서울고법 2007. 5. 29. 선고 2005노2371 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)] 상고〈에버랜드전환사채사건〉[각공2007.8.10.(48),1737] 【판시사항】 [1] 주식회사의 이사가 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액으로 전환사채를 발행하여 본인 또는 제3자에게 인수시킨 경우, 회사에 대하여 주식의 적정가격과 사채발행 가격의 차액에 상당하는 손해를 가한 업무상 배임죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 회사의 대표이사와 이사가, 주주배정 방식으로 전환사채를 발행하기로 한 이사회 결의가 의결 정족수에 미달하여 무효임을 알면서도 그 무효인 결의내용에 터잡아 다시 새로운 이사회 결의를 통해 실권된 전환사채를 제3자에게 배정한 것이 업무상 배임죄의 임무위배에 해당한다고 한 사례 [3] 비상장주식의 시가 또는 실제 가치의 평가방법 【판결요지】 [1] 주식회사의 이사는 전환사채를 발행할 경우 관계 법령과 정관의 규정에 따라야 함은 물론, 선량한 관리자로서의 주의의무를 지고 있으므로( 상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 그 전환가격을 정함에 있어서도 사채발행 당시의 주식가격을 가장 중요한 기준으로 삼고 사채 이자율, 전환청구의 기간 등을 반영하여 적정한 가격으로 결정하여야 하며, 사채발행 당시의 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액으로 전환사채를 발행하여 이를 본인 또는 제3자가 인수한 때에는 회사에 대하여 주식의 적정가격과 사채 발행가격의 차액에 상당하는 손해를 가한 업무상 배임죄가 성립한다. [2] 회사의 대표이사와 이사가, 주주배정 방식으로 전환사채를 발행하기로 한 이사회 결의가 의결 정족수에 미달하여 무효임을 알면서도 그 무효인 결의내용에 터잡아 다시 새로운 이사회 결의를 통해 실권된 전환사채를 제3자에게 배정한 것이 업무상 배임죄의 임무위배에 해당한다고 한 사례. [3] 비상장주식의 시가 또는 실제 가치는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되, 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래 당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상법 제382조 제2항, 민법 제681조 / [2] 형법 제355조 제2항, 제356조 / [3] 형법 제355조 제2항, 제356조, 상속세 및 증여세법 시행령 제54조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결(공2001하, 2403), 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 / [3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결(공2005상, 902) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 강찬우외 2인 【변 호 인】 변호사 신필종외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 10. 4. 선고 2003고합1300 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 3년 및 벌금 3,000,000,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 3,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 다만, 피고인들에 대하여 이 판결 확정일부터 각 5년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 사건 개요 원심은 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실에 대하여, 피고인들이 이른바 ‘에버랜드’의 대표이사와 이사로서의 업무상 임무에 위배함으로써 공소외 이재용 등에게 재산상 이익을 취득하게 하고 에버랜드에게 손해를 가한 사실은 인정되지만, 이재용 등으로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없어 이득액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없으므로 무죄라고 이유에서 판단하고, 이 사건 공소사실의 범위 내에 있는 그 판시 업무상 배임죄를 유죄로 인정하였다. 