대법원 2008. 6. 12. 선고 2007도7671 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)][미간행] 【판시사항】 [1] 검사가 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건 [2] 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우, 법원이 취할 조치 [3] 증거로 채택된 증거서류에 대한 증거조사단계에서 다시 증거서류를 제시해야 하는지 여부 【참조조문】 [1] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항 / [2] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항 / [3] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제292조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결(공2005상, 173), 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결(공2005상, 347) / [2] 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결(공2005하, 1208) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 채동헌 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 24. 선고 2007노600 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서에 관한 실질적 진정성립 등에 대하여 가. 실질적 진정성립에 대하여 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제312조 제1항 본문은 ‘검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다 ( 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조). 한편, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1849 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에서 “검찰 3회 조사시 금강산 복집에서 공소외 1로부터 300만 원을 받은 사실이 있다고 진술한 바 있고, 또 공소외 1로부터 500만 원을 받은 사실이 있다고 자백한 바 있다”라고 진술하는 한편, “검찰 3회 조사에 이르러 자백하는 이유에 관하여 ‘ 공소외 1은 물론이고 저와 아무런 이해관계 없는 공소외 2마저도 사건청탁을 한 사실과 돈을 준비한 사실이 있다는 것을 검찰에서 진술했다는 것을 확인하였고, 공소외 2는 저와 그리 친분도 없는데 공소외 2 사건과 관련하여 돈을 받았으니 사건청탁과 관련 없는 돈이라고 보기도 어렵다는 생각을 하니, 더 이상 부인하는 것이 맞지 않을 것 같아 사실대로 돈을 받은 사실을 인정하는 것입니다’라는 진술 등 나머지 부분에 대하여는 피고인이 진술한 바가 아닌데 피고인의 진술로 기재되어 있으며, 그 이유는 피고인이 이미 시인한 바에 조서 내용은 수사검사가 쓰는 그대로 인정한 것일 뿐이다”라고 진술한 사실, 한편 이 사건 증거목록에는 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서에 관하여 진정성립을 인정한 것으로 기재되어 있는 사실, 그런데 피고인은 제1심에서의 변론과 항소이유 등에서 공소외 1로부터 두 차례에 걸쳐 800만 원을 받은 사실이 없다고 공소사실을 부인하면서, 검사가 작성한 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서의 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 증거능력이 없다고 주장한 사실, 이에 원심은 원심 제1회 공판기일에서 피고인에 대한 신문을 통하여 다시 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서의 기재 중 어느 부분이 피고인이 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 피고인의 진술과 달리 기재되어 있는지를 심리한 다음, 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서 중 피고인이 제1심 및 원심 법정에서 공소외 1로부터 800만 원을 수수하였다고 진술한 사실을 인정한 부분에 대하여는 그 실질적 진정성립을 인정한 것으로 보아, 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서 중 제1쪽 및 제2쪽 1~10행 중 피고인 진술 기재 부분(수사기록 630~631쪽)에 대하여는 그 실질적 진정성립이 인정되어 증거능력이 있고 나머지 부분에 대하여는 증거능력이 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 실질적 증거능력에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 나. 