부산지방법원 2009. 2. 10. 선고 2008고합482,2008고합516(병합),2008고합656(병합) 판결

[배임수재·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상횡령)·배임증재][미간행] 【판시사항】 [1] 회사의 금원을 인출하여 사용한 주식회사의 대표이사가 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 납득할 만한 설명도 하지 못하는 경우, 업무상 횡령죄의 구성요건인 불법영득의사를 추단할 수 있는지 여부(적극) [2] 기업의 인수·합병의 동기에 합병 이후에 피인수합병기업의 자산으로 인수차입금채무를 변제하겠다는 의도가 포함되어 있다고 하여, 합병의 법률적·경제적 효과를 전혀 무시한 채 이를 피인수합병기업에 대한 배임행위라고 단정하여 평가하기는 어렵다는 이유로, 배임죄의 성립을 부정한 사례 【판결요지】 [1] 업무상 횡령죄에 있어서 ‘불법영득의 의사’라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다. 만약, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다. [2] 기업의 인수·합병의 동기에 합병 이후에 피인수합병기업의 자산으로 인수차입금채무를 변제하겠다는 의도가 포함되어 있다고 하여, 합병의 법률적·경제적 효과를 전혀 무시한 채 이를 피인수합병기업에 대한 배임행위라고 단정하여 평가하기는 어렵다는 이유로, 배임죄의 성립을 부정한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 제356조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결(공2003하, 1982), 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【검 사】 한웅재외 3인 【변 호 인】 법무법인 여명외 7인 【주 문】 피고인 2를 벌금 5,000,000(오백만)원에 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 60,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 76일을 피고인 2에 대한 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 피고인 2에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점과 배임증재의 점 및 피고인 1, 3은 각 무죄. 【이 유】【범죄사실】 피고인 2는 2001. 9.경부터 2007. 3.경까지 대규모 기업집단에 속하는 ○○그룹의 구조조정본부장으로, 2004. 3. 30.경부터 현재까지 ○○그룹의 지주회사 격인 공소외 6 주식회사의 이사(2007. 4. 1.부터는 대표이사 겸직)로 근무하는 자이다. 피고인 2는 공소외 6 주식회사와 자신의 친구인 공소외 32와 사이에 동인이 공소외 12 주식회사 등 명의로 공소외 6 주식회사 주식 1,925,000주를 주당 5,000원에 취득하되, 주가가 상승하는 경우 그 차액의 약 35%를 공소외 6 주식회사에 귀속시키기로 하는 계약을 체결하였다. 그러던 중 위 주식의 주가가 주당 6,750원으로 상승함에 따라 2006. 11.경 위 주식 1,925,000주를 처분하여 총 3,368,750,000원의 거래차익이 발생하였고, 그 차익의 약 35%에 해당하는 1,179,062,500원이 공소외 6 주식회사에게 귀속되게 되자, 피고인 2는 이를 공소외 6 주식회사를 위하여 차명계좌인 위 공소외 12 주식회사 등의 명의로 된 계좌에 업무상 보관하는 방식으로 공소외 6 주식회사의 ‘비자금’을 조성하여 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 위 공소외 12 주식회사 등 명의로 신용카드를 만들어 2007. 5.경부터 2008. 6.경까지 사이에 주유대금 등 개인용도로 사용하거나 자신의 친구에게 빌려주어 사용하도록 하는 방법으로 합계 141,235,482원을 사용함으로써 이를 횡령하였다. 【증거의 요지】 1. 피고인 2의 일부 법정진술 1. 피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서(제1회 및 제2회) 1. 공소외 45, 47, 36에 대한 각 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(비자금관리 관련 자료 첨부보고, 비자금통장 사본 첨부보고, 공소외 11 주식회사 등기부등본 첨부보고, 공소외 12 주식회사 등 피고인 2 비자금조성경위 관련 합의서 첨부보고) 1. 공소외 12 주식회사 등 주식매각차익 정산내역, 각 경영자문약정서( ○○창투) 피고인 2의 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주 장 위 피고인의 변호인들은, (1) 피고인이 공소외 33 주식회사 및 공소외 12 주식회사 명의의 계좌에 입금된 자금을 관리하게 된 것은 공소외 6 주식회사의 100% 자회사인 해외현지법인 ○○홍콩이 공소외 6 주식회사의 주식예탁증서(DR) 180만 주를 보유하고 있었는데, IMF사태 이후 계속 진행되어 온 ○○그룹의 구조조정으로 ○○홍콩을 청산하게 됨에 따라 ○○홍콩이 보유하고 있던 공소외 6 주식회사의 주식예탁증서를 처분할 필요가 있었지만, 이를 일시에 매각하게 되면 공소외 6 주식회사의 주가에 영향을 미치게 되는 관계로, 2005. 11.경 당시 공소외 6 주식회사 투자사업본부장이던 피고인과 공소외 33 주식회사, 공소외 12 주식회사, 공소외 32 등과 사이에, 위 공소외 33 주식회사 등이 위 공소외 6 주식회사 주식을 주당 5,000원에 매입하여 향후 1년 동안 일부는 시장에 매각하고 나머지는 ○○그룹 계열사가 재매입하되, 손실이 발생하면 ○○그룹계열사가 재매입시 이를 보전해 주고, 주가 상승으로 이익이 발생하면 ○○그룹과 위 매수인들이 35:65의 비율로 이익금을 분배하기로 하는 내용의 주식스왑거래계약을 체결한 후, 위 공소외 6 주식회사 주식을 전부 매각하여 현금화하는 과정에서 주가 상승으로 인한 매도차익이 발생한 결과, 위 계약에 따라 이익금의 35%에 해당하는 1,101,458,183원이 공소외 6 주식회사 등의 ○○그룹 계열사에 귀속되어야 했으나, 다액의 금원을 직접 귀속시킬 수 있는 방법이 없어 공소외 33 주식회사, 공소외 12 주식회사 명의의 계좌에 입금시켜 두고, 공소외 33 주식회사 등의 법인카드로 ○○그룹의 비용을 결제하는 방법, 경영자문료 또는 공사대금 추가지급 등의 명목으로 송금받는 방법 등으로 회수하고 있던 것인바, 위 금원은 공소외 6 주식회사 소유의 자금이라 할 수 없고, 오히려 공소외 6 주식회사를 포함한 ○○그룹 계열사 어디에도 귀속될 수 없는 ○○그룹의 자체 자금으로서 그 조성 과정에서 업무를 담당한 투자사업본부가 관리할 수밖에 없는 성격의 자금이라고 할 것이며, 또한 투자사업본부장이던 피고인이 공소외 33 주식회사 등과 주식스왑거래계약을 체결하고 계약에 따른 수익금을 받은 이상, 그 수익금은 계약당사자인 피고인의 소유이거나 투자사업본부의 자금이므로 피고인을 타인의 재물을 관리하는 자라고 보기 어렵고, (2) 피고인이 공소외 33 주식회사, 공소외 12 주식회사 명의의 법인카드로 사용한 141,235,482원 중 8,849,105원은 피고인이 투자사업본부의 업무추진 및 임직원 회식 등에 사용하였고, 23,909,531원은 공소외 6 주식회사의 건설사업 부문의 수주물량 제고를 위하여 ○○그룹의 전직 임원이었던 공소외 34로부터 수주에 관한 정보 등의 도움을 받기 위하여 공소외 34에게 업무추진비용으로 법인카드를 사용하게 한 것이며, 48,539,947원은 임직원 업무협의·네트워크 확산·정보교류 등을 위한 투자사업본부의 업무추진비로, 5,658,700원은 임직원 회식비로, 1,306,000원은 워크숍 등 각종 행사비로, 35,085,699원은 회의경비로, 4,650,000원은 업무관련 주요인사 경조사비 등으로 사용되었고, 1,000만 원은 투자사업본부의 워크숍 비용, 사무용품구입비, 명절 임직원선물구입비 등으로 사용되는 등 모두 투자사업본부 또는 ○○그룹 전체 계열사를 위한 업무와 관련되어 지출·사용되었으므로 불법영득의사가 없다는 취지로 주장한다. 2. 판 단 가. 앞서 든 증거들에 의하면, 공소외 12 주식회사 등 명의의 계좌에 입금되어 있던 금원은 조성 경위 등에 비추어, 공소외 6 주식회사가 명시적인 의사로 피고인에게 직접 보관할 것을 위탁한 금원이라고 단정키 어려운 면이 있는 것은 사실이다. 