. 피고에게 이 사건 공사에 관하여 중소기업사업주 산업재해보상보험(이하 '산재보험'이라 한다) 가입을 신청하였고, 2008. 1. 26. 피고로부터 위 산재보험 가입을 승인받았다. (3) 피고는 2009. 2. 3. 원고에게 "주식회사 ○○○○(이하 '○○○○'이라 한다)이 이 사건 공사를 도급 받아 시공하였다."는 사유로 이 사건 보험관계 성립을 취소하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정 근거] 다 없음, 갑 제1, 2, 5 내지 7, 9, 29호증, 을제2, 37호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 소외1과 함께 직접 근로자를 사용하여 이 사건 공사를 한 사업주이고, ○○○○으로부터 건설면허를 차용하여 이 사건 공사를 하였다는 사정만으로 구 산업재해보상보험법 (2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것)과 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(2009. 12. 30. 법률 제9896호로 개정되기 전의 것, 이하 '보험료징수법'이라 한다)상 사업주가 아니라고 할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정 사실 ① 원고와 소외1은 2007. 10. 12. 피고에게 이 사건 공사에 관하여 설계자를 소외2, 건축 시공사 ○○○○(2007. 5. 10. 건축 공사업을 사업 종목으로 하여 개업하였다), 건축 감리자를 소외2으로 각 지정한 착공신고서를 제출하였는데, 그 첨부서류로, ○○○○이 원고 소외1으로부터 이 사건 공사의 시공을 3억 3,000만 원에 도급받아 2008. 3. 30.까지 완공하기로 하는 내용의 2007. 10. 5.자 '민간건설공사 표준도급계약서'와 ○○○○사무소 소장인 소외2이 원고와 소외1으로부터 이 사건 공사에 관한 설계와 감리를 100만 원과 200만 원에 도급받는 내용의 2007. 10.자 '설계계약서'와 '공사감리계약서' 각 제출되었다. ② 원고와 소외1은 2007. 10. 16. 상호를 '○○○○', 업태를 '건설', 종목을 주택 신축 판매로 한 사업자등록을 하였고, 소외3, 소외4, 소외5 등에게 이 사건 공사 중형틀공사, 석재공사, 설비공사 등을 각 도급한 반면, ○○○○은 2007. 12. 31. 관할 세무서에 폐업 신고를 하였다. 라. 판단 1) 원고가 이 사건 공사를 직접 시공하였는지에 관하여 위 인정 사실 그 이에 의해 알 수 있는 아래 사정들을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 공사를 직접 시공하였고, ○○○○은 원고에게 이 사건 공사에 관하여 명의만을 대여하였다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. ① 실제로 건축공사를 도급받은 수급인이 건축공사 도중에 부도났다는 등의 특별한 사정이 없음에도 폐업 신고를 한다는 것은 매우 이례적인 경우이다. 그런데 ○○○○은 이 사건 공사 진행중이던 2007. 12. 31. 폐업 신고를 하였고, 그 무렵 ○○○○이 부도났다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 그럼에도 이 사건 공사는 중단되지 않은 채 원고와 ○○○○ 사이의 도급계약상 준공예정일인 2008. 3. 30.보다 이른 2008. 1. 25.경 준공되었다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때 ○○○○이 이 사건 공사를 실제로 도급받아 시공하였다고 보기 어렵다. ② 원고가 이 사건 공사 개시 무렵에 사업자등록을 하였고, 이 사건 공사 규모가 비교적 작은 점 등에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 공사의 전체 규모, 개별 공사의 수급인과 공사대금 지급 내역, 그 지급 사실을 뒷받침하는 금융 자료 등을 제시하고 있지 않은 사정만으로 원고가 이 사건 공사를 실제로 시공하지 않았다고 단정하기 어렵다. 2) 원고가 산재보험의 보험가입자인지에 관하여 아래 이유들을 종합하여 볼 때 근로자를 직접 사용하여 사업을 영위하는 실제 사업주는 명목상 사업주가 별도로 있더라도 구 보험료징수법과 구 산업재해보상보험법에 따른 산재보험의 보험가입자라고 봄이 타당하므로, 원고는 실제로 근로자를 직접 사용하거나 도급하여 이 사건 공사를 한 실제 사업주로서 산재보험의 보험가입자라 할 것 이어서 원고의 이 부분 주장도 이유 있다. ① 구 산업재해보상보험법 제6조 본문은 "이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다."