전원재판부 2008헌마456, 2008. 9. 25.

【판시사항】 1. 서울대학교 총장의 "2009학년도 대학 신입학생 입학전형 안내(이하 ‘이 사건 안내’라 한다)"의 취소 등을 구하는 헌법소원심판에서 학부모 및 사적 결사인 단체의 기본권 침해의 법적 관련성을 인정할 수 있는지 여부(소극) 2. 이 사건 안내 중 농ㆍ어촌학생특별전형에 있어서 2008년도 제2기 ‘신활력지역’으로 선정된 시 지역을 2009학년도부터 2011학년도 지원자에 한하여 농ㆍ어촌지역으로 인정한 부분(이하 ‘농ㆍ어촌학생특별전형 지원자격 확대 부분’이라고 한다)이 군에 소재하는 고등학교 3학년에 재학 중인 청구인들의 교육을 받을 권리 및 평등권을 침해할 가능성이 인정되는지 여부(소극) 3. 농ㆍ어촌학생특별전형 지원자격 확대 부분이 군에 소재하는 고등학교 3학년에 재학 중인 청구인들의 행복추구권을 침해할 가능성이 인정되는지 여부(소극) 4. 교육과학기술부 장관이 신활력지역으로 선정된 시 지역까지 농ㆍ어촌학생특별전형의 지원자격을 부여하는 대학에 대하여 시정조치를 하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라고 한다)가 헌법소원의 대상이 되는 공권력 불행사에 해당하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 이 사건 안내의 직접적인 대상자는 서울대학교 농ㆍ어촌 특별전형에 지원하려는 학생들에 한정되는 것이므로, 학부모 및 사적 결사인 단체에 있어서는 이 사건 안내로 인한 기본권 침해의 법적 관련성을 인정하기 어렵다. 2. 서울대학교의 농ㆍ어촌학생특별전형에 있어서 읍ㆍ면 지역에 소재하는 청구인들의 서울대학교 합격 기회가 축소될 수 있다는 우려로 인하여 특별전형의 지원자격을 읍ㆍ면지역에 한정하고 2008년도 제2기 ‘신활력지역’으로 선정된 시 지역으로까지 그 지원자격을 확대하지 않도록 요구하는 것은 본래 균등한 취학기회 보장을 목표로 하는 교육을 받을 권리의 내용이라고 볼 수는 없으므로 이 사건 안내 자체가 직접 청구인들의 교육을 받을 권리 및 평등권을 침해할 가능성은 인정되지 않는다. 또한 농ㆍ어촌학생특별전형의 모집인원은 증가되지 않은 상태에서 특별전형의 지원자격이 확대되므로, 그 자격확대로 인하여 청구인들이 서울대학교에서 수학할 수 있는 기회가 축소되어 교육을 받을 권리가 제한될 수는 있으나 그러한 불이익은 사실상의 불이익에 불과할 뿐이므로 지원자격의 확대로 인하여 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우라고 볼 수 없으므로 이로써 청구인들의 헌법상 기본권의 침해 문제가 생길 여지는 없다. 3. 농ㆍ어촌학생특별전형에 있어서 청구인들의 합격 기회가 축소될 수 있음을 이유로 특별전형의 지원자격을 읍ㆍ면 지역에 한정하도록 요구하는 것은 행복추구권의 내용에 포함되지 않으므로 이 사건 안내로 인한 행복추구권의 침해 문제도 발생할 여지가 없다. 4. 헌법의 명문규정으로부터 혹은 헌법 해석상 피청구인 교육과학기술부 장관이 서울대학교의 2009학년도 대학 신입학생 입학전형(농ㆍ어촌특별전형 지원자격)과 관련하여 고등교육법 제60조에 규정된 시정명령 등을 할 의무가 있다고 보이지는 않으므로 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 교육과학기술부 장관에게 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이어서 부적법하다. 【참조조문】 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제31조 제1항 헌법재판소법 제68조 제1항 고등교육법 제34조(학생의 선발방법) ① 대학(산업대학ㆍ교육대학ㆍ전문대학 및 원격대학을 포함하며, 대학원대학을 제외한다)의 장은 제33조 제1항의 규정에 의한 자격이 있는 자중에서 일반전형 또는 특별전형에 의하여 입학을 허가할 학생을 선발한다. ② 제1항의 규정에 의한 일반전형 또는 특별전형의 방법, 학생선발일정 및 그 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 교육과학기술부장관은 입학전형자료로 활용하기 위하여 대통령령이 정하는 시험을 시행할 수 있다. ④ 제3항의 규정에 따른 시험에서 부정행위를 한 자에 대하여는 당해 시험을 무효로 하고, 당해 시험의 시행일이 속한 연도의 다음 연도 1년간 시험의 응시자격을 정지한다. 