그러나 위 계좌의 금원은 원래 공소외 6 주식회사의 100% 자회사로서 구조조정으로 청산된 바 있는 ○○홍콩이 보유했던 공소외 6 주식회사 주식이 처분되는 과정에서 발생된 이익금으로부터 조성된 금원으로서, 그 근원이 공소외 6 주식회사의 자산이라고 할 수 있는 점, 공소외 35 주식회사, 공소외 33 주식회사 등과의 주식스왑거래계약의 계약서(증거기록 제4152쪽 이하)에 의하면, 비록 서명 날인 부분에 ‘ 공소외 6 주식회사 전무이사 피고인 2’라고 기명된 후 동인의 서명이 되어 있기는 하지만, 계약서 본문에는 공소외 6 주식회사를 계약당사자 ‘을’로 지정하여 계약상 권리의무에 대해 규정하고 있고 말미에는 각 당사자의 적법한 대표자들이 계약을 체결한다고 기재되어 있어, 위 계약은 피고인이 공소외 6 주식회사를 대표하거나 대리하여 체결한 것으로서 계약의 당사자는 공소외 6 주식회사라고 보이는 점, 피고인이 공소외 6 주식회사의 이사 또는 대표이사로서 위 계좌의 금원을 관리하고 있었던 점 등에 비추어 위 계좌의 금원은 공소외 6 주식회사에게 귀속되어 사용되어야 할 금원이라 할 수밖에 없고, 따라서 피고인은 공소외 6 주식회사를 위하여 선량한 관리자로서 이를 보관·사용할 의무가 있다고 판단된다. 다만, 공소외 6 주식회사가 ○○그룹 전체의 지주회사의 위치에 있는 점, 위 계좌의 금원이 조성되게 된 경위, 피고인이 당시 ○○그룹 전체 계열사를 관리하는 투자사업본부장의 업무도 맡고 있었던 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 공소외 6 주식회사가 아닌 다른 ○○그룹 계열사의 업무와 관련하여 위 금원을 사용하는 경우에 공소외 6 주식회사에 대하여 손해가 된다거나 공소외 6 주식회사의 의사에 반하여 불법하게 위 금원을 영득한다고 인식하기는 매우 어려웠을 사정은 인정된다고 할 것이다. 나. 피고인은 위 계좌의 금원은 모두 피고인 본인, 공소외 34, 공소외 6 주식회사와 ○○그룹 계열사의 임직원들에 의하여 공소외 6 주식회사 및 ○○그룹 계열사의 업무와 관련하여 영업비, 업무추진비, 행사비, 임직원 회식비 등으로 사용되었다고 주장하고 있으나, 공소외 6 주식회사 등의 내부 회계자료나 지출관련서류, 영수증 등 그 사용내역을 뒷받침할 만한 설득력 있는 증빙자료는 전혀 찾아볼 수 없다. 또한, 공소외 34의 진술서(변호인 제출 증 제39호)의 기재에 의하더라도, 공소외 34는 ○○그룹에서 근무하다 퇴직한 자로서 피고인과의 개인적 친분에 의하여 피고인에게 건설관련 프로젝트에 대한 정보를 제공하는 등의 대가로 월 200만 원의 범위 내에서 법인 신용카드를 사용하였다는 것인바, 그 자체로 공식적인 영업활동이라고 보기 어려운 측면이 있고, 공소외 34가 실제로 어떤 방식으로 공소외 6 주식회사의 건설사업 수주에 이익이 되는 활동을 하였는지 및 그로 인해 어떠한 실적이 제고되었는지 등을 확인할 수 있을 만한 아무런 근거 자료가 없다. 오히려, 관련법상 다소간 손해가 발생되더라도 위 계좌의 금원을 공소외 6 주식회사 또는 계열사 명의로 회계처리하여 정상적으로 지출하는 것이 불가능하지는 않았다고 할 것임에도 공소외 12 주식회사 등의 차명계좌에 그대로 남겨두었다는 것은 그 동기 면에서 순수하다고 보기는 어려운 점, 업무와 관련되어 집행된 것이라고 수긍하기 어려운 카드사용 내역(증거기록 제1313쪽 이하) 등에 비추어, 위 계좌의 금원은 공소외 6 주식회사 또는 그 업무의 집행을 위하여 회계장부에 명기할 수 있을 만큼 적법하고 정당한 지출에는 사용되지 않았을 개연성이 더 높다고 판단되고, 이에 배치되는 피고인 2의 법정진술, 공소외 36에 대한 검찰 진술조서 등은 그 진술자들이 모두 ○○그룹 계열사 등에 소속된 자들로서 이를 그대로 믿기 어렵다. 다. 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고, 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 이와 같은 법리를 토대로 앞서 본 모든 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 계좌에 입금되어 있던 공소외 6 주식회사의 자금 141,235,482원을 임의로 사용하여 횡령하였다는 공소사실은 넉넉히 인정된다 할 것이므로, 변호인들의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 형법 제356조, 제355조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 미결구금일수의 산입 형법 제57조 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 1. 피고인 1의 배임수재 및 피고인 2, 3의 배임증재의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 1은 2006. 10. 18.경 법정관리 중에 있던 공소외 1 주식회사에 부사장으로 입사하여 2008. 3.경 퇴사한 자이고, 피고인 2는 2001. 9.경부터 2007. 3.경까지 대규모 기업집단에 속하는 ○○그룹의 구조조정본부장으로, 2007. 1. 26.경부터 2008. 2. 29.경까지 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수·합병하기 위해 2006. 12. 13.경 설립한 공소외 7 주식회사의 대표이사로, 2007. 2. 6.경부터 2008. 5. 13.경까지 공소외 1 주식회사의 이사로 각 근무하였고, 2004. 3. 30.경부터 현재까지 ○○그룹의 지주회사인 공소외 6 주식회사의 이사(2007. 4. 1.부터는 대표이사 겸직)로 근무하는 자이며, 피고인 3은 1989. 10.경부터 현재까지 ○○그룹의 회장이자 2004. 3. 30.경부터 현재까지 공소외 6 주식회사의 이사로 근무하면서 공소외 6 주식회사를 포함한 ○○그룹의 재무업무, 경영계획 등 업무 전반을 총괄 지휘·감독하는 자이다. 피고인 1은 2006. 7. 말경 공소외 1 주식회사의 법정관리인 공소외 2로부터 공소외 1 주식회사에 대한 입사제의를 받고 공소외 1 주식회사의 부사장으로 입사하는 과정에서 공소외 1 주식회사가 곧 제3자에게 공개매각될 것이고, 공소외 1 주식회사 내부에 아무런 조건 없이 즉시 활용가능한 약 1,700억 원 상당의 현금성 자산이 유보되어 있다는 사실을 알게 되었다. 피고인 2는 2006. 8. 초순경부터 같은 해 11.경까지 수차례에 걸쳐 공소외 4 주식회사 기업 인수·합병팀(M＆A팀)의 팀장 공소외 5를 통해 피고인 1로부터 “ 공소외 1 주식회사에는 현재 1,700억 원 정도의 활용가능한 현금성 자산이 유보되어 있는데, 공소외 1 주식회사에 대한 공개매각이 곧 있을 예정이다. 공소외 1 주식회사의 법정관리인 공소외 2를 잘 알고 있으니 공소외 2를 소개시켜 주고, ○○그룹을 공소외 1 주식회사 인수대상자로 추천해 주는 등 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수하는데 도움을 주겠다.”는 취지의 제안을 받게 되었다. 피고인 2는 그 무렵 ○○그룹의 회장 겸 공소외 6 주식회사 이사인 피고인 3에게 위와 같은 상황을 보고한 후 지시를 받아 공소외 1 주식회사의 재무구조와 자산가치 등에 대한 실사를 진행하면서, 공소외 1 주식회사를 인수·합병하기 위해 금융권 등으로부터의 자금조달 계획을 수립하는 등 공소외 1 주식회사 인수·합병을 위한 본격적인 준비를 하였고, 그 후 2006. 12. 13.경 공소외 1 주식회사를 인수·합병하기 위해 설립된 서류상 회사인 공소외 7 주식회사의 대표이사로 취임하였으며, 결국 공소외 7 주식회사는 2006. 12. 26. 3,745억 원대 자산 규모의 공소외 1 주식회사를 인수하는 데에 있어 우선협상대상자로 선정되었다. 한편, 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 이사로서, 오로지 공소외 1 주식회사와 그 주주의 이익을 위하여 직무를 성실히 수행하여야 하고, 공소외 1 주식회사가 다른 기업의 인수대상이 될 경우 공소외 1 주식회사의 자산 및 재무건전성이 최대한 보호받도록 노력하여야 하며, 그 과정에서 공소외 1 주식회사 주주의 이익이 최대화되도록 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 그 직무를 수행하여야 할 업무상 임무가 있는 자이다. 그럼에도 불구하고, 피고인 2는 피고인 3의 지시를 받아 2007. 2. 9.경 서울 종로구 (이하 생략)에 있는 알파빌딩 내 공소외 6 주식회사 사무실에서, 피고인 1에게 위와 같이 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 인수의 우선협상대상자로 선정되도록 도움을 준 것에 대한 사례와 향후에도 계속하여 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 주식을 매수할 수 있도록 자료 및 정보를 제공해 주고, 관련 자문을 해 주는 등 공소외 7 주식회사에 이익이 되도록 활동해 달라는 취지로 부정한 청탁을 하면서, 그 대가로 21억 원을 교부하기로 약정하였다. 이에 따라 피고인 2는 2007. 4. 20.경 3억 원, 2007. 4. 23.경 3억 원을 피고인 1이 지정하는 차명계좌인 공소외 56 주식회사 명의의 계좌로 각 송금하고, 같은 해 6. 19.경 339,427,500원을 차명계좌인 피고인 1의 부하직원 공소외 9 명의의 경남은행계좌로 송금하고, 같은 날 9억 5,000만 원 및 같은 해 5. 