피고인들과 검사는 이에 대하여 각 항소를 제기하였다. 여기서 이 사건 공소사실, 원심의 판단, 항소이유의 요지를 차례로 살펴본 후, 이 법원의 판단을 밝히고자 한다. 2. 공소사실 피고인 1은 1993. 9.경부터 2002. 6.경까지 관광객 이용 시설업 등을 목적으로 설립된 중앙개발 주식회사(1997. 10. 1. 삼성에버랜드 주식회사로 상호를 변경하였는바, 이하 ‘에버랜드’라고 한다.)의 대표이사로 근무하면서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하던 자, 피고인 2는 1993. 11.경부터 에버랜드 경영지원실장(상무이사)으로 근무하며 에버랜드의 자금조달 계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하다가 1997. 2.경 전무이사, 2001. 1.경 부사장을 각 거쳐 2002. 6.경부터 현재까지 대표이사로 근무하는 자인바, 1996. 1.경부터 정부가 신종 금융상품인 전환사채 등을 이용한 변칙증여 등 정상적인 거래를 통하지 아니하고 특수관계에 있는 자와의 거래를 통하여 받은 이익을 증여로 보고 그에 대한 증여의제 과세제도를 새로 마련하는 방안으로 구 상속세법(1997. 1. 1. ‘상속세 및 증여세법’으로 명칭 변경되었다)의 개정을 추진하면서 1996. 6.경 공청회를 개최하고, 1996. 8.경 입법예고를 한 다음, 1996. 10. 2.경 그 개정안을 국회에 제출하였다는 사실이 언론 등을 통해 알려짐에 따라, 위 법이 개정·발효되기 전에 전환사채 발행 방식을 이용하여 당시 자산총액이 8,000억 원을 상회하고, 세계적인 테마파크로의 육성을 위한 장기계획하에 5,800억 원 가량의 대규모 시설투자가 이루어져 내재가치 및 성장 가능성이 매우 큰 반면, 자본금 규모가 35억 3,600만 원에 불과하여 지배지분의 확보가 용이한 삼성그룹 계열의 비상장 회사인 에버랜드의 지배권을 아무런 세금 부담 없이 적은 자금으로 이재용, 공소외 1, 2, 3(이하 ‘이재용 등’이라고 한다)에게 넘겨주기로 마음먹고, 공모하여, 1996. 10. 초순경 “에버랜드의 전환사채를 주주배정방식으로 발행할 것을 이사회에서 형식적으로 의결하여 에버랜드의 법인주주 및 개인주주들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채 인수를 의도적으로 포기하게 하여 실권하도록 하거나, 대부분의 법인주주 및 개인주주 등이 특별한 사정 등으로 인하여 전환사채 인수를 거절하여 실권하면, 그 실권 전환사채를 제3자인 이재용 등에게 배정, 인수 후 주식으로 전환하게 함으로써 에버랜드의 지배권을 이재용 등에게 넘겨주기”로 하였는바, 이러한 경우 에버랜드의 대표이사 또는 이사인 피고인들로서는 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거치는 한편, 이전에 에버랜드의 주식이 거래된 실례가 있는지 및 있다면 그 거래가격은 어떠한지, 법인주주들이 에버랜드 주식의 가치에 대하여 평가한 사례가 있는지 및 있다면 그 평가 근거는 무엇인지 등을 검토하고, 전문회계법인, 감정기관 등 기업평가를 할 수 있는 객관적인 기관에 의뢰하여 회사의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성 등을 고려한 에버랜드 주식의 실제가치를 평가하도록 하고, 나아가 이재용 등이 에버랜드의 지배권을 획득함으로써 얻게 되는 프리미엄 등도 종합적으로 고려하여 적정한 전환가격을 산정하여야 하고, 이를 기초로 전환사채 발행총액을 결정함으로써 가능한 최대한의 자금이 에버랜드에 납입되도록 하여 회사의 자본충실을 기하는 등 에버랜드의 이익을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1996. 10. 30. 