다만, 시험의 공정한 관리를 위하여 금지된 물품의 소지 또는 반입, 감독관 지시사항의 불이행 등 교육과학기술부장관이 정하는 경미한 부정행위를 한 자에 대하여는 응시자격을 정지하지 아니한다. ⑤ 제4항의 규정에 따라 응시자격이 정지 중에 있는 자는 그 기간 중 제3항의 규정에 따른 시험에 응시할 수 없다. ⑥ 제4항의 규정에 따라 응시자격이 정지된 자가 정지기간이 종료된 후 제3항의 규정에 따른 시험에 응시하고자 할 경우에는 교육과학기술부장관이 정하는 바에 따라 20시간 이내의 인성교육을 이수하여야 한다. 고등교육법 제60조(시정 또는 변경명령) ① 교육과학기술부장관은 학교가 시설ㆍ설비ㆍ수업 및 학사 기타 사항에 관하여 교육관계법령 또는 이에 의한 명령이나 학칙을 위반한 경우에는 기간을 정하여 학교의 설립ㆍ경영자 또는 학교의 장에게 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다. ② 생략 고등교육법시행령 제29조(입학ㆍ편입학 등) ① 대학(산업대학ㆍ교육대학ㆍ전문대학ㆍ기술대학ㆍ원격대학 및 각종학교를 포함하되, 대학원 및 대학원대학을 제외한다)의 장은 제28조 제1항에 따라 학칙이 정하는 모집단위별 입학정원의 범위에서 입학(편입학을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 허가한다. 이 경우 모집단위의 폐지로 인하여 폐지된 모집단위의 재적생이 다른 모집단위로 옮기는 경우에는 당해 학생이 그 모집단위에 재적하는 동안에는 그 정원이 따로 있는 것으로 본다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 입학의 경우에는 제28조 제1항에도 불구하고 그 정원이 따로 있는 것으로 본다. 이 경우 제2호ㆍ제3호ㆍ제9호 또는 제11호부터 제14호까지에 해당하는 자의 총학생수는 별표 1의 기준을 따른다. 1. 제53조의2에 따른 산업체 위탁학생 그 밖에 교육과학기술부령이 정하는 위탁학생 2. 재외국민 및 외국인(제6호와 제7호에 따른 재외국민 및 외국인을 제외한다) 3. 학사학위를 취득한 자 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자로서 제3학년에 편입학하는 자(대학의 의과대학 및 전문대학의 경우를 제외한다) 4. 각종 장애 또는 지체로 인하여 특별한 교육적 요구가 있는 자로서 대학의 장이 정하는 자 5. 삭제 6. 북한이탈주민 및 부모가 모두 외국인인 외국인 7. 외국에서 우리나라 초ㆍ중등교육에 상응하는 교육과정을 전부 이수한 재외국민 및 외국인 8. 대학ㆍ산업대학ㆍ교육대학ㆍ전문대학ㆍ기술대학 및 원격대학의 졸업자 또는 이와 동등이상의 학력이 있다고 인정되는 자(전문대학에 입학하는 경우에 한하며, 그 입학정원은 제32조에 따른 대학입학전형기본계획에서 정하는 바에 의하여 모집단위별로 따로 정할 수 있다) 9. 전문학사학위를 취득한 전문대학과 교육과정을 연계하여 운영하는 대학(「수도권정비계획법」 제2조 제1호에 따른 수도권에 소재하는 대학을 제외한다) 또는 산업대학의 제3학년에 편입학하는 자 10. 삭제 11.의료인력(간호사ㆍ임상병리사ㆍ방사선사ㆍ물리치료사ㆍ작업치료사ㆍ치과기공사 및 치과위생사를 말한다)의 양성을 위한 관련학과의 전문학사학위를 소지한 자 및 유치원교사의 양성을 위한 관련학과의 전문학사학위를 소지한 자 12. 전문대학(「수도권정비계획법」 제2조 제1호에 따른 수도권에 소재하는 전문대학은 제외한다)에 입학하는 25세 이상인 자 또는 산업체 근무 경력이 2년 이상 있는 자 13. 법 제50조의2에 따라 학사학위가 수여되는 전공심화과정에 입학하는 자 14. 고등교육을 받을 기회를 균등하게 제공하기 위하여 소득ㆍ지역 등의 차이를 고려하여 선발할 필요가 있는 자로서, 다음 각 목에 해당하는 자 가. 학교의 장이 정하는 농ㆍ어촌지역의 학생 나. 「초ㆍ중등교육법 시행령」 제80조 제1항 제1호에 따른 전문계고등학교 졸업자(법 제2조 제1호ㆍ제2호ㆍ제4호 및 제6호에 따른 학교에 입학하는 경우로서 해당 학교의 장이 전문계고등학교에 설치된 학과와 동일계열이라고 인정하는 모집단위에 한한다) 다. 「국민기초생활 보장법」 제2조 제1호에 따른 수급권자 및 같은 조 제11호에 따른 차상위계층 ③ 대학의 장은 제28조 제1항에도 불구하고 학칙이 정하는 바에 따라 제2학년 또는 제3학년 학생이 같은 학년의 다른 모집단위로 옮기는 것을 허가할 수 있다. 