16.부터 같은 해 8. 24.까지 총 5회에 걸쳐 합계 48,350,000원을 피고인 1 명의의 공소외 58 은행 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인 2, 3은 공모하여, 타인의 사무를 처리하는 자인 피고인 1에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 그 대가로 합계 1,937,777,500원의 금품을 교부하였으며, 피고인 1은 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 피고인 2로부터 동액 상당의 금품을 교부받았다. 나. 판 단 (1) 피고인들의 각 일부 법정진술, 증인 공소외 5, 2의 각 법정진술과 피고인 1, 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 공소외 5, 9, 2, 8에 대한 각 검찰 진술조서, 각 검찰 수사보고서, 각 통장 사본, 공소외 1 주식회사 인수합병 ○○내부보고서, 딜로이트안진회계법인·태평양 회계분석 보고서, 대출계약서 사본, 각 공소외 1 주식회사 인수합병관련 계약서, 각 계좌거래내역, 경영자문에 관한 합의서 등 검찰이 제출한 관련 증거들을 종합하면, 위 공소사실에 기재되어 있는 기본적인 사실관계는 대체로 인정된다. (2) 형법 제357조 각 항에 규정된 배임수증재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 ‘부정한 청탁’을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우 및 그러한 청탁과 함께 재물 등을 공여한 자를 처벌하도록 정하고 있는바, 배임수증재죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조). (3) 공소사실은, ① 피고인 1이 공소외 5를 통하여 공소외 1 주식회사 내에 1,700억 원 정도의 즉시 활용가능한 현금성 자산이 유보되어 있고, 공소외 1 주식회사에 대한 공개매각이 곧 있을 예정이라는 정보를 제공한 점, 법정관리인을 소개시켜 주고, ○○그룹을 인수대상자로 추천해 준 점 등 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 공개매각절차의 우선협상대상자로 선정되도록 도움을 준 것에 대한 사례와 ② 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 주식을 매수할 수 있도록 자료 및 정보를 제공해 준 대가 및 ③ 향후에도 계속하여 관련 자문 등 공소외 7 주식회사에 이익이 되도록 활동해 달라는 부탁을 받고 피고인 2로부터 금품을 지급받았으므로 배임수증재죄가 성립된다는 논지이고, 이에 더하여 검찰은 이 법정에서 인수 과정에서 공개된 정보 외에도 부외부채, 내부경영상황, 노조 등 구성원들의 인수기업에 대한 태도 등에 관한 내부정보를 취득하는 것 또한 M＆A의 성공을 위해 필요하므로, 공소외 1 주식회사의 이사였던 피고인 1이 그러한 정보를 공소외 7 주식회사에 제공한 것은 그 임무에 위배되는 것이며, 무엇보다도 아무런 대가 없이 건네진 돈이라고 보기에는 19억 원이라는 액수는 지나치게 과다한 점, 피고인 1에게 교부한 19억 원 중 약 6억 5,000만 원에 이르는 금액이 비자금을 관리하던 계좌에서 지급된 점 등에 비추어 피고인들의 배임수증재죄는 명백히 인정된다고 주장하고 있다. (4) 우선, ‘ 공소외 7 주식회사가 우선협상대상자로 선정되도록 도움을 준 것에 대한 사례’라는 점에 관하여 보건대, 배임수증재에 있어서 반드시 부정한 청탁과 재물의 수수가 시간적 순서로 이행되거나 실제로 부정한 행위가 있음을 요건으로 한다고 볼 수는 없으나, 공소사실과 같이 과거의 행위에 대한 사례로 금전이 지급된 경우(검찰은 공소외 7 주식회사가 우선협상대상자로 선정된 2006. 12. 26. 이전에 부정한 청탁이 있었다고 기소하지 않았을 뿐만 아니라, 그 전에 사례지급약정이 있었다는 점을 인정할 만한 증거도 없다)를 배임수증재 행위로 평가할 수 있기 위해서는 그 과거의 행위로서 실제 타인의 사무를 처리하는 자의 임무에 위배되는 부정한 행위가 있어야 할 것인바, 공소외 1 주식회사에 입사하여 이사가 된 2006. 10. 18. 이전 시점에서의 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 사무를 처리하는 자가 아님이 분명하여, 설령 그 당시의 행위가 공소외 1 주식회사의 이익에 부합하지 않는 것이라 하더라도( 공소외 1 주식회사 이사로서의 임무가 당해 행위시점으로 소급되지 않는 한) 이사취임 이후 그 이전 행위에 대한 사례금을 지급받거나 지급하였다는 이유로 배임수증재죄로 처벌할 수 없음은 법리상 당연하다 할 것이다. 한편, 2006. 10. 18. 이후부터 경영자문에 관한 합의서가 작성된 2007. 2. 9.경까지 피고인 1의 행위로서 배임수증재 여부가 문제되는 것은, 공소외 1 주식회사가 공개매각 예정이고, 현금성 자산 약 1,700억 원 상당이 있다는 정보를 사전에 제공하였다는 점과 ○○그룹을 인수회사로 추천하였다는 점 등인데, 피고인들의 각 법정진술, 증인 공소외 2, 5, 37의 각 법정진술 및 피고인 1, 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 공소외 2에 대한 검찰 진술조서 등 검찰 제출의 각 증거들과 회사정리계획 변경계획, 공소외 1 주식회사 2005년 감사보고서 및 2006년 반기보고서, 매각주간사가 배포한 공소외 1 주식회사ＩＭ 등 변호인 제출의 자료들을 종합하여 보면, 피고인 1이 공소외 1 주식회사의 이사가 되기 이전인 2006. 9. 28. 이미 공소외 1 주식회사에 대한 매각주간사선정 공고가 있었던 사실, 매각주간사였던 법무법인 태평양과 딜로이트안진회계법인이 작성하여 배포한 공소외 1 주식회사에 대한 자료에는 공소외 1 주식회사가 마산 부지를 매각하여 현금성 자산이 풍부하다는 사실을 부각시켜 홍보한 사실, 공소외 1 주식회사에 현금성 자산 1,700억 원이 있다는 것은 금융감독원 전자공시시스템(DART)에 의하여 누구든지 알 수 있었던 정보였던 사실, 공소외 1 주식회사의 공개매각이 결정된 무렵 법정관리인이었던 공소외 2를 비롯하여 공소외 1 주식회사의 이사들은 공소외 1 주식회사가 유리한 조건으로 인수될 수 있도록 홍보를 하고, 인수할 회사를 적극적으로 추천하기도 했던 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 2006. 10. 18. 이후의 시점에서 공소외 1 주식회사가 공개매각될 예정이고 공소외 1 주식회사 내에 현금성 자산 1,700억 원이 있다는 정보는 특별히 가치가 있다고 보기 어려워 과연 ○○그룹에게 제공할 필요가 있는 것인지 의문일 뿐만 아니라, 이러한 정보를 ○○그룹 또는 피고인 2에게 제공하였다 하여 공소외 1 주식회사에 해가 된다거나 공소외 1 주식회사의 이사로서의 임무에 위배된다고 보기는 어렵다 할 것이다. 또한, 공개매각이 결정된 공소외 1 주식회사 이사들이 인수회사를 추천하는 것은 오히려 공소외 1 주식회사에 유익한 행위라 할 것이므로, 피고인 1이 ○○그룹을 인수회사로 추천한 행위를 두고 부정한 행위라고 평가하기도 어렵다. 따라서 피고인 1이 매각공고일, 인수의향서제출마감일 등 구체적인 매각일정을 다른 인수희망자들 몰래 미리 알려 주는 등 ○○그룹에게만 일방적으로 유리하도록 정보를 제공하였다거나, ○○그룹과 공모하여 공소외 1 주식회사에 해를 가할 의사로 ○○그룹을 추천하였다는 등의 부정한 행위를 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 공소외 7 주식회사가 우선협상자로 선정되기 전 피고인 1의 어떠한 행위에 대한 사례로 피고인들 간에 금원이 수수되었다는 사정만으로 배임수증재가 성립된다고 보기는 어렵다 할 것이다. 한편, 검찰은 피고인 1이 그 외에도 M＆A의 성공을 위해 필요불가결한 공소외 1 주식회사의 부외부채, 내부경영상황, 노조 등 구성원들의 인수기업에 대한 태도 등에 관한 내부정보를 공소외 7 주식회사에 제공하였다는 취지의 주장도 하고는 있으나, 이를 인정할 만한 증거가 없다. (5) ‘ 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 주식을 매수할 수 있도록 자료 및 정보를 제공해 달라’는 청탁의 점에 관하여 보건대, 주식회사의 이사는 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 이행해야 할 임무가 있는 것으로서, 회사의 재산을 보호하고 회사의 영업을 성실하게 수행할 임무를 부여받아 그에 따른 직무집행을 하게 되면 그 결과에 의하여 주주가 회사재산 전체에 대하여 가지는 이익이 보호되는 것이고, 어느 특정 주주의 주식보유 또는 매각 여부 등과 같은 주식과 관련된 개인적 이익은 주식회사 이사가 본연의 임무로서 보호하여야 할 이익에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것인바, 일부 주주가 보유하는 주식을 다른 주주를 비롯한 타인에게 매도할 것인지 및 매도함에 있어 매매가격을 얼마로 정할 것인지 여부 등은 당해 주주의 개인적 이익에 관한 것으로 회사와는 무관하므로, 피고인 1이 공소외 1 주식회사 소수주주의 주식매매를 알선하였다 하여도 이는 원칙적으로 당해 주주의 이익에 관한 것이어서 회사와 주주 간의 이해관계가 상충되는 행위라고 보기 어렵다 할 것이다. 