창원지법 2012. 2. 2. 선고 2010가합6482 판결

[손해배상(기)] 항소[각공2012상,535] 【판시사항】 [1] 주택법 제40조 제1항이 효력규정인지 여부(소극) 및 같은 조 제3항의 부기등기 후 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우, 그 효력(무효) [2] 주택공급 사업주체가 채권자와 통모하여 고의로 주택법 제40조 제3항에서 정한 부기등기 신청을 지연하면서 그 사이 일반채권자로 하여금 압류나 저당권설정 등을 하도록 한 것이 신의칙이나 정의관념에 어긋나는지 여부(적극) [3] 갑 저축은행이 아파트 개발사업 사업주체인 을 주식회사에 대한 대출금을 담보하기 위해 주택법 제40조 제3항의 부기등기 전에 을 회사에 적극적으로 요청하여 진성 분양자인 병이 그의 처 정 명의로 분양받은 아파트에 관하여 근저당권을 설정받으면서 을 회사 및 병과는 이를 실행하지 않기로 약정하였음에도 경매를 신청하자, 병이 경매절차에서 정 명의로 아파트를 매수한 사안에서, 갑 은행은 근저당권설정 및 실행으로 인하여 병이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 주택공급 사업주체가 주택법 제40조 제1항의 규정을 위반하여 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고, 다만 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우에 한하여 부기등기일 후에 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등 행위의 효력이 같은 조 제5항에 따라 무효로 될 뿐이다. [2] 주택법 제40조 제3항에 따른 부기등기는 사업주체의 신청이 있어야만 이루어질 수 있는데, 만일 사업주체가 채권자와 통모하여 고의로 부기등기 신청을 지연하면서 그 사이 일반채권자로 하여금 압류 또는 저당권설정 등을 하도록 하였다면, 이는 자신의 임무를 부정한 방법으로 위반하여 그에 따른 피해를 입주예정자에게 전가하는 것으로서 신의칙이나 정의관념에 어긋난다. [3] 갑 저축은행이 아파트 개발사업 사업주체인 을 주식회사에 대한 대출금을 담보하기 위해 주택법 제40조 제3항의 부기등기 전에 을 회사에 적극적으로 요청하여 진성 분양자인 병이 그의 처 정 명의로 분양받은 아파트에 관하여 근저당권을 설정받으면서 을 회사 및 병과는 이를 실행하지 않기로 약정하였음에도 병이 분양대금을 자신이 아닌 을 회사에 납부하였다는 이유로 근저당권을 실행하는 경매를 신청하자, 병이 경매절차에서 정 명의로 아파트를 매수한 다음 갑 은행을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 근저당권설정행위가 주택법 제40조 제1항을 위반한 것이라 하더라도 같은 조 제3항의 부기등기 전에 이루어진 이상 이를 무효라 할 수는 없지만, 갑 은행이 을 회사으로부터 지속적으로 보고를 받는 방법 등으로 아파트 개발사업 전반에 깊숙이 관여하여 진성 분양자가 여러 명 있다는 사실을 잘 알고 있었음에도 을 회사에 적극적으로 요청하여 근저당권을 설정받은 점, 근저당권설정 당시 갑 은행이 을 회사 및 병과 근저당권을 설정받더라도 이를 실행하지 않기로 약정한 점, 병이 근저당권설정 후에도 을 회사에 분양대금을 계속 납부하여 아파트 소유권을 취득한 점 등 여러 사정에 비추어 갑 은행은 근저당권설정 및 그 실행으로 인하여 병이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서 병의 손해를 위 아파트의 실제 매각대금으로 제한한 사례. 【참조조문】 [1] 주택법 제40조 제1항, 제3항, 제4항, 제5항, 민법 제105조 / [2] 주택법 제40조 제1항, 제3항, 제4항, 제5항, 민법 제2조, 제750조 / [3] 주택법 제40조 제1항, 제3항, 제4항, 제5항, 민법 제2조, 제105조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 1. 29. 선고 2003다52210 판결(공2004상, 397), 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46649 판결(공2005상, 40) 【전 문】【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 전종호) 【피 고】 주식회사 현대저축은행 【변론종결】 2011. 12. 29. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 123,450,000원 및 이에 대하여 2010. 7. 10.부터 2012. 2. 2.