다만, 제28조 제3항 제1호에 해당하는 모집단위로 옮기는 경우에는 그 입학정원의 100분의 20을 초과할 수 없으며, 제28조 제3항 제2호에 해당하는 모집단위로 옮기는 경우에는 그 입학정원의 범위를 초과할 수 없다. ④ 대학의 장은 제1항과 제3항에 따라 대학의 약학대학(한약학과를 제외한다)에 편입학하거나 모집단위를 옮기는 것을 허가하고자 하는 경우에는 다른 학과 또는 학부 등에서 2년 이상 수료한 자 또는 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자를 대상으로 하되, 학칙이 정하는 바에 따라야 한다. ⑤ 산업대학ㆍ전문대학, 원격대학 및 각종학교의 장은 제28조 제1항에도 불구하고 학칙이 정하는 바에 따라 학생이 같은 학년의 다른 모집단위로 옮기는 것을 허가할 수 있다. 고등교육법시행령 제34조(입학전형자료) ① 대학(교육대학을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 장은 법 제34조 제1항의 규정에 의하여 입학자를 선발하기 위하여 고등학교 학교생활기록부의 기록, 대학수학능력시험의 성적, 대학별고사(논술 등 필답고사, 면접ㆍ구술고사, 신체검사, 실기ㆍ실험고사 및 교직적성ㆍ인성검사를 말한다. 이하 이 조에서 같 다)의 성적과 자기소개서 등 교과성적 외의 자료 등을 입학전형자료로 활용할 수 있다. ② 대학의 장은 제1항에 따라 논술 등 필답고사를 시행하는 경우 초ㆍ중등교육이 추구하는 본래의 목적을 훼손하지 아니하도록 운영하여야 한다. ③ 삭제 【참조판례】 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 449 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814, 판례집 15-2상, 443, 451-452 헌재 2003. 11. 27. 2003헌바39, 판례집 15-2하, 297, 310 헌재 2005. 11. 24. 2003헌마173, 공보 110, 1234, 1237 헌재 2006. 10. 26. 2004헌마13, 판례집 18-2, 393, 399-400 【전문】【당 사 자】 청 구 인 [별지 1] 목록과 같음 대리인 법무법인 이산 담당변호사 유충권 피청구인 1. 서울대학교 총장 2. 교육과학기술부 장관 【주 문】 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 【이 유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인 1 내지 8은 군에 소재하는 고등학교 3학년에 재학 중인 학생들로서 서울대학교의 2009년도 대학 신입학생 입학전형 중 농ㆍ어촌학생특별전형에 지원하려는 학생들이고, 청구인 ‘농ㆍ어촌학생 특별전형 지원자격 확대적용 방지를 위한 전국 읍ㆍ면 단위 대책위원회’(이하 ‘대책위원회’라고 한다)는 2005. 9. 9.경 전국 읍ㆍ면 지역민 및 고등학교 교직원으로 구성된 비법인 사단이며, 청구인 최○수는 청구인 최○룡의 부로서 위 대책위원회의 위원장을 맡고 있는 자이다. (2) 청구인들은 서울대학교를 비롯한 여러 대학들이 농ㆍ어촌학생 특별전형의 대상지역에 신활력지역(국가균형발전특별법에 따라 낙후지역 개발을 위해 행정자치부가 선정해 고시한 시ㆍ군)을 포함시켜 위 농ㆍ어촌학생특별전형의 지원 자격을 확대하려고 하자, 이를 방지하기 위하여 여러 차례 교육과학기술부 등에 시정조치를 요구하였다. (3) 그런데 서울대학교는 2008. 3. 17. 공고된 ‘2009학년도 대학 신입학생 입학전형 안내’에서 농ㆍ어촌학생특별전형의 지원 자격에 2008년도 제2기 신활력지역으로 선정된 시 지역을 포함하였다. 이에 청구인들은 서울대학교가 위 안내에서 농ㆍ어촌학생특별전형의 지원 자격에 2008년도 제2기 신활력지역으로 선정된 시 지역을 포함한 것과 이에 대하여 아무런 시정조치를 취하지 않은 교육과학기술부 장관의 행정부작위로 인하여 자신들의 균등하게 교육을 받을 권리, 평등권, 행복추구권이 침해당하였다고 주장하면서 2008. 6. 13. 위 지원자격 확대의 취소 등을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 (1) 서울대학교 총장의 2009학년도 대학 신입학생 입학전형 안내(이하 ‘이 사건 안내’라 한다) 중 농ㆍ어촌학생특별전형에 있어서 2008년도 제2기 ‘신활력지역’으로 선정된 시 지역을 2009학년도부터 2011학년도 지원자에 한하여 농ㆍ어촌지역으로 인정한 부분(이하 ‘농ㆍ어촌학생특별전형 지원자격 확대 부분’이라고 한다) 및 (2) 교육과학기술부 장관이 신활력지역으로 선정된 시 지역까지 농ㆍ어촌학생특별전형의 지원자격을 부여하는 대학에 대하여 시정조치를 하지 않은 부작위이다(이하 ‘이 사건 부작위’라고 한다). 