대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두11706 판결

[현역병입영처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 상대방 있는 행정처분의 경우 그 효력 발생의 요건 [2] 학사장교로 임용되어 복무를 마치고 전역하여 예비역에 편입된 사람에게 학력 위조를 이유로 임관무효처분을 한 후 그에 따라 현역병입영처분을 한 사안에서, 임관무효처분이 당사자에게 고지되지 않아 무효인 이상 그 신분이 예비역에 편입된 장교로서 현역병입영대상자가 아니라고 보아 현역병입영처분이 위법하다고 한 사례 【참조조문】 [1] 행정소송법 제1조[행정처분일반] / [2] 행정소송법 제1조[행정처분일반] 【참조판례】 [1] 대법원 1969. 9. 23. 선고 69다1217 판결(집17, 민117), 대법원 1990. 7. 13. 선고 90누2284 판결(공1990, 1720), 대법원 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결(공1997상, 410) 【전 문】【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 서울지방병무청장 【원심판결】 서울고법 2009. 6. 18. 선고 2008누22206 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 임관무효처분 및 이 사건 처분의 효력에 대한 법리오해, 채증법칙 위배를 주장하는 상고이유에 대하여 가. 상대방이 있는 행정처분의 경우 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어야 효력을 발생하는 것이다( 대법원 1969. 9. 23. 선고 69다1217 판결, 대법원 1990. 7. 13. 선고 90누2284 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 임관무효처분은 국방부장관이 원고에 대하여 한 당초의 장교임용처분이 위법하다는 이유로 그 장교임용처분을 직권으로 취소하는 행정처분으로 보아야 할 것인바, 이 사건 임관무효처분이 통지 등의 절차를 통하여 원고에게 고지되었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이 사건 임관무효처분은 그 효력이 없다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 원심 판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임관무효처분이 무효인 이상 원고의 병역법상 신분은 예비역에 편입된 장교로서 현역병입영대상자는 아니라 할 것이므로 원고에 대한 이 사건 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령에 비추어 보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 군인사법 제10조 제3항에 대한 법리오해를 주장하는 상고이유에 대하여 피고의 이 부분 상고이유는 원심의 가정적 판단 부분에 그 주장과 같은 잘못이 있다는 취지이나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 임관무효처분의 효력이 발생하지 않는다고 본 원심의 주된 판단이 정당한 이상, 설사 원심의 가정적 판단 부분에 그 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향을 줄 수 없으므로, 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009두11706 (1968670)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

군인사법 제10조

행정소송법 제1조

[ 참조판례 ]

대법원 1969. 9. 23. 선고 69다1217 판결
대법원 1990. 7. 13. 선고 90누2284 판결
대법원 1996. 12. 20. 선고 96누9799 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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