전원재판부 2009헌바354, 2011. 6. 30.

【판시사항】 수뢰액이 1억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역으로 처벌하도록 규정한 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되고 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항에 관한 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)이 책임원칙이나 평등원칙에 위반되어 위헌인지 여부(소극) 【결정요지】 헌법재판소는 형법 제129조 제1항의 죄를 범한 자가 그 수뢰액이 5천만 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호가 헌법에 위반되지 않는다는 취지로 판시하여 왔는데, 이 사건에서 종전 판시를 변경할 만한 새로운 사정이 없을 뿐 아니라, 이 사건 법률조항은, 종전 선례들에서 심판의 대상이 되었던 조항과 비교해 볼 때, 가중처벌의 기준이 되는 수뢰액이 5천만 원에서 1억 원으로 상향된 것이므로, 선례들에서의 판시는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 한편 실제로 뇌물을 취득하지 아니한 공동정범이 뇌물 전부를 취득한 공동정범과 동일한 법정형으로 처벌되는 것은 공범 처벌의 법리에 따른 것이고, 형법상 뇌물죄와 이 사건 법률조항을 두고 경합범과 포괄일죄의 균형을 논하는 것은 부당하며, 뇌물을 요구하거나 약속에 그친 경우가 뇌물을 현실적으로 수수한 경우에 비해 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수 없을 뿐 아니라, "1억 원" 이상을 뇌물로 요구, 약속, 수수하였다면, 그 뇌물로 인한 부정처사 유무를 묻지 않고 동일하게 무겁게 처벌하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항의 가중처벌 기준이 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’의 가중처벌 기준과 동일할 필요는 없고, 법원조직법에 따라 시행되는 양형기준의 권고 형량이 이 사건 법률조항의 법정형 하한보다 낮은 데서부터 제시되고 있다는 사정만으로 이 사건 법률조항이 지나치게 과중한 형을 규정하였다거나 형벌체계상 균형을 잃었다고 단정할 수 없다. 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견 이 사건 법률조항은 일반예방의 목적을 강조한 나머지 법정형이 다른 입법례에 비추어 현저히 과중하고, 법익침해의 정도 즉 수뢰액만을 지나치게 중시함으로써 법관이 구체적 사건에서 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 합리적이고 적정한 형을 선고할 수 없도록 하여 법관의 양형선택 및 판단권을 극도로 제한하고 있다. 뿐만 아니라 양형실무상으로도 작량감경이 일상화되어 있는 등 강한 엄벌주의를 통해 달성하려고 하였던 일반예방의 목적도 달성하지 못하고 있으며 수뢰행위의 유형 및 부정처사의 유무에 관계없이 단순히 수뢰액수에 따라 단계적으로 법정형을 규정하고 부정처사없는 수뢰죄에 대한 법정형의 하한을 과도하게 높여 놓았으며 "뇌물의 수수"와 "뇌물의 요구ㆍ약속" 간의 불법성과 책임의 차이를 전혀 고려하지 않고 있다. 포괄일죄로 의율되는지 혹은 경합범으로 의율되는지에 따라 법정형의 현저한 차이가 발생하여, 공소제기권자에게 부당하게 넓은 재량을 주는 반면, 피고인에게는 법정형의 대강 조차 예측할 수 없게 하는 불합리한 결과를 초래하게 되는 등 행위자의 책임과 형벌 사이에 비례관계가 준수되지 않아 실질적 법치국가 이념에 반하고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉입법금지원칙에 위배되며, 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 반한다. 【심판대상조문】 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되고 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조, 제37조 제2항 형법 제51조, 제129조 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항 제1호, 제4조 제2항 제1호 법원조직법 제81조의7 제1항 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 문○환(2009헌바354)대리인 변호사 김동억 제 청 법 원 서울고등법원(2010헌가67) 제청신청인 이○필(2010헌가67)대리인 변호사 손윤하외 1인 당 해 사 건 부산고등법원 2009노519 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)(2009헌바354) 서울고등법원 2010노574 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 등(2010헌가67) [주 문] 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되고 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 및 심판대상 가. 