농ㆍ어촌학생특별전형 지원자격 확대 부분의 구체적 내용(밑줄 친 부분)은 다음과 같고, 관련 법령의 내용은 별지2 기재와 같다. [심판대상조항] 2. 농ㆍ어촌학생특별전형 : 정시모집 (나군) 1) 지방자치법 제3조에 의한 읍ㆍ면(농ㆍ어촌)지역 소재 중ㆍ고등학교에서 6년(12학기)의 전 교육과정을 이수하고 본인과 부모 모두가 지원자의 고등학교 재학 기간(3년, 6학기) 동안 읍ㆍ면(농ㆍ어촌) 지역에 거주하거나, 본인이 중ㆍ고등학교 6년(12학기)의 전 교육과정을 포함하여 농ㆍ어촌 지역 소재 학교에서 총 9년(18학기) 이상의 교육과정을 이수한 자 2) 2009년 2월 고등학교 졸업예정자로 고등학교장의 추천을 받은 자(고등학교별 추천인원은 3명 이내) ※단, 2기 신활력지역에서 선정된 시지역 중 동 지역 소재 고등학교의 경우 고교별 추천인원을 2명 이내로 제한함 <지원자 유의사항> 8) 2008년도 제2기 ‘신활력지역’으로 선정된 시지역은 2009학년도부터 2011학년도 지원자에 한하여 농ㆍ어촌 지역으로 인정하되, 동 지역 소재 고등학교의 고교별 추천인원을 2명 이내로 제한함 ※단, ‘신활력지역’의 시지역에 대한 농ㆍ어촌 학생특별전형 지원자격 인정여부는 추후 ‘신활력선정지역’ 재평가 결과 등을 전면 재검토하여 결정함 2. 청구인들의 주장요지 및 관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장요지 (1) 농ㆍ어촌학생특별전형 지원자격 확대 부분 농ㆍ어촌학생특별전형의 취지는 도시 학생에 비하여 상대적으로 교육 여건이 열악한 농ㆍ어촌학생에 대하여 대학진학의 기회를 보장하여 균등하게 교육받을 권리를 보장하기 위한 제도이다. 그럼에도 불구하고 서울대학교는 위 특별전형의 적용대상에 국가균형발전특별법에 의하여 신활력지역으로 선정된 시 지역까지 포함시켰고, 그로 인하여 시 지역 고등학교 출신자들만으로도 서울대학교 농ㆍ어촌학생특별전형의 모집인원을 초과하게 되어 일반적으로 학력수준이 높은 시 지역의 학생들이 합격하게 될 것이다. 따라서 서울대학교의 지원자격의 확대는 농ㆍ어촌지역 학생들의 대학진학의 기회를 봉쇄하고 농ㆍ어촌지역과 신활력지역을 동일시하여 다른 것을 같게 취급한 것으로서 농ㆍ어촌지역 학생들의 균등하게 교육을 받을 권리, 평등권, 행복추구권을 침해한다. (2) 이 사건 부작위 부분 교육과학기술부 장관은 고등교육법 제60조에 따라 농ㆍ어촌특별전형 대상지역에 신활력지역을 포함시킨 학교에 대하여 시정 또는 변경을 명할 수 있고, 이를 이행하지 않을 경우 그 위반행위를 취소 또는 정지하는 등의 조치를 할 수 있음에도 이러한 조치를 하지 않는 것은 청구인들의 균등하게 교육받을 권리, 평등권, 행복추구권을 침해한다. 나. 서울대학교 총장의 의견요지 (1) 적법요건에 관한 주장 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구할 수 있는바, 고등학교 3학년생인 청구인 1 내지 8이 2009학년도 서울대학교 입학전형에 지원할 예정이라는 점 및 ‘신활력지역’으로 선정된 시 지역 중 동 지역 소재 고등학교 졸업자에게 농어촌학생특별전형의 지원 자격을 부여하게 되면 농어촌특별전형의 경쟁률이 높아질 것으로 예상되어 청구인 1 내지 8이 불리하게 될 것이 예상된다는 점만으로는 법률상 보호되는 청구인들의 이익이 침해되었다고 볼 수 없으므로 청구인들은 간접적이거나 사실적 이해관계를 가지는 것에 불과하다. 따라서 청구인들은 이 사건 헌법소원에 있어서의 청구인 적격이 없다. (2) 본안에 관한 주장 농어촌정비법 제2조, 동법 시행령 제2조 제1호 및 농림수산식품부 고시 제1995-86호에 의하면 시 지역이라고 하더라도 시의 지역 중 읍ㆍ면지역 및 시 지역 중 주거ㆍ상업ㆍ공업 지역을 제외한 지역은 농어촌지역에 해당한다. 또한 고등교육법 시행령 제29조 제2항 제14호 가목 소정의 "학교의 장이 정하는 농어촌지역의 학생"이란 같은 호 본문에 규정된 "고등교육을 받을 기회를 균등하게 제공하기 위하여 소득ㆍ지역 등의 차이를 고려하여 선발할 필요가 있는 자"의 예시에 불과하므로 "농어촌지역의 학생에 준하는 자", 즉 준농어촌지역, 산촌지역 및 낙후지역의 시 지역도 학교의 장이 특별전형 대상지역으로 정할 수 있다. 