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 20%는 원고가, 나머지 80%는 피고가 각각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 168,384,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 (1) 세흥종합건설 주식회사(이하 ‘세흥종합건설’로 줄여 쓴다)가 피고에게 사천시 대방동 소재 삼민해돋는마을아파트(이후 위 아파트는 ‘웰뷰파크아파트’로 명칭이 변경되었고, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) (동호수 생략)에 관하여 근저당권을 설정해준 행위는 ‘사업주체는 입주자 모집공고 승인 신청일 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 저당권 등 담보물권을 설정하는 행위를 하여서는 아니 된다’는 주택법 제40조 제1항에 위배되어 무효이다. (2) 설사 그렇지 않더라도, 피고는 사업주체인 세흥종합건설과 통모하여 고의로 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 주택법 제40조 제3항에 따른 부기등기를 마치지 아니한 상태에서 피고 명의로 근저당권설정등기를 마친 다음 그 근저당권을 실행하였다. 그뿐만 아니라, 피고는 원고 소유의 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 근저당권을 설정하더라도 진성 분양자인 원고를 보호하기 위하여 이를 실행하지 않기로 약정하였음에도, 피고는 위 약정을 위반하여 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 원고로 하여금 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 소유권을 상실하게 하는 손해를 가하였다. (3) 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 피고의 주장 피고는 세흥종합건설에 대한 대출금채무의 변제를 받기 위하여 근저당권자로서 그 권리를 행사하여 채권을 회수하였을 뿐이고, 원고가 그 근저당권의 실행 전에 분양대금을 납부하지 않아 근저당권을 실행한 것이므로, 피고는 원고가 이 사건 아파트 (동호수 생략)의 소유권을 상실한 데에 책임이 없다는 취지로 주장한다. 2. 인정되는 사실관계 가. 원고는 자기의 처인 소외 1 명의로 2005. 5. 16. 삼민종합건설 주식회사(이하 ‘삼민종합건설’로 줄여 쓴다)로부터 이 사건 아파트 (동호수 생략)를 분양대금 168,384,000원(= 계약금 33,676,000원 + 중도금 45,708,000원 + 잔금 89,000,000원)에 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 원고는 같은 날 계약금 33,676,000원을 삼민종합건설에 지급하였다. 나. 삼민종합건설은 2005. 6. 21. 피고로부터 신축공사자금 등의 명목으로 25억 원을 대출받기로 하는 금전소비대차계약을 체결하였고, 피고는 삼민종합건설에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 사천시 대방동 205-1 외 4필지에 대하여 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마쳤다. 다. 삼민종합건설은, 세흥종합건설에 대한 채무에 대한 변제 명목으로 피고의 동의를 받아 2006. 3. 3. 세흥종합건설이 삼민종합건설의 피고에 대한 대출금채무를 인수하는 것을 조건으로 이 사건 아파트의 개발사업과 관련된 일체의 권리를 세흥종합건설에 포괄적으로 양도하였다. 라. 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여, 2005. 8. 26. 가압류 등기의 촉탁으로 인한 삼민종합건설 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 마. 삼민종합건설은 세흥종합건설에 이 사건 아파트 (동호수 생략)를 포함한 188세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐주면서, 위 양도계약 체결 이전에 삼민종합건설과 이 사건 아파트에 관하여 분양계약을 체결한 진성 분양자들의 지위를 보호해주기로 합의하였는데, 당시 이 사건 아파트의 수분양자 중 진성 분양자는 원고를 포함하여 총 4명이었고, 세흥종합건설은 이 사건 아파트의 진성 분양자 현황 및 진성 분양자들로부터 계약금 등의 명목으로 1억 원 상당의 분양대금을 수령한 사실 등을 피고에게 보고하였다. 바. 세흥종합건설은 2006. 3. 9. 