용인시 포곡면 전대리 310에 있는 에버랜드의 회의실에서 전환사채 발행을 위한 이사회 결의를 함에 있어, 상법 및 에버랜드의 정관에 의하여 재적이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 이사회 결의를 하여야 하고 그 규정에 위반한 결의는 무효임에도 17명의 이사 중 과반수에 미달하는 8명만이 참석한 상태에서, 위 이사회 개최 당시까지 에버랜드의 법인주주인 한솔제지 주식회사 등이 에버랜드의 주식을 1주당 85,000원 내지 89,290원에 매도한 거래실례가 있었으며, 에버랜드의 법인주주인 제일제당 주식회사 등이 에버랜드의 1주당 가치를 최저 125,000원부터 최고 234,985원까지 평가한 전례가 있었을 뿐만 아니라, 그 당시 상속세법상 보충적 평가방법에 의하더라도 에버랜드 주식의 1주당 가치는 127,755원으로 산정되는 상황이었음에도 불구하고, 위와 같은 상황을 전혀 검토ㆍ고려하지 않음은 물론 적정 전환가격 산정을 위한 그 어떠한 평가절차도 거치지 아니한 채 에버랜드 주식의 거래실례가액으로서 최소한의 1주당 실질 주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은 가액인 7,700원으로 전환가액을 임의로 정하고, “표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터”로 발행조건을 정함으로써 실질적으로 주식과 다름이 없는 성격의 전환사채 99억 5,459만 원 상당을 주주배정의 방식으로 발행하되 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정 방식으로 발행할 것을 결의하고, 이어서 공소외 4 등 일부 주주에 대하여는 전환사채 배정기준일 통지 및 실권예고부 최고도 하지 아니하고, 나머지 주주에 대하여도 1996. 11. 17. 또는 같은 달 18.경에 전환사채 배정기준일 통지서 및 실권예고부 최고서를 발송하였음에도 마치 1996. 10. 30.에 전환사채 배정기준일 통지서를, 1996. 11. 15.에 실권예고부 최고서를 각 발송한 것처럼 날짜를 소급하여 전환사채 배정기준일 통지 및 실권예고부 최고를 한 다음, 위 실권예고부 최고시 “청약기일인 1996. 12. 3.까지 위 전환사채에 대한 청약을 하지 아니하면 그 인수권을 잃는다.”는 뜻을 통지하였으므로 그 날까지는 그 주주들에 대하여 청약의 기회를 주고 그 날이 경과한 후 실권 전환사채를 제3자에게 배정하여야 함에도 1996. 12. 3. 16:00경까지 제일제당 주식회사를 제외한 주식회사 중앙일보사 등의 법인주주들 및 이건희 등 개인주주들이 각 주식보유 비율에 따라 배정된 전환사채의 청약을 하지 않자, 전환사채 청약기일이 경과하기 전인 1996. 12. 3. 16:00경 위 회의실에서 위 실권 전환사채 배정을 위한 이사회를 개최하여, 적정 전환가액 산정을 위한 아무런 평가절차도 거치지 않음은 물론, 실권전환사채를 인수함으로써 에버랜드의 지배권을 확보하게 되는 이재용 등과의 사이에 “에버랜드의 지배권을 획득함으로써 얻게 되는 프리미엄에 상응한 전환가격 및 그에 기초한 전환사채 발행총액”을 결정하기 위한 아무런 흥정과정도 거치지 아니한 채, 위와 같이 의결정족수 미달로 무효인 1996. 10. 30.의 이사회 결의로 정한 발행조건과 동일하게, 에버랜드의 1주당 최소한의 실질주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은 가액인 7,700원으로 전환가액을 임의로 정하고, “표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터”로 발행조건을 정함으로써 실질적으로 주식과 다름이 없는 성격의 위 실권전환사채 합계 96억 6,181만 원 상당 중 48억 3,091만 원 상당을 이재용에게, 각 16억 1,030만 원 상당을 공소외 1, 2, 3에게 각 배정한다는 내용의 결의를 함으로써, 결국 이재용은 주주에 대한 전환사채 발행절차가 진행 중이던 1996. 11. 13.부터 같은 달 19.까지 사이에 자신이 보유하고 있던 주식회사 에스원의 주식을 매도하여 미리 준비하고 있던 자금으로 1996. 12. 3. 자신에게 배정된 실권 전환사채 인수대금 전액을 납입하고, 공소외 1, 2, 3은 1996. 12. 3. 이건희로부터 증여받은 자금으로 같은 날 자신들에게 배정된 실권 전환사채 인수대금전액을 납입한 후, 이재용 등이 1996. 12. 17. 