고 규정하고 있고, 제7조는 "이 법에 따른 보험 관계의 성립과 소멸에 대하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다."고 규정하고 있으며, 구 보험료징수법 제5조 제3항에서 "「산업재해보상보험법」의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 「산업재해보상보험법」에 의한 산재보험의 보험가입자가 된다."고 규정하면서 제7항에서 "공단 사업의 실체가 없는 등의 사유로 계속하여 보험 관계를 유지할 수 없다고 인정하는 경우에는 그 보험 관계를 소멸시킬 수 있다"고 규정하고 있다. 이 규정들의 내용과 체계 등을 종합하여 볼 때 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 구 산업재해보상보험법이 적용되고 구 산업재해보상보험법의 적용을 받는 사업의 사업주가 산재보험의 보험가입자이므로, 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장의 사업주가 산재보험의 보험가입자라 할 것이다. 따라서 건설업을 영위하는 건축주는 근로자를 직접 사용하여 신축 공사를 하는 경우에 특별한 사정이 없으면 산재보험의 보험가입자가 되고, 이러한 점은 건축주가 관할 행정청에 건축 착공을 신고할 당시 다른 사람 또는 법인을 공사 시공자로 신고하였더라도 그 사람 또는 법인이 명목상 시공자에 불과하여 실제로 근로자를 사용하여 건축 공사를 하지 않은 이상 마찬가지라 할 것이다. ② 구 산업재해보상보험법 제1조는 "이 법은 산업재해보상보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 한다."고 규정하고 있다. 이러한 근로자 보호의 목적을 위해서는, 실제로 사업장을 전반적으로 지배, 관리하면서 근로자를 직접 사용하거나 도급하여 사업을 영위하는 실제 사업주를 산재보험의 보험가입자로 하는 것이 필요하다. 왜냐하면 실제 사업주는 사업 또는 사업장을 지배, 관리하고 있어 업무상 재해의 예방에 필요한 적절한 조치를 취할 수 있을 뿐만 아니라 업무상 재해 발생의 확인과 그에 따른 필요한 조치를 신속하게 취할 수 있는 반면, 명목상 사업주는 사업 또는 사업장을 관리, 지배하고 있지 않아 위와 같은 조치를 적시에 적절하게 취하기가 어렵거나 불가능하기 때문이다. ③ 명목상 사업주만이 산재보험의 보험가입자가 되고 실제 사업주가 산재보험의 보험가입자가 되지 못한다고 한다면, 실제 사업주는 사업을 영위하여 경제적 이득을 취하면서도 고용·산재보험 관련 의무를 부담하지 않는 불합리한 결과가 발생할 수 있다. ④ 피고는, 구 보험료징수법 제9조에 따라 원수급인인 ○○○○이 산재보험의 보험가입자라고 주장하지만, 아래 이유들에 비추어 볼 때 피고의 위 주장은 이유 없다. ㉠ 구 보험료징수법 제9조 제1항은 "건설업 등 대통령령이 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 그 원수급인을 이 법의 적용을 받는 사업주로 본다. 다만, 대통령령이 정하는 바에 따라 공단의 승인을 얻은 경우에는 하수급인을 이 법의 적용을 받는 사업주로 본다."고 규정하고 있다. 이는 건설업 등에서 원수급인이 도급인으로부터 건설공사 등을 도급받은 후에 이를 다시 하도급하고 실제로 하수급인이 근로자를 직접 사용하고 건설공사 등을 한 경우에는 원수급인이 근로자를 직접 사용하지 않더라도 원수급인을 산재보험의 보험가입자로 보도록 규정한 것이고, 건축주가 직접 건축공사를 시공하면서 필요에 따라 개별 공사를 도급한 경우에 건축주와 수급인 중 누가 산재보험의 보험가입자인지를 규정한 것이 아니며, 또한 이러한 경우에 유추 적용될 수 있는 규정도 아니라고 봄이 타당하다. ㉡ 원고는 이 사건 공사를 직접 시공하면서 이 사건 공사 중 형틀공사, 석재공사, 설비공사 등을 도급하였음은 앞서 본 바와 같고, 이와 달리 ○○○○이 원고로부터 이 사건 공사를 실제로 도급받아 이를 다시 타에 하도급하는 등의 방법으로 이 사건 공사를 시공하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, ○○○○은 이 사건 공사의 원수급인에 해당하지 않는다. ⑤ 피고는, 