피고로부터 17억 원을 대출받기로 약정하였고, 이를 담보하기 위하여 피고의 요구에 따라 원고가 분양받은 이 사건 아파트 (동호수 생략)를 포함한 100세대에 관하여 2006. 3. 8. 피고와 채권최고액 36억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 2006. 3. 9. 피고에게 그 근저당권설정등기[이하 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관한 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’, 그 근저당권설정등기를 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다]를 마쳐주었는데, 당시 세흥종합건설의 전무이던 소외 2가 작성한 담보목록에는 이 사건 아파트 (동호수 생략)가 포함되어 있지 않았다. 사. 세흥종합건설은 2006. 8. 14. 원고와 소외 1 명의로 위 가.항 기재와 동일한 내용의 분양계약을 체결하면서, 원고가 삼민종합건설에 이미 납부한 계약금으로 세흥종합건설에 대한 계약금 납부를 대신하기로 하였다. 아. 원고는 세흥종합건설의 요구에 따라 2006. 8. 14. 중도금 50,000,000원을 세흥종합건설 명의의 계좌에 입금하고, 2007. 2. 16. 잔금 중 15,000,000원을 세흥종합건설의 전무였던 소외 3에게 납부하고, 2007. 3. 26. 나머지 잔금 70,000,000원을 세흥종합건설의 대표이사인 소외 4에게 납부하여 분양대금 전액을 납부하였으며, 세흥종합건설은 원고로부터 지급받은 분양대금 대부분을 공사대금으로 사용하였다. 자. 이 사건 아파트의 입주자 모집공고 승인일은 2003. 4. 7.이고, 사용승인일이자 입주가능예정일은 2007. 5. 28.이었는데, 원고는 2007. 2. 16. 창원지방법원 사천등기소 접수 제4510호로 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 차. 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 2008. 11. 5. 창원지방법원 진주지원 2008타경15246호로 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 임의경매절차가 진행되어 2010. 1. 29. 소유자인 소외 1에게 매각되었는데, 이 사건 아파트 (동호수 생략)의 감정가격은 140,000,000원, 소외 1에게 매각된 대금은 123,450,000원이었다. [인정 근거] 갑 제1 내지 4호증, 제5호증의 2, 제10호증의 3, 6, 7, 제11, 12, 13호증의 각 1, 2, 제14호증의 1 내지 3, 제15호증, 제16호증의 1 내지 3, 제17 내지 19호증, 증인 소외 3, 5, 4의 각 증언, 변론 전체의 취지 3. 이 법원의 판단 가. 손해배상책임의 발생 (1) 이 사건 근저당권설정등기가 주택법 제40조 제1항 제2호에 위반하여 무효라는 주장에 대하여 (가) 주택공급 사업주체가 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제32조의3 제1항의 규정을 위반하여 당해 주택 또는 대지를 담보로 제공하거나 처분하였다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 볼 수는 없고, 다만 같은 조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐진 경우에 한하여, 그 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우의 효력이 같은 조 제4항에 따라 무효로 될 뿐이다( 대법원 2004. 1. 29. 선고 2003다52210 판결 참조). (나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지기 전에 주택법 제40조 제3항에 따른 부기등기가 마쳐지지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 주택법 제40조 제1항이 강행규정이라는 전제 아래 이 사건 근저당권설정계약 및 그에 따른 근저당권설정등기를 마친 행위가 무효라는 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다. (2) 피고가 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관한 부기등기가 마쳐지지 않은 상태에서 이 사건 근저당권을 설정한 다음 진성 분양자인 원고를 보호해 주겠다는 약정을 위반하여 이 사건 근저당권을 실행하였다는 주장에 대하여 (가) 주택법 제40조 제3항에 따른 부기등기는 사업주체의 신청이 있어야만 이루어질 수 있는데(이 사건 근저당권설정등기 당시의 등기예규 제1101호 ‘ 주택법 제40조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기에 관한 업무처리 지침’ 참조, 현행 등기예규의 경우도 마찬가지이다), 만일 사업주체가 채권자와 통모하여 고의로 부기등기의 신청을 지연하면서 그 사이에 일반채권자로 하여금 압류를 하거나 저당권설정 등을 하도록 하였다면, 이는 자신의 임무를 부정한 방법으로 위반하여 그로 인한 피해를 입주예정자에게 전가하는 행위로서 신의칙이나 정의관념에 어긋난다 할 것이다. (나) 이 사건에 관하여 보건대, 기초 사실에서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는, 세흥종합건설이 이 사건 아파트의 개발사업을 진행하는 동안 직원을 현장에 파견하고, 세흥종합건설로부터 지속적으로 보고를 받는 방법 등으로 이 사건 아파트의 분양계약을 비롯한 이 사건 아파트 개발사업 전반에 관여해왔는데, 세흥종합건설의 입장에서는 피고에 대하여 많은 액수의 대출금채무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라 피고의 도움이 없으면 추가 대출을 받지 못하여 이 사건 아파트 개발사업을 계속하여 추진하기 어려운 상황에 놓여 있었던 점, ② 피고는 이 사건 아파트의 건설사업에 깊숙이 관여하여 이 사건 아파트에 진성 분양자가 여러 명 있는 사실을 알고 있었거나 알 수 있었음에도, 사업주체인 세흥종합건설이 주택법 제40조 제3항에 따른 부기등기를 마치기 전에 세흥종합건설에 이 사건 아파트 (동호수 생략) 등에 근저당권설정을 적극적으로 요청하여 이 사건 근저당권을 설정한 점, ③ 피고는 이 사건 근저당권설정 당시 세흥종합건설 및 원고와 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 근저당권을 설정하더라도 이를 실행하지 않겠다고 약정한 점, ④ 그리하여 원고는 이 사건 근저당권설정 이후에도 계속하여 이 사건 아파트 (동호수 생략)의 분양대금을 세흥종합건설에 납부하였고, 결국 이 사건 아파트 (동호수 생략)의 소유권을 취득한 점, ⑤ 그럼에도 피고는 분양대금을 자신에게 납부하지 않았다는 이유로 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관하여 임의경매를 신청하여 경매절차가 진행되도록 하였고, 그 경매절차에서 원고가 소외 1 명의로 이 사건 아파트 (동호수 생략)를 다시 매수한 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 근저당권의 설정 및 그 실행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상의 범위 나아가 그 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 피고의 이 사건 아파트 (동호수 생략)에 관한 근저당권의 실행으로 인하여 원고가 입은 손해는 이 사건 아파트 (동호수 생략)가 경매절차에서 매각됨으로써 발생한 손해이므로, 그 분양가액이 아니라 경매절차에서의 매각 당시 가액이라고 할 것이고, 그 가액은 140,000,000원이다(갑 제18호증). 그런데 원고는 그 경매절차에서 이 사건 아파트 (동호수 생략)를 123,450,000원에 매수하였으므로(갑 제19호증), 매각 당시의 가액과 실제 매수가격과의 차액 상당의 이익을 얻었다. 따라서 손익상계의 원칙상 원고의 손해를 실제 매각대금 123,450,000원으로 제한한다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 이 사건 아파트 (동호수 생략)의 매각대금 123,450,000원 및 이에 대하여 위 매각대금 납부일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2010. 7. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2012. 2. 2.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노갑식(재판장) 김택성 김영주

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010가합6482 (1983440)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

주택법 제40조

주택건설촉진법 제32조

민법 제2조 제105조 제750조

[ 참조판례 ]

대법원 2004. 1. 29. 선고 2003다52210 판결
대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46649 판결
창원지방법원 진주지원 2008타경15246호

[ 참조판례 체계도 ]