그 전환사채를 1주당 7,700원의 전환가격에 주식으로 각 전환하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주(이재용: 627,390주, 공소외 1, 2, 3: 각 209,129주)를 취득하게 함으로써 이재용 등으로 하여금 최소한 969억 94,262,100원{(에버랜드 주식의 거래실례가격으로서 최소한의 1주당 가액인 85,000원 - 전환가격인 7,700원) × 이재용 등이 취득한 주식 합계 1,254,777주} 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 3. 원심의 판단 가. 원심은 그 거시 증거들에 의하여 그 판시 범죄사실을 인정하면서, (1) 이 사건 공소사실 중 인정할 증거가 없거나 법률적으로 다소 부적절하다는 이유로, 공소사실의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서, ⓛ “1996. 1.경부터 정부가 신종 금융상품인 전환사채 등을 이용한 변칙증여 등 정상적인 거래를 통하지 아니하고 특수관계에 있는 자와의 거래를 통하여 받은 이익을 증여로 보고 그에 대한 증여의제 과세제도를 새로 마련하는 방안으로 구 상속세법의 개정을 추진하면서 1996. 6.경 공청회를 개최하고, 1996. 8.경 입법예고를 한 다음, 1996. 10. 2.경 그 개정안을 국회에 제출하였다는 사실이 언론 등을 통해 알려짐에 따라, 위 법이 개정·발효되기 전에”라는 부분을 빼고, ② “에버랜드의 지배권을 아무런 세금 부담 없이 적은 자금으로 이재용 등에게 넘겨주기로 마음먹고, 공모하여”라는 부분을 “에버랜드의 지배권을 이재용 등으로 하여금 아무런 세금 부담 없이 적은 자금으로 취득하게 하려는 계획하에, 공모하여”로 바꾸고, ③ “1996. 10. 초순경 에버랜드의 전환사채를 주주배정방식으로 발행할 것을 이사회에서 형식적으로 의결하여 에버랜드의 법인 주주 및 개인 주주들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채 인수를 의도적으로 포기하게 하여 실권하도록 하거나, 대부분의 법인 주주 및 개인 주주 등이 특별한 사정 등으로 인하여 전환사채 인수를 거절하여 실권하면”이라는 부분을 “1996. 10. 초순경 주주우선 배정으로 에버랜드의 전환사채를 발행할 것을 이사회에서 의결한 다음 에버랜드의 법인 주주 및 개인 주주들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채의 인수를 포기하여 실권하면”으로 바꾸고, ④ “에버랜드 주식의 실제가치를 평가하도록 하고, 나아가 이재용 등이 에버랜드의 지배권을 획득함으로써 얻게 되는 프리미엄 등도 종합적으로 고려하여 적정한 전환가격을 산정하여야 하고, 이를 기초로 전환사채 발행총액을 결정함으로써”라는 부분을 “에버랜드 주식의 실제가치를 평가하여 적정한 전환가격을 산정함으로써”로 바꾸고, ⑤ “거래실례가액으로서 최소한의 1주당 실질 주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은”이라는 부분을 “실제가치보다 현저하게 낮은”으로 바꾸고, ⑥ “이어서 공소외 4 등 일부 주주에 대하여는 배정기준일 통지 및 실권예고부 최고도 하지 아니하고, 나머지 주주에 대하여도 1996. 11. 17. 또는 같은 달 18.경에 전환사채 배정기준일 통지서 및 실권예고부 최고서를 발송하였음에도 마치 1996. 10. 30.에 전환사채 배정기준일 통지서를, 1996. 11. 15.에 실권예고부 최고서를 각 발송한 것처럼 날짜를 소급하여”라는 부분을 빼고, ⑦ “적정 전환가액 산정을 위한 아무런 평가절차도 거치지 않음은 물론, 실권전환사채를 인수함으로써 에버랜드의 지배권을 확보하게 되는 이재용 등과의 사이에 에버랜드의 지배권을 획득함으로써 얻게 되는 프리미엄에 상응한 전환가격 및 그에 기초한 전환사채 발행총액을 결정하기 위한 아무런 흥정과정도 거치지 아니한 채”라는 부분을 빼고, ⑧ “에버랜드의 1주당 최소한의 실질주식가치인 85,000원보다 현저하게 낮은 가액인 7,700원으로 전환가액을 임의로 정하고, ‘표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터’로 발행조건을 정함으로써 실질적으로 주식과 다름이 없는 성격의“라는 부분을 빼고, ⑨ “이재용 등으로 하여금 최소한 969억 94,262,100원{(에버랜드 주식의 거래실례가격으로서 최소한의 1주당 가액인 85,000원 - 전환가격인 7,700원) × 이재용 등이 취득한 주식 합계 1,254,777주} 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.”