사건개요 (1) 2009헌바354 사건 청구인은 서울지방국세청 조사1국 제○과 소속 공무원으로, 2007. 10. 23.부터 2008. 1. 10.까지 울산 북구 ○○ 주식회사에 대해 정기 세무조사를 실시한 후 2008. 1. 16. 및 2. 24. 두 차례에 걸쳐 그 회사 측으로부터 납부할 세금을 줄여달라는 취지의 청탁을 받고, 그 사례금 명목으로 현금 1억 원씩을 교부받아 뇌물을 수수하였다는 이유로 울산지방법원에서 징역 8년을 선고받고, 항소하여 그 항소심 계속 중(부산고등법원 2009노519), 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호에 대해 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자(부산고등법원 2009초기25), 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (2) 2010헌가67 사건 제청신청인은 서울 ○○구청 도시관리국 ○○과 소속 공무원으로, 서울 구로구 ○○동 산 201외 17필지 총 18필지에 대해 토지거래허가를 받고자 하는 김○수의 사실상 대리인인 박○호로부터 그 부동산 중 지번이 부여되지 않은 것에 대해 지번이 부여될 수 있도록 하고 그 부동산 18필지에 대해 토지거래허가가 이루어지도록 도와달라는 청탁을 받고, 2006. 7. 20.경 박○호로부터 현금 600만 원을 받음으로써 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 수수하고, 위 김○수, 박○호, 이○로로부터 그 부동산 18필지에 대한 토지거래허가가 완료된 후 위 부동산 18필지에 대해 매매가 이루어지면 김○수가 제청신청인에게 3억 원을 지급한다는 내용이 기재된 지급보증확인서를 제청신청인에게 전해달라는 부탁을 받은 강○수를 통해 2006. 7. 25. 교부받음으로써 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 수수하기로 약속하였다는 이유로 서울남부지방법원에서 징역 5년 및 추징금 600만 원을 선고받고, 항소하여 그 항소심 계속 중(서울고등법원 2010노574), ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항에 대해 위헌법률심판 제청신청을 하였고, 법원은 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다. 나. 심판대상 당해사건에서 이 사건 청구인 및 제청신청인에게 적용된 법률조항은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항에 관한 부분이므로, 이 사건 심판대상은 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되고 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 중 형법 제129조 제1항에 관한 부분(이하 "이 사건 법률조항"이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부라 할 것이고, 따라서 이 사건 법률조항 및 관련 법률조항의 내용은 밑줄 친 부분을 포함해 다음과 같다. [심판대상 법률조항] 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되고 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되기 전의 것) 제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 형법 제129조ㆍ제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 수수ㆍ요구 또는 약속한 뇌물의 가액(이하 본조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음과 같이 가중처벌한다. 1. 수뢰액이 1억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. [관련 법률조항] 형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. 2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌법률심판 제청 이유 요지 가. 