이와 달리, 피고인 2가 부정한 방법, 기망행위, 왜곡된 정보 등을 이용하여 주식을 싼 값에 매수할 수 있게 해 달라는 청탁을 하였다고 인정할 만한 증거도 없는 이상, 주식의 매매는 주주의 자유의사로 결정하게 될 사안으로서, 그러한 주식의 매수와 관련하여 정보를 제공하는 것을 두고 공소외 1 주식회사의 이사로서의 임무에 위배되었다고 할 수는 없다 할 것이다. 따라서 피고인 2 등이 피고인 1에게 공소외 1 주식회사 주식을 유리한 조건으로 매수할 수 있도록 자료 및 정보제공을 부탁하였다 하더라도 이를 부정한 청탁이라 보기는 어렵다. (6) ‘향후에도 계속하여 관련 자문 등 공소외 7 주식회사에 이익이 되도록 활동해 달라’는 청탁의 점에 관하여 보건대, 공소외 7 주식회사를 위한 자문 및 이익활동을 해 달라는 내용은 그 자체로 어떠한 구체적인 행위에 대한 청탁이라 할 수 없고, 그 내용이 불분명하여 공소사실이 특정되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 공소외 1 주식회사의 이사로 하여금 공소외 7 주식회사에 이익이 되는 활동을 해 달라고 부탁하는 것이 반드시 공소외 1 주식회사 이사의 임무에 위배하여 공소외 1 주식회사에게는 불리한 행위를 해 달라는 부탁의 의미라고 해석하기도 어렵다고 할 것이어서, 막연히 그러한 부탁이 있었다는 사정만으로는 이를 부정한 청탁이라 할 수는 없다. 오히려, 피고인 1, 2의 각 법정진술, 증인 공소외 38, 2의 각 법정진술 및 위 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등 관련 증거들에 의하면, 피고인 1이 공소외 1 주식회사에 입사하게 된 이유가 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 측과의 시공권 분쟁의 해결이었고, 위 분쟁이 사실상 피고인 1의 노력에 의하여 2007. 12. 말경에 이르러서야 해결된 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 그러하다면 공소외 7 주식회사에 이익이 되는 활동의 의미는 피고인 1이 공소외 7 주식회사를 위하여 공소외 7 주식회사에게 인수된 회사인 공소외 1 주식회사의 건설 부문에 대한 자문을 해주고 위 시공권 분쟁을 해결해 달라는 것을 의미한다고 볼 여지가 더 크다고 할 것이다. (7) 위와 같은 사정 및 판단에 의하더라도, 공소외 1 주식회사 이사에 불과했던 피고인 1이 합병과 관련하여 눈에 띄는 성과를 나타낸 바가 없는 것으로 보임에도 19억여 원의 거액을 수수하였다는 것은 선뜻 납득하기는 어려운 점, 위 금액 중 6억 5,000만 원이 피고인 2가 관리하던 비자금 계좌에서 지급되었다는 점을 들어 부정한 청탁이 있었거나 신의성실 및 사회상규에 반하는 행위가 있었을 것으로 의심할 수는 있다 할 것이나, 피고인들의 각 법정진술 및 검찰이 제출한 증거들과 변호인이 제출한 자료들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 1은 경남지역 건설업계에서의 전문성과 영향력으로 인해 인수 이후에도 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 간의 시공권 분쟁의 협상책임자로서 역할을 수행할 필요가 있었던 점, 매각절차종료와 함께 공소외 1 주식회사의 법정관리인 공소외 2 및 감사 공소외 8에게는 법원의 승인하에 상당한 보상금이 지급되었고, 피고인 1도 이사로서 퇴직보상금 등을 지급받을 수 있는 지위에 있었던 점, M＆A 거래를 성사시킨 사람에게 상당한 금액의 성공보수(Finder's Fee)를 지급하는 것을 그 자체로서 위법하다고 보기는 어려운 점, 피고인 1에게 지급된 19억여 원 중 6억 5,000만 원을 제외한 금원은 공소외 7 주식회사와 대출은행 간의 대출계약에 따라 대출은행들의 승인을 받은 대출금에서 지급되었고, 승인되지 않은 나머지 금액만 비자금 계좌에서 지급된 점 등을 감안하여 보면, 구체적인 부정한 청탁이나 부정한 행위 및 이를 추단할 수 있는 다른 간접사실들을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 금액이 많고 비자금 계좌에서 지급되었다는 사정만을 들어 배임수증재죄에 대한 입증이 되었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 다. 결 론 위에서 살펴본 바와 같이, 검찰이 제출한 증거들에 의하더라도 피고인들이 부정한 청탁을 하였다거나 신의칙 및 사회상규에 위배되는 부정한 행위를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 한편, 이에 추가하여 피고인 3의 경우, 피고인 2와 공모하였다는 점과 관련하여, 검찰이 제출한 증거들만으로는 피고인 3이 ○○그룹의 회장으로서 부하직원인 피고인 2로부터 공소외 1 주식회사의 인수가 성사되었고, 30억 원의 범위 내에서 공소외 1 주식회사의 임원들에게 위로금 및 보수금 등을 지급하겠다는 내용의 보고를 받은 적이 있다는 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 설령 피고인 2의 배임증재죄가 인정된다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인 2와의 공모관계를 인정하기에는 부족하고, 달리 구체적인 공모사실을 인정할 만한 증거는 전혀 없다. 그렇다면 위 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 2. 피고인 2, 3의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 가. 공소사실의 요지 피고인 2는 피고인 1로부터 공소외 1 주식회사에는 마산시 양곡동 부지 매각대금 중 일부로서 당장 활용이 가능한 현금 1,700억 원 정도가 유보되어 있으며 공소외 1 주식회사에 대한 공개매각이 곧 있을 예정이라는 등의 정보를 사전에 취득하고, 또한 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수하는 데 도움을 주겠다는 등의 제안을 받게 됨을 기화로, 공소외 6 주식회사가 자산 규모 약 3,745억 원 가량의 거대기업인 공소외 1 주식회사를 인수하기에 충분한 자금 여력을 갖추고 있지 못한 상태였음에도 불구하고, 피고인 3과 함께 공소외 1 주식회사 인수에 필요한 자금을 외부차입을 통해 조달하여 일단 공소외 1 주식회사를 인수한 뒤 합병을 통해 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 이용해 차입금을 상환하기로 인수 단계에서부터 치밀하게 계획하였다. 즉, 피고인 2는 피고인 3과 함께 서류상 회사인 공소외 7 주식회사를 설립하여 공소외 57 은행 등으로부터 공소외 1 주식회사 합병을 통해 차입금을 변제하는 조건으로 거액의 인수자금을 대출받거나 공소외 6 주식회사가 회사채를 발행하여 모집한 자금 및 ○○그룹 계열사 출자금 등으로 공소외 1 주식회사 인수자금을 조달한 다음, 그 돈을 이용하여 공소외 1 주식회사의 유상증자에 참가함으로써 공소외 7 주식회사를 통하여 공소외 1 주식회사의 경영권 및 대주주 지위를 취득한 후, 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 인수를 위하여 차입한 자금을 공소외 7 주식회사의 자기자본이나 자산을 이용해 상환하는 것이 아니라 인수 후 공소외 1 주식회사를 합병함으로써, 공소외 1 주식회사에 유보된 현금성 자산을 이용해 즉시 상환하기로 인수 후 시간대 별 합병추진일정 등을 치밀하게 계획하였다. 이에 따라, 피고인 2는 피고인 3이 2006. 12. 13.경 설립한 서류상 회사인 공소외 7 주식회사의 대표이사로 취임한 후 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 공개매각에 응찰하여, 같은 달 26. 공소외 1 주식회사의 신주와 회사채를 500,228,641,900원에 인수하는 조건으로 우선협상대상자 지위를 취득하였다. 특히, 피고인 2는 궁극적으로 위와 같이 차입금 상환을 위해 공소외 1 주식회사를 합병하기로 사전에 미리 계획하였음에도 불구하고, 2007. 1. 30.경 공소외 2 및 공소외 1 주식회사 노동조합위원장 공소외 21, 22와 5년 간 공소외 7 주식회사가 취득한 공소외 1 주식회사의 신주를 소각하는 등의 방법으로 투자금을 회수하지 않고 공소외 1 주식회사를 계속기업으로 유지하는 내용의 계속기업유지 등에 관한 협약서를 체결하고, 그 무렵 이를 공소외 1 주식회사에 대한 회사정리절차를 진행중인 창원지방법원 제11민사부에 제출까지 하였다. 