는 부분을 “이재용 등으로 하여금 위 주식 발행분에 대한 에버랜드 주식의 실제가치와 전환가격과의 차액에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.”로 바꾸고, (2) 나머지 공소사실 부분을 모두 사실로 인정하여, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 업무상 배임죄를 유죄로 인정하였다. 나. 원심은 무죄 부분에서 “이 사건 전환사채의 전환가격이 당시 에버랜드의 적정주가에 비하여 현저히 저가라는 사실은 인정되나, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 주가가 최소한 85,000원이라고 단정하기 어렵고, 달리 그 무렵 에버랜드 주식의 시가를 인정할 만한 정상적인 거래의 구체적 사례나 적정한 주가의 평가방법도 찾기 어려우므로, 결국 이 사건 전환사채의 발행에 의한 업무상 배임죄는 재산상 손해를 인정할 수 있기는 하나, 이재용 등으로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하여, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 업무상 배임죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.”고 판단하였다. 4. 항소이유의 요지 가. 피고인들 (1) 사실오인 또는 법리오해 이 사건 공소사실은 아래에서 보는 바와 같이 무죄임에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실의 범위 내에 있는 업무상 배임죄를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙 위반, 심리미진 등으로 인하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (가) 원심판결의 기본적 문제점에 대하여 원심은 증거 없이 또는 증거와 법리에 어긋나게 사실을 인정하거나 판단하였고, 범죄사실에서는 공소사실의 주요부분을 배척하고서도, 판단에 있어서는 위와 같은 사실인정에 따라 검사가 기소의 이유로 삼은 공소사실에 적시되어 있지도 않은 피고인들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 이전하기 위한 사전 계획하에 이 사건 전환사채를 제3자 배정방식으로 발행하였다고 단정한 다음, 이를 다른 모든 판단의 전제로 하고 있는바, 이로 인하여 원심판결에서는 공소사실에 기초하여 이루어져야 할 피고인들 및 변호인들의 여러 가지 법리적, 사실적인 주장들에 대한 판단이 누락되거나, 사전 계획에 따른 제3자 배정이라는 이유만으로 다른 사정에 대한 구체적인 검토도 없이 피고인들의 임무위배행위와 에버랜드의 손해가 직단되어 버리는 결과에 이르렀다. (나) 피고인들이 에버랜드의 지배권을 이재용 등으로 하여금 취득하게 하려는 계획하에 이 사건 전환사채를 발행하였다는 점에 대하여 원심이 거시한 증거들을 살펴보아도 이를 뒷받침할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 이를 추단할 만한 사정도 나타나 있지 않다. 또한, 피고인들이 이러한 계획을 하였거나 계획을 실현하기 위해서는 전환사채의 우선인수권을 가진 주주들이 실권하여야 할 것이므로, 전환사채의 발행 전에 미리 주주들과 공모하거나 주주들로부터 실권하기로 다짐을 받아 두거나, 적어도 발행을 결의한 후에라도 이재용 등이 배정받을 수 있도록 주주들이 실권하게 하는 일련의 행위를 하였어야 할 것인데, 오히려 원심은 주주들의 실권사유에 타당성이 없는 것으로 보인다고 하고서도 피고인들이 주주들과 실권하기로 공모하였다거나, 그에 관해 의사의 합치가 있었다고 하고 있지 않고, 공소사실에서도 그에 관한 기재가 없다. 따라서 원심판결에는 증거 없이 또는 논리칙이나 경험칙에 반하여 사실을 인정한 위법이 있다. (다) 이 사건 전환사채가 실질적으로 제3자 배정방식으로 발행되었다는 점에 대하여 전환사채의 배정방식은 우선적으로 인수할 기회가 주주와 제3자 중 누구에게 부여되었는가를 기준으로 주주우선 배정방식, 제3자 배정방식으로 구분하는 것이 상법의 확립된 법리이므로, 원심이 근거로 든 전환사채 발행 당시 이사들의 내심의 의사, 주주들의 인수의향, 전환사채 발행의 필요성 등과 같은 사정들은 전환사채의 배정방식을 판단함에 있어 고려될 수 없고, 배정방식의 실질에 영향을 미칠 수도 없는 것이며, 원심과 같이 구분하는 예나 견해는 전혀 없다. 