청구인의 주장 요지(2009헌바354) (1) 이 사건 법률조항은 1966. 2. 23. 제정된 후 경제사정의 변동에 따라 가중처벌의 기준이 되는 수뢰액이 변경되어 현재에 이르고 있으나, 이 사건 법률조항에도 불구하고 수뢰죄의 발생 건수와 수뢰액은 여전히 증가하고 있어, 이 사건 법률조항에 의한 일반예방 효과는 기대하기 어려운 반면, 과도한 법정형으로 인해 법의 권위만 떨어뜨리고 있는 형편이다. 사형 다음으로 무거운 법정형인 무기징역형까지 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 외국의 입법례에 비추어 보더라도 과중하고, 이득액의 상한이 50억 원 이상인 경우 무기징역형을 선택할 수 있도록 한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’의 조항과 비교해도 그러하며, 양형위원회가 정한 양형기준표에서 수뢰액이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우 기본 형량을 7년에서 10년 사이로 한 것에 비추어 보면 이 사건 법률조항은 지나치게 무거운 법정형을 규정해 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다. 또한 청구인은 이미 공직을 상실하고 뇌물 전액을 추징당하며, 퇴직금 및 연금 수령권도 박탈당하는 등 무거운 제재를 받았는데도, 이 사건 법률조항으로 인해 다시 지나치게 가혹한 형벌을 부과받고 있다. (2) 형법은 뇌물죄에 있어 직무와의 관련 정도 및 부정처사의 유무에 따라 법정형에 차이를 두는 것에 반해, 이 사건 법률조항은 그러한 구분을 무시하고 부정처사가 없는 수뢰죄에 대해서도 높은 법정형을 설정하고 있으며, 수뢰 액수에 따라서만 법정형을 규정해 수뢰액이 9,999만 원인 자와 1억 원인 자 사이에서는 물론, 수회에 걸쳐 여러 수뢰죄를 범하여 수뢰액이 1억 원에 이르는 자와 단 한 차례의 수뢰죄로 수뢰액이 1억 원인 자 사이에서도 법정형에 현격한 차이를 낳고 있다. 한편 수뢰액을 기준으로 가중처벌하게 되면 가중처벌의 기준이 되는 수뢰액이 개정될 경우 개정 전후의 범죄자들 사이에 실질적인 불평등이 초래될 수 있으며, 수뢰액의 계산에 있어 수사기관과 수뢰자, 증뢰자 사이에 거래나 타협이 가능하다. 또한 살인죄의 경우 작량감경을 통해 집행유예가 가능한 것과 비교해 볼 때, 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없는 이 사건 법률조항은 현저히 형벌체계상 균형을 잃어 평등원칙에 반하며, 법관의 양형에 대한 선택권 및 판단권을 극도로 제한하고 있다. 나. 법원의 위헌법률심판 제청 이유 요지(2010헌가67) (1) 수뢰액을 단일한 기준으로 해 가중 처벌하는 외국의 입법례는 없는 것으로 보이고 이 사건 법률조항의 법정형은 다른 나라의 입법례에 비추어 현저히 과중하며, 뇌물을 수수한 공동정범으로 인정되면 실제로 전혀 뇌물을 취득하지 아니한 공동정범도 10년 이상의 징역에 처하게 된다. 이 사건 법률조항이 수뢰액 만을 기준으로 차등적 처벌을 하다 보니, 포괄일죄로 의율되는지 혹은 경합범으로 의율되는지에 따라 지나치게 현저한 차이가 발생한다. 또 경합범은 가중 처벌되는 것임에 반해, 포괄일죄는 과형상 일죄에 해당해 피고인에게 유리하게 작용되는 것임에도, 포괄일죄에 의한 처벌이 경합범으로 처벌되는 경우보다 더 무거울 수 있게 된다. 뇌물의 수수와 요구 또는 약속은 불법의 내용과 책임(비난가능성)의 크기에 있어 현저한 차이가 있음에도, 이 사건 법률조항은 약속된 수뢰액의 합계가 1억 원 이상이면 뇌물을 수수한 경우와 같이 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 하고 있어, 유죄가 인정되는 한 5년 이상의 징역에 처할 수밖에 없으며, 이와 같은 수긍하기 어려운 결과를 회피하기 위해서는 이 사건 법률조항을 적용하지 않고 형법만을 적용해 기소하는 공소제기권자의 편법적인 은혜만을 기대할 수 있을 뿐, 법관은 정당한 양형을 실현할 아무런 수단이 없다. ‘뇌물범죄에 대한 엄중한 대처’와 ‘법원의 관대한 양형에 대한 견제’라는 목적은, 현재 실시되고 있는 뇌물범죄에 대한 양형기준을 통해 충분히 달성되고 있으며 형법상 뇌물죄 법정형의 상한을 다소 높이는 방식을 통해서도 그 목적을 달성할 수 있다. 또한 뇌물범죄에 대한 필요적 몰수 또는 추징 규정 및 2008. 12. 26. 법률 제9169호로 신설된 벌금형의 필요적 병과 규정이 있으므로, 뇌물 액수에 비례한 무거운 자유형의 필요성도 감소되었다. (2) 이 사건 법률조항은 지나치게 과중한 형벌을 규정해 행위자의 책임과 형벌 사이에 비례관계가 준수되지 않음으로써 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가 이념에 어긋나고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 일탈해 과잉입법금지원칙에 위배되며, 형벌체계상 균형성을 상실해 평등의 원칙에 반하는 등 헌법에 위반된다. (3) 기타 이유는 위 청구인의 주장과 대체로 같다. 3. 