그 후 피고인 2는 2007. 1. 31. 공소외 1 주식회사 인수계약 체결과 함께, 그 인수자금 마련을 위해 공소외 57 은행 등 3개 은행으로부터 서류상 회사인 공소외 7 주식회사 명의로 대출받은 4,667억 원 중 1,700억 원과 공소외 6 주식회사의 회사채 500억 원 발행 등을 통하여 마련한 약 1,302억 원 등 합계 300,228,641,900원을 제3자 배정방식에 의한 공소외 1 주식회사 신주 인수대금으로 납입함으로써, 공소외 1 주식회사의 지분 약 62.6%를 확보하여 대주주의 지위를 취득하였다. 또한, 피고인 2는 2007. 2. 6.경 기존에 공소외 1 주식회사 내에 보유된 단기 현금성 자산 약 1,700억 원을 위와 같은 공소외 7 주식회사의 금융기관 대출금채무 상환에 사용하기 위한 계획실행의 일환으로, 공소외 23, 24, 25, 27 등 ○○그룹 이사들과 함께 공소외 1 주식회사의 등기이사로 취임하여 경영권을 장악하였다. 기업합병의 경제적 목적은 기업의 합병을 통한 경영합리화, 재무구조 개선 등을 위한 것이므로, 공소외 1 주식회사와 다른 회사와의 합병을 결정함에 있어 공소외 1 주식회사의 이사는 합병으로 인해 공소외 1 주식회사가 생산적이고 긍정적인 합병 효과를 얻을 수 있는지, 경제적으로 이득이 발생하는지, 손해가 없는지 등을 면밀히 검토하는 한편, 이사회나 주주총회에서 그에 대한 충분한 토론과 의결절차를 거쳐 합병 여부를 결정하여 회사에 재산상 피해가 가지 않도록 하는 등 회사재산을 적정하게 관리, 보전하여야 할 업무상 임무가 있다. 한편, 합병 직전 무렵인 2007. 12. 31. 기준으로 공소외 1 주식회사의 자산은 약 4,688억 원이고, 부채는 약 331억 원이며, 자본은 약 4,357억 원인 반면, 같은 시점의 공소외 6 주식회사의 자산은 약 1조670억 원이고, 부채는 약 7,350억 원이며, 자본은 약 3,320억 원으로서 부채비율 등을 고려하면 공소외 1 주식회사의 재무구조가 훨씬 견고한 상황이고, 특별히 공소외 1 주식회사가 독자적 법인으로 존속하면서 그대로 기존사업을 영위하는 것이 불가능하다거나 현저히 곤란한 상황도 아니었으며, 이미 위와 같이 공소외 1 주식회사에 대한 경영권을 장악한 상태에서 곧바로 공소외 1 주식회사를 흡수합병해야 할 시급하고도 특별한 경영상의 필요는 없었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 2는 ○○그룹의 최고 의사결정권자인 피고인 3의 지시에 따라, 공소외 1 주식회사 내에 유보된 현금성 자산으로 공소외 7 주식회사의 대출금채무를 상환하기 위해 공소외 1 주식회사를 합병하기로 한 사전계획을 그대로 실행에 옮기기 위해, 2007. 12. 24. 피고인 2를 포함한 다수의 공소외 6 주식회사 이사들이 실제로 참석하지 않았음에도 마치 이들이 모두 참석하여 만장일치로 합병을 결의하였다는 내용으로 이사회 회의록을 형식적으로 작성하고, 같은 날 공소외 1 주식회사의 이사회 역시 피고인 2가 실제로 참석하지 않았고 이사들 간에 합병의 필요성 등에 대한 진지한 토론과 의사결정이 없었음에도 불구하고, 공소외 6 주식회사와의 합병을 결의하는 내용의 이사회 회의록을 형식적으로 작성한 뒤, 위와 같은 하자 있는 각 이사회 결의에 터 잡아 2008. 2. 29. 공소외 7 주식회사를 공소외 6 주식회사에 합병시킨 후, 다시 2008. 5. 13. 공소외 1 주식회사를 공소외 6 주식회사에 합병시켰다. 그러면서 피고인 2는 2008. 5. 13. 공소외 6 주식회사로 하여금 공소외 1 주식회사가 단기 금융상품 등으로 보유하고 있던 1,800억 원 전액을 인출하여 공소외 57 은행 등으로부터 대출받은 대출금채무를 상환하는 데 사용하도록 하였다. 이로써, 공소외 6 주식회사는 공소외 1 주식회사를 합병함과 동시에 공소외 1 주식회사가 기존에 보유하고 있던 현금성 자산을 이용하여 위와 같이 금융기관으로부터 대출받은 대출금채무를 전액 상환하였다. 결국, 피고인 2와 ○○그룹의 최고 의사결정권자인 피고인 3은, 공소외 1 주식회사 인수·합병 과정에서, 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 임원으로서 공소외 1 주식회사와 그 주주를 위하여 직무를 성실하게 수행하여야 하고, 위 공소외 1 주식회사가 타 기업의 인수·합병 대상이 될 경우 공소외 1 주식회사의 자산건전성이 최대한 유지되도록 노력하며, 그 과정에서 공소외 1 주식회사 및 주주의 이익이 최대한 보호되도록 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 그 직무를 수행하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 같은 업무상 임무가 있는 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 28 등을 포함한 공소외 1 주식회사 이사들과 공모하여, 공소외 1 주식회사 인수 과정에서 차입한 대출금채무를 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 이용해 상환하기 위한 목적으로 재무구조가 공소외 6 주식회사보다 견고할 뿐만 아니라 부채가 거의 없었던 공소외 1 주식회사와 그에 비하여 재무구조가 상대적으로 부실하였던 공소외 6 주식회사를 합병시킴으로써, 공소외 6 주식회사로 하여금 1,800억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 나. 판 단 (1) 피고인 2, 3의 각 법정진술, 증인 공소외 39, 40, 29, 2, 5, 30, 27, 22, 41, 38, 42, 37, 28, 44의 각 법정진술, 이 법원의 법무법인 남산에 대한 사실조회촉탁결과와 피고인 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 공소외 45, 46, 47, 36, 9, 2, 8, 28, 5, 30, 27, 23, 29, 48, 2, 21, 22, 39에 대한 각 검찰 진술조서, 각 검찰 수사보고서, 공소외 6 주식회사 합병신고서 및 합병종료보고서, 공소외 7 주식회사 전자공시, 공소외 6 주식회사 및 공소외 1 주식회사의 등기부등본, 각 공소외 6 주식회사 이사회 의사록, 각 프로젝트 H 레포트, 공소외 1 주식회사 인수합병관련 계약서, 공소외 1 주식회사 인수합병 ○○ 내부보고서, 신용분석보고서, ○○ M＆A팀 보고서(인수금융 구조), 회계분석보고서, 공소외 6 주식회사 회사채차환발행내역, 공소외 1 주식회사 주식흐름 현황(수정본), 1,000억 원 인출통장 사본, 대출계약서 사본, 법무법인 평산 및 남산의 각 법률검토의견서, 공소외 6 주식회사 재무팀의 경영전략회의자료 등 검찰이 제출하여 이 법원에 의하여 적법하게 채택된 증거들 및 피고인 2, 3의 변호인들이 제출한 각 증거자료들을 종합하면, 평가적 기술 부분을 제외하고 위 공소사실에서 적시하고 있는 공소외 7 주식회사의 설립 경위, 인수대금차입 및 공소외 1 주식회사 인수, 공소외 6 주식회사의 공소외 1 주식회사 합병 및 인수대금상환과 관련된 일정과 절차, 차입 및 상환금액 등에 대한 기본적인 사실관계는 대체로 인정된다. 또한, 위 각 증거들에 의하면, ① ○○그룹은 최초 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 서류상의 회사(SPC)를 설립한 다음, 피인수기업인 공소외 1 주식회사 내에 유보되어 있던 현금성 자산 1,700억 원 상당을 담보로 제공하여, 위 SPC 명의로 금융기관으로부터 대출을 받아 인수대금의 상당부분을 지급하는 방식(소위 “LBO방식”)에 의하여 공소외 1 주식회사를 인수한다는 ‘H 프로젝트’ 계획에 따라 인수작업을 진행하던 중, 우선협상대상자로 선정된 2006. 12. 26. 이후 본격적으로 공소외 57 은행과 인수대금차입 협상을 진행하는 과정에서, 위 은행 담당자로부터 인수회사가 아무런 대가 없이 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 위와 같은 인수방식은 배임죄에 해당된다는 취지의 법원 판결( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결)로 인하여 대출이 불가하다는 답변을 받고 계획을 변경하여, 공소외 7 주식회사 및 ○○그룹 계열사의 자산을 담보로 대출을 받거나 계열사의 자금으로 인수자금을 조달하는 대신 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사를 합병하기로 한 사실, ② 공소외 7 주식회사는 2007. 1. 30. 