대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결

[구상금등][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 중에 그 근저당권설정등기가 말소된 경우, 위 말소를 구할 법률상 이익의 존부(소극) [2] 채권자대위소송에서 채무자가 대위사실을 통지받았거나 알고 있는 경우 그 피보전권리의 처분으로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) [3] 채권자가 채무자와 제3자 사이의 근저당권설정계약이 통정허위표시임을 이유로 채무자를 대위하여 그 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, 그 후 채무자가 제3자가 신청한 지급명령에 이의를 제기하지 않아 강제경매절차에서 부동산이 매각됨으로써 위 근저당권설정등기가 말소된 경우, 채무자가 지급명령에 이의를 제기하지 않은 것이 대위채권자가 행사하고 있는 권리의 처분이라고 할 수 없어 제3자는 위 근저당권설정등기의 말소로 채권자에게 대항할 수 있다고 한 사례 [4] 판결이유에 불만이 있다 하여 전부 승소 판결에 불복하여 상소할 수 있는지 여부(소극) [5] 본안의 상고가 이유 없는 때 소송비용의 재판에 대한 불복이 허용되는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민사소송법 제248조 / [2] 민법 제404조, 제405조 / [3] 민법 제404조, 제405조 / [4] 민사소송법 제390조, 제422조 / [5] 민사소송법 제391조, 제425조 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 4. 11. 선고 72다214 판결(집20-1, 민203), 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630) / [2] 대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결(공1988, 442), 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결(공1993하, 1551), 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결(공2003상, 562) / [4] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결(공1992상, 1389), 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결(공1998상, 403), 대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결(공2003하, 1757) / [5] 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2185 판결(공1981, 14153), 대법원 1995. 3. 10. 선고 94후1091 판결(공1995상, 1615), 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결(공1998하, 2415) 【전 문】【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 박준선외 3인) 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김양남) 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 5. 선고 2006나54905 판결 【주 문】 원고의 상고를 기각한다. 피고의 부대상고를 각하한다. 상고비용과 부대상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 1. 먼저 원고의 상고이유를 본다. 가. 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소송 중 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등 참조). 원심이, 주식회사 수산섬유기계(이하 ‘수산섬유기계’라 한다)와 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하며 수산섬유기계에 대한 구상금채권을 보전하기 위하여 수산섬유기계를 대위하여 이 사건 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되고 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이상 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원고가 인용하고 있는 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결은 채권자취소권의 행사에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 선례라고 할 수 없다. 나. 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못함은 그 주장하는 바와 같다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결 등 참조). 그러나 상고이유는 채권자대위권에 기한 이 사건 소 계속 중 피고가 신청한 지급명령에 대하여 수산섬유기계가 이의하지 않음으로써 지급명령에 기한 강제경매신청이 이루어지게 한 것이 채무자인 수산섬유기계의 처분행위에 해당함을 전제로 그 후 경매절차에서의 이 사건 근저당권설정등기의 말소로 원고에게 대항할 수 없다고 주장하는 것인바, 채무자인 수산섬유기계가 단지 피고가 신청한 지급명령에 대하여 이의하지 않았다고 하여 채권자대위권에 기하여 원고가 행사하고 있는 권리를 처분하였다고 할 수 없고, 이는 위 지급명령에 기하여 이 사건 각 부동산에 관한 강제경매절차가 개시되고 그 절차에서 이 사건 각 부동산이 매각됨으로써 이 사건 근저당권설정등기가 말소되기에 이르렀다 하더라도 마찬가지라고 할 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 다음 피고의 부대상고이유를 본다. 부대상고이유의 요지는 원심의 사실인정이 잘못되었을 뿐 아니라 소송비용 재판도 위법하다는 것이다. 그러나 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소ㆍ변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없고( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결 등 참조), 이 경우 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 역시 상고의 이익이 없으며( 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결 등 참조), 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고 본안의 상고가 이유 없는 경우에는 허용될 수 없다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결 등 참조). 원심은 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 취소한 다음 원고의 주위적 청구 및 제2 예비적 청구를 각하하고 제1 예비적 청구를 기각하였으므로, 위와 같이 원심에서 전부 승소한 피고로서는 원심판결 이유 또는 소송비용 재판에 불만이 있다 하더라도 부대상고를 제기할 이익이 없어 피고의 부대상고는 부적법하다고 할 것이다. 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 피고의 부대상고를 각하하며, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2007다34135 (1965669)

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[ 참조조문 ]

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민법 제404조 제405조

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