판단 가. 선례의 원용 헌법재판소는 1995. 4. 20. 93헌바40 결정(판례집 7-1, 539)에서, 형법 제129조 제1항의 죄를 범한 자가 그 수뢰액이 5천만 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호가 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 이래 계속해서 같은 취지로 판단하여 왔는데(헌재 2001. 5. 31. 2000헌바91, 공보불게재; 헌재 2004. 4. 29. 2003헌바118, 판례집 16-1, 528; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바35, 판례집 18-2, 589), 그 이유를 요약하면 다음과 같다. "(1) 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려해 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 재량이 인정되어야 할 분야이므로, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. (2) 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 해 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다. 살인죄는 강학상의 이른바 개인적 법익을 침해하는 죄로서 그 보호법익은 사람의 생명이고, 형법상의 수뢰죄나 이 사건 조항은 이른바 국가적 법익을 침해하는 죄로서 그 보호법익은 국가기능의 공정성이며, 더 구체적으로는 공무원의 직무 순수성 내지 그 직무행위의 불가매수성이므로, 양자는 그 보호법익과 죄질이 다르고, 따라서 살인죄의 법정형을 기준으로 하여 이 사건 법률조항 소정형의 경중을 논단할 수는 없다 할 것이며, 이 점은 사람의 생명이 가장 존귀한 형벌법규의 보호법익이라 하더라도 결론을 달리할 수 없는 것이다. (3) 뇌물죄가 국가와 사회에 미치는 병폐는 수뢰액이 많으면 많을수록 가중된다는 점에서 볼 때, 수뢰액을 기준으로 한 단계적 가중처벌은 비록 수뢰액의 다과만이 그 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라 할지라도 그 가장 중요한 기준임에 비추어 이를 수긍할 만한 합리적 이유가 있다 할 것이고, 더구나 이 사건 법률조항의 경우는 모든 수뢰죄에 적용되는 것이 아니라 수뢰액이 5,000만 원 이상인 경우에만 적용된다는 점과 수뢰액의 상한에 제한을 두지 아니하면서도 그 법정형에 사형이 없는 점 등을 고려하면 그것이 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 과중하다고는 볼 수 없다. (4) 입법자가 법정형의 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려해 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 이 사건 법률조항이 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높여 놓았다 하여 곧 그것이 법관의 양형결정권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고 나아가 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고도 할 수 없다. (5) 그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 제11조의 평등의 원칙이나 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배된다 할 수 없고 따라서 헌법 제10조의 인간존중의 이념에도 위배된다고 할 수 없다." 위와 같은 헌법재판소의 판시는, 이를 변경할 만한 새로운 사정이 없을 뿐 아니라, 더욱이 이 사건 법률조항은, 종전 선례들에서 심판의 대상이 되었던 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 중 형법 제129조에 관한 부분과 비교해 볼 때, 무기 또는 10년 이상의 징역이라는 가중처벌의 기준이 되는 수뢰액이 5천만 원에서 1억 원으로 상향된 것이므로, 그와 같은 판시의 요지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로 이를 여기에 원용하기로 한다. 나. 