공동대주인 공소외 57 은행, 공소외 58 은행, 공소외 59 캐피탈, 공소외 60 중앙회로부터 공소외 1 주식회사 인수대금으로 4,725억 원을 대출받으면서, 그 대출금의 담보로 공소외 6 주식회사가 보유하는 액면가 5,000원인 보통주 및 공소외 7 주식회사, 공소외 17 주식회사, 공소외 18 주식회사 등이 추후 인수하게 될 1주당 발행가 17,050원의 공소외 1 주식회사 신주에 대하여 근질권설정계약을, 인수계약이 취소될 경우 등의 계약상 인수대금반환청구권과 공소외 1 주식회사 입금계좌에 대한 반환청구권 및 공소외 1 주식회사가 발행하여 공소외 7 주식회사가 인수하게 될 2,000억 원 상당의 사채에 대하여 양도담보계약을 체결하였고, 연대보증을 한다는 의미에서 추가로 공소외 6 주식회사가 자금제공의무를 부담한다는 내용의 자금보충약정을 체결함으로써, 대출계약을 체결할 당시는 물론 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 합병한 2008. 5. 13.까지 직접 공소외 1 주식회사의 자산을 공소외 7 주식회사의 위 대출금채무에 대한 담보로 제공한 적은 없었던 사실, ③ 위 대출계약에 의하면, A대출금 2,000억 원은 사채인수대금으로, B대출금 1,700억 원은 신주인수대금으로 사용하되 계약체결일로부터 3개월, B대출금이 모두 인출되는 날, 약정의 효력이 상실되는 날 중에서 먼저 도래하는 날에 상환하기로, C대출금 375억 원은 대출이자, 수수료 등의 비용에 사용하되 최초 인출일로부터 15개월이 되는 날, 공소외 7 주식회사와 정리회사( 공소외 1 주식회사)의 합병등기가 완료되는 날로부터 1개월, C대출금이 모두 인출되는 날 중에서 먼저 도래하는 날에 상환하기로, D대출금 650억 원은 구주매입비용으로 사용하되 계약체결일로부터 3개월, 대출금이 모두 인출되는 날, 약정의 효력이 상실되는 날 중에서 먼저 도래하는 날에 상환하기로 되어 있는 사실 및 위 약정에 따라 공소외 7 주식회사가 실제 공소외 1 주식회사의 인수대금으로 대출받은 금액은 4,667억 원인 사실, ④ 자본금 5,000만 원으로 설립된 공소외 7 주식회사는 공소외 6 주식회사의 사채발행 및 ○○그룹 계열사 자금 등 추가로 약 1,000억 원의 자본을 투자받은 사실, ⑤ 공소외 6 주식회사는 위 공소사실에 기재된 이사회 결의절차를 제외하고는 주주 및 채권자 보호절차, 합병비율산정 방식 등 관계 법령에서 정하고 있는 방법과 절차를 거쳐 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사를 순차로 합병하였고, 이에 대하여 각 합병무효의 판결은 확정된 바 없는 사실 등을 인정할 수 있다. (2) 검찰은, ① 사채 인수대금 2,000억 원이 공소외 1 주식회사가 인수되고 정리절차가 종결된 직후인 2007. 2. 15. 회수되어 곧바로 변제된 점, ‘H 프로젝트’ 문건에 의하면 ○○그룹은 애초에 공소외 1 주식회사 내의 현금성 자산을 담보로 제공하고 인수대금을 차용하는 것으로 계획되어 있었던 점, 공소외 57 은행 등과 대출계약을 체결할 당시 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사의 합병을 전제하고 있었던 점, 공소외 1 주식회사 노조와의 계속기업유지계약을 이행하지 않고 공소외 1 주식회사와 공소외 6 주식회사를 합병한 점, 2007. 12. 24.자 공소외 6 주식회사 및 공소외 1 주식회사의 합병 관련 이사회 결의가 과반수 이상의 이사들이 출석하지 않아 절차상 중대한 하자가 있는 점, 공소외 6 주식회사는 부채비율이 300%가 넘어 자산상태가 훨씬 건전한 공소외 1 주식회사가 공소외 6 주식회사와 합병할 아무런 경영상의 이유가 없었던 점, 공소외 1 주식회사의 투자 및 사업 확장을 시도한 공소외 27 사장을 6개월 만에 공소외 28로 전격 교체하는 문책성 인사를 단행한 점, 공소외 6 주식회사와 공소외 1 주식회사가 합병할 때까지 1년 이상 공소외 1 주식회사 내에 있던 3,000억 원 상당의 현금성 자산이 사용되지 않고 방치되었던 점, 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 공소외 7 주식회사가 대출받았던 4,667억 원은 합병 직후 대부분 상환되었고 ○○그룹이 인수과정에서 실질적으로 부담하거나 지출한 비용은 거의 없는 점, ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 합병하여 법인격을 소멸시킨 직후 다시 공소외 1 주식회사 법인을 설립한 점 등에 비추어, 피고인 2, 3은 경영상의 판단에 의하여 정상적으로 공소외 1 주식회사를 인수하여 운영하려던 것이 아니라, 처음부터 공소외 1 주식회사 내에 유보된 현금성 자산 1,700억 원을 빼내어 공소외 7 주식회사의 인수대금채무를 상환하는데 사용할 목적으로 실질적인 비용부담 없이 차입금으로 공소외 1 주식회사를 인수하였고, 합병이라는 형식적인 절차를 통해 원래 의도한 대로 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 인수대금 대출금채무의 변제에 사용하는 방식으로 공소외 1 주식회사가라는 건실한 기업을 소멸시키고 위 현금성 자산 상당의 재산상 이익을 취득하였으므로, 이는 배임행위에 해당한다고 주장한다. ② 한편, 배임죄가 성립하는 근거는 공소외 49 주식회사의 기업인수 사례에서 차입매수방식(LBO방식)에 의한 기업인수를 배임죄로 인정한 판례( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결)에 의하면 피인수회사가 반대급부를 제공받지 아니하고 인수회사를 위하여 금융기관에 자신의 자산을 담보로 제공할 경우, 장차 주채무가 변제되지 않는다면 담보로 제공된 자산을 잃게 되는 손해발생의 위험성이 있으므로 배임죄가 성립한다는 것인바, ○○그룹이 처음부터 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 대출금채무의 변제에 사용하려는 의도에 따라 공소외 1 주식회사가 인수·합병된 이 사건의 경우, 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 제공하고 인수자금을 차입하였건 아니면 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 제공하지 않더라도 공소외 1 주식회사와 공소외 7 주식회사(혹은 공소외 6 주식회사)이 합병하여 그 후 공소외 1 주식회사의 자산으로 공소외 7 주식회사(혹은 공소외 6 주식회사)의 인수차입금채무를 변제하였건 간에, 양자 모두 본질적으로는 공소외 1 주식회사의 자산이 이용되어 공소외 7 주식회사(혹은 공소외 6 주식회사)이 이익을 얻었다는 점에서는 경제적인 실질과 그 효과 면에 있어 아무런 차이가 없고, 또한 공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 제공하는 배임행위는 결국, 합병에 의해 현실적으로 완성되는 사전 단계에 불과하다고 할 것이므로, 공소외 6 주식회사가 공소외 1 주식회사를 합병함으로써 실질적으로 공소외 1 주식회사의 현금성 자산이 유출되었고 공소외 6 주식회사는 재산상 이익을 얻어 배임죄가 성립한다는 취지로 주장한다. 요는, 검찰의 주장은 어떠한 형식에 의하든 인수기업이 외부 차입금으로 피인수기업의 인수대금을 지급하고, 그 인수대금채무에 대하여 피인수기업의 자산이 담보로 제공되거나 변제에 사용되어서는 안된다는 입장에서, 이 사건 공소외 6 주식회사의 인수, 합병은 공소외 1 주식회사의 현금성 자산으로 인수대금 차입금을 상환하는 배임행위의 형식적 수단에 불과하다는 것인 듯하다. (3) 검찰의 주장(위 ①번)은 ○○그룹이 치밀한 사전계획에 따라 실질적 비용을 지불함이 없이 은행대출금으로 공소외 1 주식회사가라는 기업재산을 탈취함으로써 공소외 1 주식회사가 형해화되어 그 법인격이 소멸하는 손해를 초래하게 하였다는 것이라 볼 수 있으나, 앞서 인정된 사실 및 이 법원이 적법하게 채택한 모든 증거들에 의하더라도 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수하여 경영할 의사는 없이 오로지 공소외 1 주식회사 내에 있던 1,700억 원의 현금성 자산으로 인수차입금을 변제하기 위하여 공소외 1 주식회사를 인수·합병함으로써 기업재산을 탈취(소위 ‘기업사냥’)한 것이라고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, ① ○○그룹이 회사채 인수대금 2,000억 원을 인수 직후 조기상환하기는 하였으나, 공소외 1 주식회사의 법정관리인이었던 공소외 2의 진술에 의하면 유상증자로 충분한 현금성 자산이 유입된 공소외 1 주식회사가 뚜렷한 투자계획 없이 이자만 가중되는 회사채 인수대금을 굳이 계속 보유하고 있을 필요성은 적었다고 보이고, 공소외 46의 진술에 따르면 공소외 7 주식회사와 함께 인수과정에 참여했던 ◇◇그룹도 마찬가지로 회사채를 조기상환하여 대출금을 변제할 계획이었던 것으로 보이며, 공소외 30의 진술에 의하면 정리회사 M＆A에 있어 통상 회사채는 인수 후 상환하는 것이 사실상의 관례인 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 회사채 인수대금을 조기상환하였다고 하여 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수, 합병할 