건설산업기본법 제41조 제1항 제2호에 따라 건설업자가 이 사건 공사를 시공하여야 하고 원고에게 이 사건 공사를 시공할 자격이 없으므로 원고가 산재보험의 보험가입자가 될 수 없다고 주장하고 있고, 실제로 원고는 건설산업기본법 소정의 건설업자가 아니어서 건설산업기본법 제41조 제1항 제2호에 따라 이 사건 공사를 시공할 자격이 없지만, 아래 이유들로 피고의 위 주장도 이유 없다. ㉠ 구 산업재해보상보험법은 근로자를 업무상 재해로부터 보호함을 목적으로 하는 법으로서 그 적용 범위에서 사업주가 특정 사업을 영위하는 데 필요한 법적 요건을 갖추지 못한 경우(사업 자체가 법적으로 금지되는 경우는 논외로 한다)를 배제하거나 제한하는 규정을 두고 있지 않다. ㉡ 일정한 사업의 영위에 필요한 법적 요건을 갖추지 못한 사업주에 의해 고용된 근로자를 업무상 재해로부터 보호할 필요는 사업주가 그 사업 영위에 필요한 법적 요건을 모두 갖춘 경우와 비교하여 차이가 없다. 이러한 사정은 근로자로서는 사업주가 사업 영위에 필요한 법적 요건을 모두 갖추었는지 여부를 알기도 어려울 뿐만 아니라 근로자에게 그러한 사정을 알고서 사업주와 고용 관계를 맺을 것을 요구하거나 기대한다는 것은 사실상 불가능하다는 점에서 더욱 명백하다. ㉢ 원고가 건설산업기본법 소정의 시공자 자격을 갖추지 못하였음에도 이 사건 공사를 실제로 시공한 것은 건설산업기본법에 따라 원고를 재제하는 등의 조치를 취할 사유에 불과하고, 나아가 구 산업재해보상보험법과 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률에 의해 원고에게 인정되는 산재보험의 보험가입자 지위를 부정할 사유가 되지 못한다고 봄이 옳다. 마. 소결 따라서 원고가 이 사건 공사의 실제 사업주이어서 이 사건 보험관계가 적법하게 성립하였으므로, 이 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. 4. 결론 그렇다면 원고 청구 중 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 이용할 것인바, 이에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ▣ 산업재해보상보험법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정되기 전의 것) 제1조 (목적) 이 법 산업재해보상보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 한다. 제6조 (적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 “사업”이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 제7조 (보험 관계의 성립·소멸) 이 법에 따른 보험 관계의 성립과 소멸에 대하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. 제124조 (중·소기업 사업주에 대한 특례) ① 대통령령으로 정하는 중·소기업 사업주(근로자를 사용하지 아니하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 공단의 승인을 받아 자기 또는 유족을 보험급여를 받을 수 있는 자로 하여 보험에 가입할 수 있다. 이 경우 제5조 제2호에도 불구하고 그 사업주는 이 법을 적용할 때 근로자로 본다. ⑥ 제1항에 따라 이 법의 적용을 받는 중소기업 사업주의 보험료의 산정, 보험 가입의 신청 및 승인, 보험료의 신고 및 납부, 보험 관계의 소멸, 그 밖에 필요한 사항은 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. ▣ 산업재해보상보험 시행령(2010. 3. 26. 대통령령 제22060호로 개정되기 전의 것) 제2조 (법의 적용 제외 사업) ① 「산업재해보상보험법」(이하 "법"이라 한다) 제6조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)을 말한다. 3.「주택법」에 따른 주택건설사업자,「건설산업기본법」에 따른 건설업자,「전기공사업법」에 따른 공사업자, 「정보 신공사업법」에 따른 정보통신공사업자, 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설업자 또는「문화재보호법」에 따른 문화재수리업자가 아닌 자가 시공하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사 가.