청구인의 기타 주장 및 제청법원의 제청이유에 대한 판단 (1) 실제로 전혀 뇌물을 취득하지 아니한 공동정범이 수수한 뇌물 전부를 취득한 공동정범과 동일한 법정형으로 처벌되는 것은, 공범 처벌에 관한 일반적인 법리에 따른 것일 뿐, 이 사건 법률조항의 위헌 이유가 될 수 없는 것이다. 그리고 여러 차례에 걸친 뇌물 수수 행위가 형법상 수뢰죄의 경합범으로 처벌되는 경우에 비해 포괄일죄로 인정되어 이 사건 법률조항에 의해 무겁게 처벌되는 것은, 결국 여러 차례의 뇌물 수수 행위에 대해 서로 다른 개개의 수뢰 행위라고 평가할 것인지 아니면 전체적으로 보아 하나의 수뢰 행위라고 평가할 것인지에 대한 판단에 따른 결과일 뿐, 서로 다른 구성요건인 형법상 뇌물죄와 이 사건 법률조항을 가지고 경합범과 포괄일죄의 균형을 논하는 것은 옳지 않다. (2) 뇌물죄의 보호법익은 국가기능의 공정성 또는 공직의 불가매수성이므로 공무원이 금원을 현실적으로 수수하였는지 여부는 범죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못할 뿐 아니라, 뇌물을 요구하거나 약속에 그친 경우가 현실적으로 뇌물을 수수한 경우에 비해 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수도 없고, 구체적인 사정에 따라서는 뇌물을 요구하거나 약속에 그쳤더라도 현실적으로 뇌물을 수수한 경우보다 그 불법과 책임이 더 큰 경우도 얼마든지 있는 것이다. 그리고 이 사건 법률조항은 형법상 뇌물죄와 달리 그 뇌물이 현재 담당하고 있는 직무에 관한 것인지 또는 그 뇌물로 인한 부정처사가 있었는지 여부를 묻지 않고 동일하게 처벌하고 있으나, 이는 "1억 원" 이상을 뇌물로 요구, 약속, 수수하였다면, 국가기능의 공정성과 직무수행의 불가매수성에 대한 침해는 이미 심각하게 이루어졌다는 판단에 근거한 것으로 이러한 판단이 부당하다고 볼 수는 없다. (3) ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’이 무기 또는 10년 이상의 징역으로 처벌하는 범죄들의 경우, 그 이득액의 기준은 50억 원 이상으로 이 사건 법률조항에 비해 가중처벌의 기준이 훨씬 높은 것은 사실이지만(제3조 제1항 제1호, 제4조 제2항 제1호), 위 법률은 경제범죄를 가중 처벌하여 경제질서의 확립과 국민경제의 발전을 목적으로 하는 것이어서(제1조) 이 사건 법률조항과는 입법목적과 보호법익이 다르므로 가중처벌의 기준이 되는 금액이 같을 필요는 전혀 없다. 또한 법원조직법에 따라 현재 시행되고 있는 양형기준에 의하면 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에도 이 사건 법률조항의 법정형 하한보다 낮은 형에서부터 권고 형량의 범위가 제시되어 있고(수뢰액이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 7년에서 10년 사이의 징역, 수뢰액이 5억 원 이상인 경우에는 9년에서 12년 사이의 징역), 뇌물의 약속에 그친 경우에는 다시 감경 요소로 보고 있기는 하지만, 형법 제51조의 양형조건을 비롯한 여러 양형인자의 중요성 평가와 비교 형량, 형의 종류의 선택, 법률상 임의적 감경 여부, 작량 감경 여부, 구체적 형량의 결정 등 양형에 관한 법관의 재량은 매우 광범위하고 포괄적인 것이고, 현재 시행되는 양형기준에 법적 구속력이 없다는 점을 고려하면(법원조직법 제81조의7 제1항), 양형기준에 의해 제시된 권고 형량의 범위가 이 사건 법률조항의 법정형 하한보다 낮은 데서부터 제시되고 있다는 사정만으로 이 사건 법률조항이 지나치게 과중한 형을 규정하였다거나 형벌체계상 균형을 잃었다고 단정할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 아래 5.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 5. 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견 우리는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 위헌의견을 밝힌다. 가. 형벌의 한계 (1) 우리 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 선언하고 있다. 그러므로 국가작용인 형벌도 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 범위 내에서 행사되어야 하는바, 이를 위하여 책임 없이는 형벌을 받지 아니한다는 책임원칙에 구속되고, 필요한 범위 내에서 최후ㆍ보충적으로 발동되어야 하며, 실효성을 넘는 과중한 형벌이 부과되어서는 아니 되는 것이다. (2) 물론 형벌에 대한 법정형의 종류와 범위가 입법재량에 속한다고 하더라도 이러한 입법재량은 위와 같은 한계를 넘어 기본권의 본질적 내용을 침해할 수는 없으므로, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 헌법 제10조에 의한 내재적 한계 이외에도 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 합리적 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하고, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 하며, 헌법 제11조의 실질적 평등의 원칙에 부합하여야 한다. 