고등교육을 받을 기회를 균등하게 제공하기 위하여 소득ㆍ지역 등의 차이를 고려하여 선발할 필요가 있다는 점에서는 군 지역인 농어촌지역이나, 준농어촌지역, 산촌지역 및 낙후지역 중 시 지역이나 다를 것이 없으므로 위 고등교육법 시행령 조항을 군 지역인 농어촌지역만 특별전형대상지역에 포함되는 것으로 해석하는 것 자체가 평등 원칙에 반하고, 헌법 제31조 제4항에 의하여 학교의 장에게는 특별전형대상자 선정의 자율권과 재량권을 부여하여야 한다. 다. 교육과학기술부 장관의 의견요지 청구인들은 교육과학기술부 장관의 이 사건 부작위에 대하여 행정소송법상의 구제절차인 부작위위법확인소송을 제기하여 현재 소송 진행 중에 있으므로 위 부작위에 대한 헌법소원심판은 보충성 원칙에 위배된다. 또한 현행 고등교육법 및 고등교육법 시행령에 의하면 특별전형과 관련하여 학교의 장은 농ㆍ어촌 지역의 학생을 정할 권한이 있다 할 것인바, 서울대학교가 농ㆍ어촌학생특별전형의 지원자격을 신활력지역으로 확대하였다고 하여 교육과학기술부 장관은 그 시정 또는 변경을 명할 헌법상 또는 법률상 작위의무가 있다고 볼 수 없으므로 교육과학기술부 장관의 이 사건 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사라고 볼 수 없다. 더구나 이미 교육과학기술부 장관은 2007. 11. 6. 각 대학에 신활력지역 선정 결과 자체만으로 농ㆍ어촌학생특별전형의 대상지역 선정의 근거자료로 활용할 수 없고, 농ㆍ어촌특별전형 제도의 본래의 취지에 부합하도록 농지비율, 농림어업종사 가구 비율 등의 근거자료를 활용하여 대상지역을 재검토할 것을 촉구하는 내용의 공문을 보낸 바 있으므로 어떠한 부작위가 있다고도 볼 수 없다. 3. 농ㆍ어촌학생특별전형 제도의 개관 가. 제도의 의의 대학의 장은 대학에 입학할 수 있는 자격이 있는 자 중에서 일반전형 또는 특별전형에 의하여 입학을 허가할 학생을 선발한다(고등교육법 제34조 제1항). 입학전형 중 특별전형은 특별한 경력이나 소질 등 대학이 제시하는 기준 또는 차등적인 교육적 보상기준에 의한 전형이 필요한 자를 대상으로 학생을 선발하는 전형인바(고등교육법 시행령 제34조 제2항), 차등적인 교육적 보상기준에 의한 전형이 필요한 자란 고등교육을 받을 기회를 균등하게 제공하기 위하여 소득ㆍ지역 등의 차이를 고려하여 선발할 필요가 있는 자를 말한다(위 시행령 제29조 제2항 제14호). 농ㆍ어촌학생특별전형은 위와 같은 차등적인 보상기준에 의한 특별전형으로서 도시학생에 비하여 상대적으로 교육여건이 열악한 농ㆍ어촌 학생에 대하여 고등교육을 받을 기회를 균등하게 제공하고 농ㆍ어촌지역의 교육문제로 인한 이농현상을 방지하기 위하여 도입된 제도이다. 나. 도입 및 운영 농ㆍ어촌학생특별전형은 교육법 시행령이 1995. 6. 17. 대통령령 제14671호로 개정되면서 도입되었다. 당시 교육법은 대학입학방법은 대통령령으로 정하는 선발방법에 의하도록 하고 있었는데(교육법 제111조의2), 이에 따라 교육법 시행령 제71조의2 제7항에서 "대학의 장은 농ㆍ어촌지역(읍ㆍ면지역에 한한다. 이하 이항에서 같다)에 소재하는 고등학교(제69조의2 제4항 제5호 내지 제8호의 규정에 해당하는 특수목적 고등학교를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 전 교육과정을 이수하고 졸업한 자로서 고등학교 재학기간 중 본인 및 그의 부모(사망ㆍ이혼 기타 교육부장관이 정하는 사유에 해당하는 부모를 제외한다.) 모두가 농ㆍ어촌지역에서 거주한 자에 대하여는 대학의 장이 교육적 기준에 따라 합리적으로 정하는 방법에 의하여 입학을 허가할 학생을 선발할 수 있다."고 하여 시행령 자체에서 농ㆍ어촌학생특별전형의 지원자격을 규정하였고, 모집인원은 입학정원 외로 모집할 수 있도록 하였다(대학학생정원령 제2조 제3항 제6호). 이에 따라 전국 163개 대학 중 126개 대학들은 1996학년도 대학입학전형부터 농ㆍ어촌학생특별전형에 따라 학생을 선발하였다. 그런데 위 교육법 시행령 조항이 1996. 8. 23. 대통령령 제15141호로 개정되면서 농ㆍ어촌지역을 읍ㆍ면지역으로 제한하는 내용을 삭제하고 농ㆍ어촌특별전형은 농ㆍ어촌지역의 학생 등을 대상으로 당해 대학의 교육목적과 사회통념적 가치기준에 적합한 합리적인 입학전형의 기준 및 방법에 따라 공정한 경쟁에 의하여 공개적으로 시행하여야 한다고만 규정하여(제71조의2 제3항) 농ㆍ어촌학생특별전형의 대상과 기준, 구체적인 전형방법을 대학자율로 정하도록 하였는데 이는 대학의 특성과 수험생 집단의 특성을 다양하게 반영하기 위한 취지였다. 