그런데 에버랜드의 주주들은 이 사건 전환사채를 우선적으로 인수할 기회를 부여받았을 뿐만 아니라, 이사회결의, 배정기준일 통지, 실권예고부 최고 등 발행절차도 주주우선 배정방식에 따라 진행되었고, 실제로 제일제당은 주식의 보유 비율대로 배정된 전환사채를 인수하였으며, 주주들의 우선인수권이 봉쇄되거나 배제된 바 없으므로, 이 사건 전환사채는 주주우선 배정방식으로 발행되었다. 가사, 이사들이 제3자에게 유리한 조건으로 지배권을 이전하여 주기로 하고, 주주우선 배정방식으로 전환사채를 발행하여 주주들이 우선인수권을 포기한 후 제3자가 이를 인수하기로 사전에 주주들과 합의하여 둔 사안을 가정한 다음, 그러한 전환사채의 발행은 주주우선 배정이 아니라 제3자 배정에 해당한다고 가정하더라도, 공소사실과 원심이 피고인들과 주주들이 사전에 실권에 합의하였다거나, 피고인들이 주주들로 하여금 실권하도록 하였다는 점을 사실로 인정하지도 않고 있는 이상, 이 사건 전환사채 발행은 가정한 사안과도 다르므로, 이는 합리적 근거 없는 비약에 불과하다. 따라서 원심판결에는 전환사채의 배정방식에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다. (라) 피고인들이 자금조달의 필요성 없이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 이전할 목적으로 전환사채를 발행하였고, 주주들의 실권사유가 타당성이 없다는 점에 대하여 ① 피고인들이 자금조달의 필요성 없이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 이전할 목적으로 전환사채를 발행하였다는 점에 관하여 원심은 피고인들과 변호인들의 주장에 대한 판단에서 그 판단의 근거가 되는 사실과 사정을 인정하면서, 이 사건 전환사채는 당초부터 자금조달의 필요성이 없음에도 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 이전하기 위하여 발행된 것이라고 판시하거나 그와 같이 보이는 여러 가지 사실과 사정을 인정하였다. 그런데 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드는 부채비율이 526%, 1년 이내에 상환해야 하는 단기차입금이 전체 차입금의 70%에 달할 정도로 재무구조가 극도로 악화되어 있었고, 추가로 1997년에 2,000억 원의 자금조달이 필요한 형편이었으며, 또 에버랜드는 자산에 비하여 현저히 자본금 규모가 작았으므로 향후 금융기관 차입이나 회사채 발행규모를 늘리기 위해서는 빠른 시일 내에 이를 일정 수준으로 확충할 필요도 있었는바, 이러한 상황에서 피고인들은 시중금리 현황 및 향후 자금시장 전망을 토대로 장·단기 차입, 유상증자, 전환사채 발행 등의 방안을 검토한 결과, 금융기관으로부터의 차입은 차입선을 물색하는데도 상당한 어려움이 예상될 뿐만 아니라 재무구조를 더욱 악화시키고, 일반 회사채의 발행은 기채조정협의회로부터 발행물량을 할당받기 어려웠을 뿐만 아니라 이미 상당한 규모의 회사채가 발행되어 상환의 부담을 안고 있었으며, 신주 발행에 의한 유상증자는 배당도 못하고 매매거래의 사례가 없어 처분가능성도 없으며, 3년 연속 적자를 기록하고 있는 형편에서 성공할 것인지 예상하기 어려웠으며, 반면 전환사채는 당시 국내 기업들이 자금조달 및 자금확충을 위하여 앞다투어 발행을 하고 있는 실정이었고, 재무구조 개선에도 도움이 될 수 있다는 판단으로 이 사건 전환사채를 발행하였다. 또한, 당시 에버랜드가 보유하고 있던 골프장은 안양 베네스트 골프장 1개가 유일한데 위 골프장에 대해서는 이미 분양이 완료되어 추가로 회원권을 분양할 수 없었고, 캐리비안베이 시설이용권도 공사가 완료된 상태도 아닐 뿐만 아니라 IMF 사태에 직면한 경기 전반의 침체로 레저산업이 극도로 위축된 당시 상황에서 앞서 본 바와 같이 삼성물산이나 제일모직 등 일부 계열사 이외에 일반분양이 신속히 이루어지리라는 것도 기대하기 어려워 회원권 분양을 통한 자금조달이 쉽지 않았던 점, 금융기관으로부터의 장·단기 차입금은 위와 같이 현실적으로 곤란하였고, 에버랜드가 1996. 10.경부터 11.