이러한 요구는 이 사건 법률조항을 포함한 특별형법과 같이 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 달라지지 않는다(헌재 2006. 4. 27. 2006헌가5, 판례집 18-1상, 491, 497-498 참조). 우리 재판소도 이러한 이유에서, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호에 대한 헌법소원사건(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225-254), 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항 위헌소원사건(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2하, 242-257), 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위헌제청사건(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446-460), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제4항 제1호 등 위헌제청사건(위 2006헌가5 결정), 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조 위헌제청사건(헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10, 판례집 20-2하, 523-544) 등에서 해당 법률조항에 대한 위헌을 선언한 바 있다. (3) 그러므로 이 사건 법률조항이 위헌인지 여부는 위와 같은 헌법상 원리와 우리 재판소 선례의 진정한 취지에 비추어 판단되어야 한다. 나. 책임과 형벌 간 비례의 원칙 준수 여부 (1) 범죄와 형벌의 균형은 헌법질서에 기초한 그 시대의 가치체계와 일치되어야 하고, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 책임의 정도를 초과해서는 아니 된다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12, 판례집 16-2하, 446, 457-458 참조). (2) 이 사건 법률조항은 1966. 2. 23. 공무원의 수뢰죄에 대하여 수뢰액을 기준으로 가중처벌하되, 특히 고액수뢰자를 엄단하여 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여한다는 일반예방적 목적으로 제정되었다. 그 후 경제사정의 변동에 따른 화폐가치의 하락 등을 고려하여 3회에 걸쳐 처벌기준인 수뢰액을 상향하는 개정이 있었다. 그러나 이러한 입법목적과 수차례의 개정에도 불구하고 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간에 균형을 이루지 못하고 있다. (3) 먼저 다른 나라의 입법례를 보면, 수뢰액을 단일한 기준으로 하여 가중 처벌하는 외국의 입법례는 없는 것으로 보이고, 이 사건 법률조항의 법정형도 다른 입법례에 비추어 현저히 과중하다. (4) 형사정책적 측면에서 보면, 이 사건 법률조항의 입법취지, 즉 강한 엄벌주의를 통하여 달성하려고 했던 일반예방의 목적도 달성하지 못하고 있다고 판단된다. 수뢰죄의 통계적인 연도별 추이를 보면 이 사건 법률조항의 제ㆍ개정과 관계가 없고, 양형실무상으로도 작량감경이 일상화되어 있어 감경없이 선고되는 사례가 극히 이례적인 실정이다. 실효성 없는 형벌은 법의 권위를 실추시키고 법질서의 영속성과 안정을 저해하는 요인이 될 뿐 아니라, 형벌의 일반예방적 기능까지 해치게 되는 것이다. (5) 한편 이 사건 법률조항은 법익침해의 정도, 즉 수뢰액만을 지나치게 중시하여 법관의 양형선택 및 판단권을 극도로 제한하고 있다. 즉 입법자는, 법관이 구체적 사건에서 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 합리적이고 적정한 형을 선고할 수 있도록 법정형을 정하여야 하는데, 이 사건 법률조항에 의하면 만일 수뢰액이 1억 원이상이고 법률상 감경사유가 없는 한, 범행의 동기, 범인의 성행, 전과 유무, 증뢰자에 대한 관계, 부정처사 유무 등을 고려할 여지도 없이 집행유예조차 선고될 수 없게 됨으로써 법관의 양형선택권을 과도하게 제한하고 있는 것이다. 