경영상 목적이 전혀 없었던 것이라 단정하기는 어렵다 할 것이다. ② 정리법원에 제출하기까지 한 계속기업유지계약을 이행하지 않고 공소외 1 주식회사와 공소외 6 주식회사를 합병하였으므로 경영 목적이 없는 인수·합병이라는 검찰의 주장은, 공소외 7 주식회사가 공소외 1 주식회사 노조와 체결한 ‘고용보장 및 계속기업유지에 관한 협약서’는 공소외 1 주식회사 근로자의 고용을 5년간 보장하겠다는 계약으로서, 청산이나 제3자에 대한 영업양도 등으로 협약상 의무가 영업양수인에게 승계되지 않는 상황이나 유상감자나 자사주소각으로 인해 고용보장의무를 회피하여서는 안된다는 내용으로 의무를 부담한다는 것일 뿐 공소외 1 주식회사를 합병하지 않겠다는 계약으로 볼 수는 없다 할 것이고, 전 공소외 1 주식회사 노조구성원들의 현황 및 입장에 비추어 협약을 위반한 것도 아닐 뿐만 아니라, 합병동기를 의심케 하는 간접정황에 해당된다고 보기도 어렵다. ③ 검찰은, 공소외 6 주식회사 및 공소외 1 주식회사의 합병관련 이사회 결의에 중대한 하자가 있다는 점을 들어 공소외 6 주식회사와 공소외 1 주식회사의 합병이 무효라고 하면서, ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 합병한 동기가 인수차입금채무의 상환이 유일한 목적인 것처럼 주장하나, 앞서 든 증거들에 의하면 위 각 회사의 이사들이 이미 사전에 합병관련 보고를 받고 그에 동의는 하였으나 실제 출석하여 토의를 하지 않았다는 것으로, 이사회 결의에 절차상 하자가 있는 것은 사실이지만 이사회 결의의 무효확인소송은 대세적 효력이 없고, 특히 합병의 무효는 형성의 소로서 반드시 소로써만 그 무효의 확인을 구할 수 있어, 합병무효의 판결이 확정되기 전에는 유효하고 판결이 확정되더라도 소급효가 없으므로( 상법 제240조, 제190조 본문 등), 판결로써 무효가 확정되지 않은 상태에서의 공소외 6 주식회사와 공소외 1 주식회사의 합병은 여전히 유효하다 할 것이다. 또한, 이사들이 출석하지 않은 경위 등에 비추어 보면, 그러한 이사회 결의의 하자가 있다는 점이 합병의 동기가 유일하게 인수차입금채무의 상환이었다는 것을 추단하게 하는 간접사실이라고 보기도 어렵다. ④ 공소외 6 주식회사는 부채비율이 300%가 넘어 자산상태가 훨씬 건전한 공소외 1 주식회사가 공소외 6 주식회사와 합병할 아무런 경영상의 이유가 없었다거나, 공소외 27 사장이 6개월 만에 공소외 28로 전격 교체되었다거나, 공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 공소외 7 주식회사가 대출받았던 4,667억 원은 합병 직후 대부분 상환되었고 ○○그룹이 인수과정에서 실질적으로 부담하거나 지출한 비용이 거의 없다는 검찰의 주장은, 전체 자산 규모, 경영 능력, 계열사 관계 등을 전혀 고려하지 않고 단순히 부채비율이 적을수록 우량기업이라는 등식은 성립하기 어렵다는 점, 공소외 6 주식회사는 ○○그룹 주력 계열사들을 실질적으로 소유하고 있는 ○○그룹의 핵심 기업이며, ○○그룹은 2007년 기준으로 그룹 총자산 25조, 총매출액 6조 원, 자기자본 3조 5,000억 원, 관리고객 금융자산 65조 원인 재계서열 약 28위의 재벌기업으로서, 부채비율은 낮고 자산은 건전하였지만 매년 적자를 보며 법정관리 중에 있던 공소외 1 주식회사와 비교할 수 없을 정도의 경제력을 가진 기업이라 할 수 있는 점, 피고인 2, 증인 공소외 27, 28의 각 법정진술 등에 비추어 공소외 27 사장이 교체된 이유가 문책성 인사라고 보기는 어려운 점, ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 인수하면서 1,000억 원에 가까운 자기자본을 투자한 점 등에 비추어 모두 타당하다고 볼 수 없다. ⑤ 또한, 앞서 든 증거들에 의하면 ○○그룹이 공소외 1 주식회사를 합병하여 법인격을 소멸시킨 직후 1주일 만에 다시 공소외 1 주식회사 법인을 설립한 것은 공소외 1 주식회사가라는 브랜드 상호를 타사가 사용하지 못하게 하기 위해서는 형식적인 법인이라도 설립되어 있어야 하는 법제상 부득이한 경영상 조치였다고 인정되므로, 이 점을 들어 ○○그룹이 오직 공소외 1 주식회사의 자산을 빼내어 인수차입대금을 상환하기 위해서만 공소외 1 주식회사를 합병한 것으로 보아야 한다는 검찰의 주장도 받아들이기 어렵다. (4) 한편, ○○그룹이 아무런 경영상의 이유 없이 오직 공소외 1 주식회사의 현금성 자산을 인수차입금채무에 변제하는 방법으로 공소외 1 주식회사를 취득할 목적으로만 공개매각절차에 참여하여 공소외 1 주식회사를 인수·합병한 것은 아니라 할지라도, 최초 LBO방식의 ‘H 프로젝트’에 의하여 공소외 1 주식회사의 인수자금을 조달하려고 계획하였다가 대법원판례에 따른 공소외 57 은행의 지적을 받고 대출계약을 변경한 점, 인수대금 대출계약을 체결하면서 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사의 합병을 전제한 점, 공소외 1 주식회사를 인수하여 합병할 때까지 장기간 유보되어 있던 3,000억 원 상당의 현금성 자산을 투자하지 않았던 점, 합병등기와 동시에 즉시 공소외 1 주식회사의 자산이었던 1,800억 원을 인출하여 인수차입금채무의 변제에 사용한 점 등에 비추어 보면, ○○그룹은 경영상의 이유 외에도 공소외 1 주식회사를 인수하기 이전부터 공소외 1 주식회사 내에 유보되어 있었던 현금성 자산 1,700억 원 상당을 인수차입금채무의 변제에 사용할 생각이었던 것은 사실로 보인다. 그렇지만, 기업의 인수·합병의 동기에 합병 이후에 피인수합병기업 내의 자산으로 인수차입금채무를 변제하겠다는 의도가 포함되어 있다고 하여, 합병의 법률적·경제적 효과를 전혀 무시한 채 이를 피인수합병기업에 대한 배임행위라고 단정하여 평가하기는 어렵다고 할 것이다. 합병으로 인해 인수기업과 피인수기업은 인격적으로 합일하여 일체가 되고, 그 효과에 의하여 합병 이후 인수기업과 피인수기업의 재산은 혼연일체가 되어 구분할 수 없게 되므로, 합병 이후에 원래는 피인수기업이 보유했던 자산으로 존속하게 된 인수기업이 원래 부담하고 있던 채무의 변제에 사용하는 것은 합병의 주된 또는 다른 동기였던 경영상의 이유와 결합되어 기업의 내부적·자율적 자금운용행위와 특별히 구분된다거나 다른 성질의 것이라 보기 어렵게 되기 때문이다. 검찰의 주장에 따라 ○○그룹의 이 사건 합병이 오직 공소외 1 주식회사의 유보된 현금성 자산을 이용하기 위한 것이라고 인정된다고 하더라도, 형법 제355조 제2항이 규정하고 있는 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인바, 이 사건에서 공소외 1 주식회사가 공소외 6 주식회사에게 합병되는 것이 공소외 1 주식회사에게 어떠한 손해를 발생시키는 것인지 이를 구체적으로 인정할 만한 아무런 증거가 제출되어 있지 않다. 합병대상인 회사의 재무구조가 매우 열악하여 합병을 하게 되면 일방의 재산 잠식이 명백히 예상됨에도 합병을 실행하여 그로 인해 재산 잠식 등의 재산상 손해가 발생된 경우에는 합병을 주도한 이사들의 배임 여부가 문제될 수도 있다고 할 것이나, 공소외 6 주식회사가 ○○그룹의 지주회사로서 공소외 1 주식회사와 비교하여 경제력이 우월한 이 사건의 경우 합병으로 인하여 공소외 1 주식회사에게 재산 잠식이 발생되었다거나 그러한 합병이 공소외 1 주식회사에게 경제적으로 심히 불리한 것이라 보기는 매우 어렵다 할 것이다. 합병은 두 법인이 합일되는 것이므로 합병 이후에는 일방의 손해와 일방의 이익을 관념할 수 없고, 소멸된 회사, 주주, 채권자 등의 권리침해도 관념할 수 없다. 합병이 관계 법령에 의하여 유효한 이상, 합병과 동시에 피합병회사의 자산이었던 예금 등으로 존속회사의 채무금을 변제하는 것은 존속회사의 자율적 경영판단 영역에 속하는 것이라 하지 않을 수 없다. 합병의 효과로 인해 합병 이후에 원래 공소외 6 주식회사 소유였던 재산으로 채무를 변제하는 것과 공소외 1 주식회사 소유였던 재산으로 채무를 변제하는 것은 법률적·경제적으로 완전히 동일한 것이다. 우리 법제상 기업 간의 합병제도가 인정되고 관계 법령상 유효한 합병인 이상, 합병의 목적이 불순하다거나 경제관념에 반한다거나 하는 동기에 대한 규범적 평가만으로 피합병기업에게 손해가 있다고 할 수는 없는 것이므로, 현실적으로 피합병기업(회사, 주주, 채권자)에게 재산상 손해 또는 손해발생의 위험성이 있는지를 따져 보아야 할 것인데, 검찰은 공소외 1 주식회사의 자산을 이용해 인수차입금채무를 변제하려는 동기는 불법하다는 규범적 평가를 기본 전제로 한 다음, 대가를 지급함이 없이 피인수기업의 자산을 인수차입금채무의 담보로 제공하여 손해발생의 위험성이 발생되었던 사례에 대해 배임죄를 인정한 대법원판례를 근거로 삼고, 피인수기업의 자산을 담보로 제공한 이후에는 사실상 합병이라는 최종적 단계를 거치게 되는 현상에 주목하여, 결국 피인수기업의 자산을 담보로 제공하는 외관을 만들어 내지 않은 상태로 합병의 형식만을 만들어 낸 다음, 합병된 피인수기업의 자산을 인수차입금채무 변제에 사용하는 것은 동일한 범의를 다른 방법으로 실현하는 것에 불과하므로, 이에 대해서는 동일한 규범적 평가를 할 수 있다는 논리를 펴고 있다(위 ②번). 