현행 고등교육법 시행령은 농ㆍ어촌특별전형의 대상지역 및 지원자격에 관하여 ‘학교의 장이 정하는 농ㆍ어촌지역의 학생’이라고만 규정하여(제29조 제2항 제14호 가목) 그 구체적 범위와 기준을 대학의 장으로 하여금 정하도록 하고 있다. 이에 따라 각 대학은 학교소재지ㆍ재학기간ㆍ학생의 거주지ㆍ거주기간 및 부와 모의 거주지 등 그 지원자격 기준을 대학의 ‘대학입학전형관리위원회’의 심의를 거쳐 자율적으로 정하여 실시하고 있는바, 이에 따라 농ㆍ어촌특별전형의 대상지역도 각 대학별로 다르게 인정되고 있다. 4. 적법요건의 검토 가. 농ㆍ어촌학생특별전형 지원자격 확대 부분 (1) 공권력의 행사성 인정 여부 이 사건 안내에 의하면 입학전형의 세부 일정 및 내용은 일부 변경될 수 있고, 해당전형의 ‘모집안내’에서 최종 확정되므로 이 사건 안내 중 ‘농ㆍ어촌학생특별전형 지원자격 확대 부분’은 입학전형이 위와 같이 실시될 예정이니 미리 그에 대비하라는 일종의 사전안내에 불과하여 공권력의 행사라고 볼 수 없는 것은 아닌지 문제되나, 사전안내라도 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있는 것일 때에는 그로 인하여 직접적으로 기본권침해를 받게 되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 발생하였다고 보아야 할 것이므로 이러한 것도 헌법소원의 대상은 될 수 있다고 보아야 할 것이다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68, 판례집 4, 659, 668 참조). 이 사건 안내 중 ‘농ㆍ어촌학생특별전형 지원자격 확대 부분’의 내용을 살펴보면 2008년도 제2기 ‘신활력지역’으로 선정된 시 지역은 2009학년도부터 2011학년도 지원자에 한하여 농ㆍ어촌 지역으로 인정하고, 단, ‘신활력지역’의 시 지역에 대한 농ㆍ어촌 학생특별전형 지원자격 인정여부는 추후 ‘신활력선정지역’ 재평가 결과 등을 전면 재검토하여 결정하도록 하고 있는바, 이에 의하면 비록 입학전형의 세부 일정 및 내용이 ‘모집안내’에서 최종 확정된다고 할지라도 적어도 2009학년도 농ㆍ어촌학생특별전형에 있어서 ‘신활력지역’의 시 지역을 농ㆍ어촌 지역으로 인정하는 내용은 이 사건 안내에 따라 확정되었다 할 것이므로 이 사건 안내 중 ‘농ㆍ어촌학생특별전형 지원자격 확대 부분’은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당된다고 할 것이다. (2) 청구인 대책위원회 및 청구인 최○수에 관한 판단 이 사건 안내는 서울대학교 2009학년도 신입생 특별전형 입학에 있어서 그 지원 자격 및 대상, 절차 등 입학에 대한 정보를 제공하기 위한 것인바, 그 직접적인 대상자는 서울대학교 농ㆍ어촌 특별전형에 지원하려는 학생들에 한정되는 것이므로, 학부모 및 사적 결사인 단체에 있어서는 이 사건 안내로 인한 기본권 침해의 법적 관련성을 인정하기 어렵다. 또한 청구인 대책위원회의 구성원 중에 농ㆍ어촌특별전형에 지원하려는 학생이 포함되어 있다고 하더라도 단체와 그 구성원을 서로 별개의 독립된 권리주체로 인정하고 있는 현행의 우리나라 법제 아래에서는 원칙적으로 헌법상 기본권을 직접 침해당한 권리주체만이 헌법소원심판 절차에 따라 권리구제를 청구할 수 있는 것이고, 비록 단체의 구성원이 기본권을 침해 당했다고 하더라도 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다(헌재 2002. 8. 29. 2002헌마4, 판례집 14-2, 233, 238; 헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20, 판례집 14-2, 554, 560 등 참조). 따라서 단체인 청구인 대책위원회 및 청구인 최○룡의 부인 청구인 최○수의 이 사건 헌법소원심판 청구는 기본권 침해의 법적 관련성을 인정할 수 없으므로 부적법하다. (3) 청구인 1 내지 8(이하 ‘청구인들’이라 한다)에 관한 판단 (가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 공권력의 행사로 인하여 ‘기본권 침해의 가능성’이 있어야 한다. 