증거조사절차에 있어서 증거서류의 제시에 대하여 구 형사소송법상 증거서류에 대하여 당사자의 증거신청이 있으면, 법원은 증거의 채부결정 전에 신청한 자로 하여금 그 서류를 상대방에게 제시하게 하고, 상대방으로 하여금 그 서류의 증거능력 유무에 관한 의견을 진술하게 하여야 하는바[ 구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제134조 제2항], 이러한 증거능력 인부를 위한 증거서류의 제시 여부는 공판조서의 기재사항이 아닐 뿐만 아니라( 구 형사소송법 제51조 제2항), 공판조서의 일부인 이 사건 증거목록(증거서류 등)에 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서에 대하여 피고인 및 변호인의 증거의견이 표시되어 있는 점에 비추어 보면, 이 사건에서 위 피의자신문조서에 대하여 증거능력 인부를 위한 제시가 행하여지지 않았다고 볼 수 없으며, 한편 증거로 채택된 증거서류에 대한 증거조사의 실시는 요지를 고지하는 방식으로 행하고( 구 형사소송법 제292조 제1항), 증거조사를 실시하는 단계에서 다시 증거서류를 제시할 필요는 없다 할 것이므로, 검사 작성의 피고인에 대한 제3회 피의자신문조서의 증거조사절차에 그 제시가 행하여지지 않은 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 다. 임의성, 신빙성에 대하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 되고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조), 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어, 피고인이 검찰 제3회 피의자신문조서 작성시 자백에 이르게 된 경위 및 그 진술 내용, 기타 피고인의 연령, 학력, 경력 및 지능정도 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 검토하여 보면, 피고인의 검찰 제3회 피의자신문조서 작성시의 자백이 임의로 이루어진 것이 아니라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없고, 나아가 그 자백의 내용이 다른 증거들에 의하여 인정되는 사실관계와 부합하는 반면에 그 자백을 하게 된 동기나 과정에 피고인이 주장하는 것처럼 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었다고 인정되지 아니하므로, 위 자백은 임의성 및 신빙성이 있다고 인정되고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 공소외 1, 2, 3의 진술 등의 신빙성에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 공소외 1의 검찰 및 법정에서의 진술, 공소외 2의 검찰에서의 진술, 공소외 3의 검찰 및 법정에서의 진술에 신빙성이 인정된다고 판단하여 이를 유죄의 증거로 삼은 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 300만 원 금품수수의 점에 관한 알선수재죄 불성립 주장에 대하여 알선수재죄가 성립하기 위하여는 알선할 사항이 공무원의 직무에 속하는 사항이고, 금품 등 수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하며, 단지 금품 등을 공여하는 자가 금품 등을 수수하는 자와 좋은 관계를 유지함으로써 그로부터 공무원의 직무에 속한 사항과 관련하여 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감 속에 금품 등을 교부하고, 금품 등을 수수하는 자 역시 공여자가 그러한 기대감을 가지고 금품 등을 교부하는 것이라고 짐작하면서 이를 수수하였다는 정도의 사정만으로는 알선수재죄가 성립한다고 볼 수 없다( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2004도1656 판결 등 참조)고 함은 상고이유의 주장과 같다. 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 2005. 1.경 공소외 1이 마련한 식사자리에서 공소외 2를 직접 대면하여 공소외 2로부터 IMRI 사건의 내용을 설명 듣고, 사건번호와 주임검사 등이 적힌 쪽지를 교부받았는바, 그 무렵에는 피고인도 이미 공소외 1과 공소외 2가 사건을 부탁하려는 의도를 가지고 있다는 것을 짐작하고 있었다고 보이는 점, 나아가 위 식사자리를 마치면서 공소외 1이 용돈으로 준 300만 원이 앞으로의 알선행위에 대한 부탁 조로 주는 것임을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점, 그 후 공소외 2 등에 대한 대질조사가 이루어지던 2005. 5.경 피고인은 자신의 집무실에서 다시 공소외 1과 공소외 2를 만나 그들로부터 ‘ 공소외 2가 정식 기소만 되지 않게 해 달라’고 부탁받은 후 500만 원을 교부받은 점에 비추어 위 500만 원 역시 앞으로의 알선행위에 대한 부탁 조로 주는 것임을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 당시 공소외 1과 수시로 만나 용돈 등을 받기도 하는 등 친분관계를 유지하여 왔다고 하더라도 위와 같이 특정 사건 당사자인 공소외 2와 만나 사건 이야기를 들은 이후에 위와 같이 수령한 금원은 평소에 받은 용돈과는 성격을 달리하는 것으로 보아야 하는 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 공소외 2의 IMRI 사건에 대한 알선명목으로 피고인에게 2005. 1.경 300만 원을 주었다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2007도7671 (1971860)

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[ 참조조문 ]

형사소송규칙 제134조

형사소송법 제51조 제292조 제309조 제312조

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