다. 형벌체계상 균형성 및 평등원칙 위반 여부 (1) 기본법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있다고 보아야 하고, 이러한 가치판단은 특별한 사정변경이 없는 한 존중되어야 한다. 우리 형법은 뇌물죄의 보호법익을 공무원 직무의 불가매수성으로 하면서 직무와의 관련 정도에 따라, 수뢰죄(형법 제129조 제1항)에 대하여는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하 자격정지에 처하도록 규정하면서, 수뢰후 부정처사죄(형법 제131조 제1항, 제2항)에 대하여는 1년 이상의 징역에 처하되 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있도록 보다 중하게 규정하고 있다. 이와 같이 형법은 수뢰후 부정처사의 유무에 따라 법정형 간에 현저한 차이를 두는데 반하여, 이 사건 법률조항은 수뢰후 부정처사가 없는 단순 수뢰에 대한 법정형을 수뢰후 부정처사가 있는 경우와 대등하게 규정함으로써, 형벌체계상의 균형성을 상실하고 있다. (2) 특히 이 사건 법률조항은 뇌물의 "수수", "요구" 또는 "약속"인지를 묻지 않고 그 액수가 1억원 이상인 경우 모두 무기 또는 10년 이상의 징역에 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 뇌물을 현실적으로 수수한 경우와 뇌물의 수수없이 단지 뇌물을 요구 또는 약속하는 것에 그친 경우는 그 불법의 내용과 책임의 크기에 있어 현저한 차이가 있다. 뇌물죄의 보호법익이 국가기능의 공정성 또는 공직의 불가매수성이라고 하더라도 뇌물을 현실적으로 수수하는 것과 뇌물을 요구 또는 약속하는 것에 그치는 것은 국가기능의 공정성이나 공직의 불가매수성에 대한 위협 또는 침해의 정도에 있어서 분명한 차이가 있기 때문이다. 법원조직법에 따라 시행되고 있는 양형기준이 뇌물을 요구하거나 약속한 것에 그친 경우를 감경 요소로 규정하고 있는 것도 이 같은 불법과 책임의 크기의 차이를 고려한 것이다. 물론 형법도 제129조 제1항에서 뇌물의 "수수", "요구" 또는 "약속"을 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지라는 동일한 법정형으로 처벌하고는 있으나, 형법의 경우 상한만을 규정하고 있을 뿐 하한을 제한하지 않음으로써 뇌물의 요구나 약속에 대하여 그 불법성과 책임에 상응한 적정한 양형을 하는 데 별다른 문제가 없음에 반해, 이 사건 법률조항은 뇌물을 요구 또는 약속만 하고 현실적으로 수수에 이르지 않은 자에 대해서도 그 금액이 1억 원 이상이기만 하면 현실적으로 수수한 자와 동일하게 그 법정형의 하한을 "징역 10년"으로 설정하고 있어, 뇌물의 수수와 뇌물의 요구ㆍ약속 간 불법성과 책임의 차이를 전혀 고려하지 않고 있다. (3) 또한 이 사건 법률조항은 수뢰액만을 기준으로 일률적인 처벌을 하다 보니, 포괄일죄로 의율되는지 혹은 경합범으로 의율되는지에 따라 지나치게 현저한 차이가 발생한다. 예를 들어, 피고인이 1,000만 원 미만의 여러 차례 수뢰를 하여 그 합계가 1억 원에 이른 경우에, 만일 경합범으로 의율되면 처단형이 7년 6월 이하의 징역형인 반면, 포괄일죄로 의율되면 법정형이 10년 이상의 징역형이 되는바, 이러한 차이는 공소제기권자에게 부당하게 넓은 재량을 주는 반면, 피고인에게는 법정형의 대강 조차 예측할 수 없게 하는 불합리한 결과를 초래하게 된다. (4) 결국 이러한 규정은 ‘평등한 것은 평등하게, 불평등한 것은 불평등하게’라는 실질적 평등원칙에 어긋나고, 형벌체계상 균형을 잃은 입법이라 하지 않을 수 없다. 라. 결론 따라서 이 사건 법률조항은, 지나치게 과중한 형벌을 규정하여 행위자의 책임과 형벌 사이에 비례관계가 준수되지 않음으로써 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하려는 실질적 법치국가 이념에 어긋나고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉입법금지원칙에 위배되며, 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 반하므로, 헌법에 위반된다고 할 것이다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2009헌바354

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

대한민국헌법 제10조 제11조 제37조

법원조직법 제81조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제11조

형법 제51조 제129조

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조

특정강력범죄의처벌에관한특례법 제3조