이 사건에 있어서 청구인들은 군 지역에 소재하는 고등학교 3학년에 재학 중인 학생들인바, 이 사건 심판대상의 내용은 서울대학교 2009학년도 대학 신입학생 농ㆍ어촌학생특별전형에 있어서 2008년도 제2기 ‘신활력지역’으로 선정된 시 지역도 농ㆍ어촌으로 인정하는 것이고, 위 지원자격 확대로 인하여 청구인들의 농ㆍ어촌학생특별전형 지원자격을 부정하는 것은 아니므로 이 사건에 있어서 위 지역자격확대로 인한 청구인들의 기본권 침해 가능성을 인정할 수 있을 것인지 여부를 살펴보도록 한다. (나) 청구인들은 농ㆍ어촌학생특별전형은 농ㆍ어촌학생에 대하여 대학진학의 기회를 보장하여 균등하게 교육받을 권리를 보장하기 위한 제도임에도 서울대학교는 위 특별전형의 적용대상에 신활력지역으로 선정된 시 지역까지 포함시킴으로써 농ㆍ어촌지역 학생들의 균등하게 교육을 받을 권리 및 평등권을 침해한다고 주장한다. 헌법 제31조 제1항에 의하여 보장되는 교육을 받을 권리는 교육 영역에서 평등권을 실현하기 위한 것으로 교육의 기회균등을 의미하는바, 이 사건에 있어서 청구인들의 평등권 침해 주장은 균등하게 교육을 받을 권리의 침해 주장에 다름 아니므로 이하에서는 균등하게 교육을 받을 권리 및 평등권 침해 가능성에 대하여 같이 판단하도록 한다. 1) 교육의 기회균등이란 국민 누구나가 교육에 대한 접근 기회 즉, 취학의 기회가 균등하게 보장되어야 함을 뜻하므로, 교육을 받을 권리는 국가로 하여금 능력이 있는 국민이 여러 가지 사회적ㆍ경제적 이유로 교육을 받지 못하는 일이 없도록 국가의 재정능력이 허용하는 범위 내에서 모든 국민에게 취학의 기회가 골고루 주어지게끔 그에 필요한 교육시설 및 제도를 마련할 의무를 부과한다. 그러나 교육을 받을 권리는 국민이 국가에 대하여 직접 특정한 교육제도나 교육과정 또는 학교시설을 요구할 수 있는 것을 뜻하지는 않는다고 할 것이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등, 판례집 12-1, 427, 449; 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814, 판례집 15-2상, 443, 451-452; 헌재 2005. 11. 24. 2003헌마173, 공보 110, 1234, 1237 등 참조). 교육을 받을 권리의 내용과 관련하여 헌법재판소는 자신의 교육환경을 최상 혹은 최적으로 만들기 위해 타인의 교육시설 참여 기회를 제한할 것을 청구할 수 있는 것은 교육을 받을 권리의 내용이 아니고(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814, 판례집 15-2상, 443, 451-452 참조) 자신이 이수한 교육과정을 유사한 다른 교육과정을 이수한 것과 동등하게 평가해 줄 것을 요구할 수 있음을 뜻하는 것도 아니며(헌재 2005. 11. 24. 2003헌마173, 공보 110, 1234, 1237 참조), 실질적인 평등교육을 실현해야 할 국가의 적극적인 의무가 인정된다고 하여 이로부터 국민이 직접 실질적 평등교육을 위한 교육비를 청구할 권리가 도출된다고 볼 수 없고(헌재 2003. 11. 27. 2003헌바39, 판례집 15-2하, 297, 310 참조), 국가 및 지방자치단체가 사립유치원에 대하여 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비를 예산으로 지원하여야 할 구체적인 작위의무가 헌법해석상 바로 도출된다고 볼 수 없다(헌재 2006. 10. 26. 2004헌마13, 판례집 18-2, 393, 399-400 참조)고 판시하였다. 그렇다면 헌법 제31조 제1항에 의하여 모든 국민에게 균등한 교육을 받게 하고 특히 경제적 약자가 실질적인 평등교육을 받을 수 있도록 적극적 정책을 실현해야 하는 국가의 적극적인 의무가 인정된다고 하더라도(헌재 1994. 2. 24. 93헌마192, 판례집 6-1, 173, 177-178; 헌재 2003. 11. 27. 2003헌바39, 판례집 15-2 하, 297, 310 등 참조), 그로부터 농ㆍ어촌학생특별전형과 같은 특정한 대학입시제도에 있어서 자신의 교육시설 참여 기회가 축소될 수도 있다는 우려로 인하여 타인의 교육시설 참여 기회를 제한할 것을 청구할 수 있는 권리가 도출된다거나, 자신의 교육시설 참여 기회가 축소될 수 있음을 이유로 지원 자격을 확대하지 않도록 요구하는 것이 본래 균등한 취학기회 보장을 목표로 하는 교육을 받을 권리의 내용이라고 볼 수는 없다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마814, 판례집 15-2상, 443, 451-452 참조). 