그러나 그와 같은 검찰의 논리는 우리 법제상 엄연히 인정되고 있는 합병제도를 전혀 고려하지 않은 것으로서, 상법은 기본적으로 절차적 규제원칙에 입각하여 합병이 이루어질 수 있는 매우 다양하고 복잡한 동기나 목적에 대해서는 법률적 판단을 최소한으로 자제하고, 합병절차가 공정하게 이루어지는 한 이를 원칙적으로 적법하고 정당한 합병으로 평가하겠다는 입장에 서 있다는 점을 간과하고 있는 것이다. 합병 및 그 과정에 대한 규율은 상법과 관련 법령에 의하여 규율하여 시정하는 것이 바람직하다 할 것이다. 뿐만 아니라, 검찰의 주장과 같이 불법한 동기를 실현하는 합병을 하였으므로 배임이 성립된다고 하기 위해서는 필히 그로 인한 손해가 증명되어야 할 것인데, 공소외 1 주식회사가 공소외 6 주식회사에 합병된 결과 얻게 되는 법제상·경영상의 이익은 전혀 감안하지 않은 채, 이 사건 공소사실처럼 단순히 공소외 6 주식회사가 인출하여 사용한 공소외 1 주식회사가 보유하였던 현금성 자산만이 손해라고 하는 것은 합당하다고 보기 어렵고, 합병과 인과관계가 있는 구체적 손해에 대한 주장은 물론 그에 대해 아무런 증거가 제출된 바가 없다. (5) 한편, 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사가 합병되었을 경우, 만약 공소외 7 주식회사가 사실상 자본금이 거의 없는 형식적인 회사에 불과하였다면 공소외 1 주식회사으로서는 실질적인 자산의 증가는 없이 오직 공소외 7 주식회사의 대출금채무만을 부담하게 되는 결과 배임이 성립할 수 있다고 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니나, 위 인정 사실과 같이 이 사건의 경우 2007. 1.경 공소외 6 주식회사 등이 1,000억 원 이상을 공소외 7 주식회사에 투자하였으므로 공소외 1 주식회사에게 아무런 자산의 증가가 없었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 공소외 7 주식회사는 공소외 6 주식회사 즉 ○○그룹에서 공소외 1 주식회사를 인수하기 위한 필요에 의하여 설립된 회사로서 실질적인 인수자가 ○○그룹이라는 점 및 앞서 살펴 본 바와 같은 합병으로 인한 법률적·경제적 효과 등을 감안하여 보면, 설령 대출계약서에서 상정하였던 대로 공소외 7 주식회사와 공소외 1 주식회사가 합병되었다 하더라도 배임죄가 성립하기는 어렵다고 판단된다. 다. 결 론 위에서 살펴 본 바와 같이, 검찰이 제출한 증거들에 의하더라도 위 피고인들의 배임죄를 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 3. 피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점 가. 공소사실의 요지 (1) 공소외 50 명의 비자금 계좌 사용 피고인 2는 ○○그룹 구조조정본부장 겸 공소외 6 주식회사의 이사로 근무하던 2004. 12.경 공소외 6 주식회사가 동 회사의 종업원 지주회사인 공소외 51 주식회사를 합병하기로 예정되자, 공소외 51 주식회사가 보유한 공소외 52 주식회사 주식 1,736,040주를 그대로 공소외 6 주식회사로 귀속시킬 경우 그 주식이 소각될 상황에 처하게 됨에 따라, 이를 자신의 친구 공소외 50 명의 계좌에 입고하여 사용하는 방식으로 공소외 6 주식회사의 이른바 ‘비자금’을 조성하기로 마음먹고, 2004. 12. 14.경 위 주식을 차명계좌인 공소외 50 명의의 공소외 52 주식회사 계좌에 입고하여 공소외 6 주식회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 정상적인 지출절차를 거치지 아니한 채 임의로 공소외 6 주식회사와 별개 법인인 공소외 1 주식회사의 부사장 피고인 1에게 2007. 4. 20. 및 같은 달 23. 각 3억 원씩 합계 6억 원을 송금하고, 2006. 11.경 위 주식을 상환하여 공소외 6 주식회사와 별개 법인인 공소외 11 주식회사 퇴직임원 공소외 31 등 3명에게 퇴직보상금으로 합계 3억 6,500만 원을 지급하는 등 합계 9억 6,500만 원을 위 계좌에서 임의로 지출하여 사용함으로써 이를 횡령하였다. (2) 공소외 12 주식회사 등 명의 비자금 계좌 사용 피고인 2는 공소외 6 주식회사와 자신의 친구인 공소외 32 사이에 동인이 공소외 12 주식회사 등의 명의로 공소외 6 주식회사 주식 1,925,000주를 주당 5,000원에 취득하되, 주가가 상승하는 경우 그 차액의 약 35%를 위 공소외 6 주식회사에 귀속시키기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 그 후, 위 주식의 주가가 주당 6,750원으로 상승함에 따라 2006. 11.경 위 주식을 모두 처분하여 3,368,750,000원의 거래차익이 발생하였고, 그 차익의 약 35%에 해당하는 1,179,062,500원의 이익금이 공소외 6 주식회사에게 귀속되게 되자, 이를 공소외 6 주식회사를 위하여 계속하여 차명계좌인 공소외 12 주식회사 등 명의의 계좌에 업무상 보관하는 방식으로 공소외 6 주식회사의 ‘비자금’을 조성하여 임의로 사용하기로 마음먹고, 2007. 5.경부터 공소외 6 주식회사와 별개 법인인 공소외 1 주식회사의 부사장 피고인 1에게 부가가치세를 포함하여 매월 1,000만 원씩 합계 5,000만 원을 위 계좌에서 지급함으로써 이를 횡령하였다. 나. 판 단 (1) 검찰이 제출하여 이 법원이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 위 공소사실에 기재된 기본적 사실관계는 모두 인정된다. (2) 그러나 피고인 1에게 지급한 합계 6억 5,000만 원의 금원은, 위에서 살펴 본 바와 같이 피고인 2가 공소외 6 주식회사의 이사로서 피고인 1과 경영자문에 관한 합의를 하고, 피고인 3의 개괄적인 승낙하에 지급한 것으로서, 배임증재 범행에 사용된 금원이라고 볼 수 없는 이상 위탁자인 공소외 6 주식회사의 의사에 부합하게 사용되었다고 할 것이므로, 이를 사용함에 있어 피고인 2에게 횡령의 범의가 있었다고 보기 어렵다. (3) 한편, 공소외 11 주식회사의 퇴직임원 공소외 31 등 3명에게 퇴직보상금으로 지급한 합계 3억 6,500만 원의 금원은 앞서 든 증거들 및 피고인 2의 법정진술, 공소외 36에 대한 검찰 진술조서와 공소외 31의 진술서(변호인 제출 증 제40의 1), 공소외 53, 54의 각 확인서(변호인 제출 증 제40의 2, 3) 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 31 등은 공소외 20 주식회사에 입사하여 근무하던 중, 2002년 2월경에 ○○그룹의 계열사로서 1998년경 계열분리된 공소외 11 주식회사로 발령받아 근무하던 임직원들인데, 2006년 말경 공소외 11 주식회사이 공소외 55 주식회사에 매각되면서 공소외 55 주식회사가 최초 약속과 달리 임직원들의 퇴임을 요구하면서 공소외 11 주식회사의 퇴직금규정 중 50%만을 지급하는 바람에, 피고인 2가 구조조정본부장으로서 위 공소외 31 등에게 나머지 50%의 퇴직금을 지급하게 된 점, 피고인 2가 공소외 50 명의의 계좌에 금원을 보관하게 된 경위가 통상적인 기업의 비자금 조성 경위에 비하여 소극적인 점, 위 계좌의 금원이 공소외 6 주식회사에게 귀속되어야 하는 금원인 것은 사실이나 그 소유관계가 뚜렷하지는 않았던 점, 피고인 2가 공소외 6 주식회사의 이사 겸 ○○그룹 계열사 전체를 관리하는 구조조정본부장의 업무도 맡고 있었던 점, 공소외 6 주식회사는 ○○그룹의 실질적 지주회사인 점 등을 종합하면, 피고인 2가 위 금원을 공소외 31 등에게 지급하는데 있어 불법영득의 의사로 공소외 6 주식회사의 자금을 횡령한다는 범의를 가지고 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 다. 결 론 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 판사 김재승(재판장) 전국진 신혜성

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2008고합482 (2036480)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제334조

형법 제57조 제69조 제70조 제355조 제356조 제357조

상법 제190조 제240조

[ 참조판례 ]

대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결
대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결
대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결
대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결

[ 참조판례 체계도 ]