「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령」 제2조제1항제2호에 따른 총공사금액(이하 "총공사금액"이라 한다)이 2천만원 미만인 공사 ▣ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(2009. 12. 30. 법률 제9896호로되기 전의 것) 제5조(보험가입자) ③ 「산업재해보상보험법」의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 「산업재해보상보험법」에 의한 산업재해보상보험(이하 "산재보험"이라 한다)의 보험가입자가 된다. ⑦ 공단은 사업의 실체가 없는 등의 사유로 계속하여 보험관계를 유지할 수 없다고 인정하는 경우에는 그 보험관계를 소멸시킬 수 있다. 제9조(도급사업의 일 적용) ① 건설업 등 대통령령이 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 그 원수급인을 이 법의 적용을 받는 사업주로 본다. 다만, 대통령령이 정하는 바에 따라 공단의 승인을 얻은 경우에는 하수급인을 이 법의 적용을 받는 사업주로 본다. 제49조(중·소기업사업주에 대한 특례) ① 「산업재해보상보험법」 제124조 제1항의 규정에 따라 산재보험에 가입한 중·소기업의 사업주(이하 "중·소기업사업주"라 한다)에 대한 산재보험료 산정의 기초가 되는 임금액은 노동부장관이 정하는 금액으로 하고, 산재보험료율은 그 사업이 적용받는 산재보험료율로 한다. ② 중·소기업사업주의 산재보험의 가입신청 및 승인, 보험료의 신고 및 납부 등에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정하다. ▣ 고용보험 및 산업 해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조(정의) ① 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "총공사"라 함은 건설공사에 있어서 최종목적물을 완성하기 위하여 행하여지는 토목공사, 건축공사, 그 밖의 공작물 건설공사와 건설물의 개조·보수·변경 및 해체 등의 공사 또는 각각의 공사를 행하기 위한 준비공사 및 마무리공사 등과 상호 관련하여 행하여지는 작업일체를 말한다. ▣ 건설산업기본법 제41조(건설공사 시공자의 제한) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 시공하여야 한다. 다만, 농업용·축산업용 또는 조립식 건축물 등 대통령령이 정하는 건축물은 건설업자가 시공하지 아니할 수 있다. 2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 공동주택(「건축법」에 따른 공동주택을 말하며, 층수가 3개층 이상인 주택에 한한다)인 건축물 -끝- 【참조조문】 구 산업재해보상보험법 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 구 산업재해보상보험법 제6조 구 산업재해보상보험법 제7조 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 제1조 구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조 건설산업기본법 제41조 건설산업기본법

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010누26652 (2010누26652_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제41조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 제9조

산업재해보상보험법 제1조 제6조 제7조

[ 사건명 태그]

개인직영공사,고용산재보험관계성립취소처분등취소 업무상질병

[ 참조조문 태그 ]

산업재해보상보험법 제(10305,20100520)조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제(9794,20091009)조 산업재해보상보험법 제6조 산업재해보상보험법 제7조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 산업재해보상보험법 제1조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제9조 건설산업기본법 제41조

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