따라서 서울대학교의 농ㆍ어촌학생특별전형에 있어서 읍ㆍ면 지역에 소재하는 청구인들의 서울대학교 합격 기회가 축소될 수 있다는 우려로 인하여 특별전형의 지원자격을 읍ㆍ면지역에 한정하고 2008년도 제2기 ‘신활력지역’으로 선정된 시 지역으로까지 그 지원자격을 확대하지 않도록 요구하는 것은 교육을 받을 권리의 내용이라고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 안내 자체가 직접 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해할 가능성은 인정되지 않는다. 2) 또한 청구인들의 주장대로 농ㆍ어촌학생특별전형의 모집인원은 증가되지 않은 상태에서 특별전형의 지원자격이 확대되므로, 그 자격확대로 인하여 청구인들이 서울대학교에서 수학할 수 있는 기회가 축소되어 교육을 받을 권리가 제한될 수는 있다. 그러나 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 공권력의 행사로 인하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈 가능성이 있어야 하는바(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마579, 판례집 16-2하, 568, 574 등 참조), 청구인들과 같이 기존 농ㆍ어촌 지역으로 인정된 지역 내 학생들은 2009학년도 서울대학교 농ㆍ어촌학생특별전형에 지원함에 있어서 아무런 장애가 없고, 비록 농ㆍ어촌학생특별전형의 모집인원은 증가되지 않은 상태에서 지원자격만 확대되어 위 특별전형의 경쟁자들이 늘어나 사실상 청구인들의 서울대학교 입학의 기회가 제한, 축소되는 불이익을 입게 된다고 하더라도 그러한 불이익은 사실상의 불이익에 불과할 뿐이므로 지원자격의 확대로 인하여 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 안내로 인해 청구인들이 서울대학교에서 수학할 수 있는 기회가 축소될 가능성이 있다고 하더라도 이로써 청구인들의 헌법상 기본권의 침해 문제가 생길 여지는 없다. (다) 한편, 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가진다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546, 판례집 14-2, 890, 902 등 참조). 따라서 농ㆍ어촌학생특별전형에 있어서 청구인들의 합격 기회가 축소될 수 있음을 이유로 특별전형의 지원자격을 읍ㆍ면지역에 한정하고 ‘신활력지역’으로 선정된 시 지역으로까지 그 지원자격을 확대하지 않도록 요구하는 것은 행복추구권의 내용에 포함되지 않으므로 이 사건 안내로 인한 행복추구권의 침해 문제도 발생할 여지가 없다. (라) 따라서 이 사건 안내 중 농ㆍ어촌학생특별전형 지원자격의 확대로 인하여 청구인들의 기본권이 침해당할 가능성이 있다고 볼 수 없으므로, 그 취소를 구하는 심판청구는 부적법하다. 나. 이 사건 부작위 부분 (1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사뿐 아니라 공권력의 불행사도 헌법소원의 대상이 될 수 있는 것이지만, 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다고 하는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌마718, 판례집 16-1, 313, 320; 헌재 2005. 9. 29. 2003헌마343 등 참조). (2) 그런데 이 사건에 있어서 고등교육법 제60조 제1항에 의하면, 교육과학기술부장관의 시정 또는 변경명령은 그 문언상 재량행위로 되어 있을 뿐 아니라, 헌법의 명문규정으로부터 혹은 헌법 해석상 피청구인 교육과학기술부 장관이 서울대학교의 2009학년도 대학 신입학생 입학전형(농ㆍ어촌특별전형 지원자격)과 관련하여 고등교육법 제60조에 규정된 시정명령 등을 할 의무가 있다고 보이지는 않는다. (3) 따라서 이 사건 부작위에 대한 심판청구는 교육과학기술부 장관에게 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이어서 부적법하다. 5. 결 론 그렇다면 청구인들의 이 사건 심판 청구를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2008헌마456

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

고등교육법 제34조 제60조

농어촌정비법시행령 제2조

국민기초생활보장법 제2조

지방자치법 제3조

국가균형발전특별법

헌법재판소법 제68조