경까지 사이에 삼성생명으로부터 370억 원의 장기 차입금을 조달하였으나 이는 삼성생명이 계열사인 관계로 가능하였을 뿐이고 그 또한 삼성생명은 보험회사 자산운영규정에 의하여 계열사 및 동일인 여신한도의 규제를 받고 있었으므로 에버랜드에 추가로 자금을 대여하기 어려운 형편이었던 점, 에버랜드의 월 단위, 분기 단위, 연 단위 자금조달 계획에 이 사건 전환사채의 발행은 예정되어 있지 않았으나, 자금계획서에는 자금 소요 예상에 따른 자금조달의 규모와 대체적인 조달 방안의 테두리를 설정할 뿐이고, 예상과 다른 자금 수요가 발생할 경우에는 그 때의 형편과 사정에 맞추어 현실적이고 유리한 방안을 탄력적으로 선택하고 이를 변경하는 것이 기업의 일반적인 자금조달의 실무 관행이므로, 이는 긴급한 자금수요가 있었다는 것을 나타내는 것일 뿐만 아니라, 전환사채의 발행이 다른 방법에 의한 자금조달이 곤란한 경우에 한하여 최후의 수단으로 선택되어야 하는 것은 아닌 점, 금융기관으로부터의 차입이나 회사채의 발행보다 안정적이고 장기 저리의 자금조달에 따른 재무구조의 개선이나 자본확충의 견지에서 전환사채가 더욱 우선적으로 고려될 수 있는 점 등 여러 가지 사정이 에버랜드가 당시 필요한 자금을 조달하고 자본금을 확충하기 위하여 이 사건 전환사채를 발행하였다는 점을 뒷받침하고 있다. 그리고 원심이 거시한 증거들 어디에도 에버랜드가 이 사건 전환사채 발행 당시 자금조달의 필요성이 없었다거나 다른 자금조달 방법이 이 사건 전환사채 발행보다도 유리한 것이라는 점을 추단해 볼 수 있는 사정은 전혀 나타나 있지 않다. ② 주주들의 실권사유가 타당하지 않다는 점에 관하여 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드는 용인자연농원이라는 낙후된 위락시설과 수익성이 없는 안양시 소재 베네스트 골프장 1개를 관리·운영하는 기업일 뿐으로서, 삼성생명 주식 등 지주회사로 평가될 만한 계열사 주식을 전혀 보유하고 있지 않았을 뿐만 아니라, 수년 간 적자를 보이고 있는 삼성계열사의 하나에 불과하였고, 에버랜드의 부채비율, 차입규모에 따른 금융비용 대비 평균 매출이익액, 손익현황 및 향후 영업전망(IMF 사태를 목전에 두고 레저산업의 경기가 극도로 악화), 당시 회사채의 이자율이 평균 약 연 12%임에 반하여 이 사건 전환사채의 이자율은 연 1%, 만기에도 연 5%이었던 사정 등에 비추어 에버랜드와 이 사건 전환사채가 투자가치가 높았다고 도저히 말할 수는 없는 점, 원심이 중앙일보, 제일모직, 삼성물산의 실권사유가 타당하지 않다고 판단한 근거는 사실과 다르고, 어느 회사든 투자가치가 없는 무수익 자산이거나 환금가능성이 없는 경우에는 단 한 푼도 투자하지 않는 것이 영리를 목적으로 하는 기업경영의 현실인 점, 중앙일보 등은 원심에서 거시한 삼성계열사뿐만 아니라 투자가치가 있는 여러 기업에 대해 주식을 보유하는 등으로 투자를 하고 있는 점, 당시 에버랜드에는 한솔제지, 한솔건설, 한솔화학, 신세계, 삼성문화재단 등의 법인주주와 20여 명에 가까운 개인주주가 있었고, 이들은 각자 수익성, 환금성, 계열분리 등을 이유로 실권하였다고 하고 있는 점 등에 비추어 중앙일보, 제일모직, 삼성물산의 실권사유가 타당성이 없다는 원심의 판단은 부당할 뿐만 아니라, 나머지 주주들의 실권사유의 타당성은 따져보지도 않은 채 일부 주주들만의 사정으로 전체 주주들의 의사를 단정해 버리는 것은 더욱 부당하다. 나아가, 원심은 실권사유가 타당성이 없다고만 판시하고 있을 뿐이지, 과연 법인주주들이 이재용 등에게 에버랜드의 지배권을 넘겨주고자 내심 의도하였는지, 법인주주들 상호간에 그러한 의사의 합치가 있었는지, 또 법인주주들과 피고인들 사이에 그에 관한 의사의 연락이 있었는지에 관하여 아무런 판시도 하지 않고 있다. ③ 따라서 원심판결에는 증거 없이 또는 증거에 반하여 사실을 인정하거나 심리미진 또는 이유불비로 사실을 오인한 위법이 있다. (마) 전환사채의 전환가격을 주식의 실제가치에 상응하도록 결정하여야 할 임무가 있다는 점에 대하여 이 사건 전환사채는 주주에게 우선인수권이 부여되어 발행된 것이고, 이 경우에는 전환가격에 아무런 제한이 없다는 것이 통설 및 실무의 관행이고, 법령의 규제도 그러하므로, 피고인들에게 이러한 임무가 있다고 할 수 없다. 가사, 원심의 판단과 같이 이 사건 전환사채가 지배권을 이전할 목적으로 제3자 배정방식으로 발행되었다고 하더라도, 지배권이라는 개념은 주주들이 소유의 객체인 회사에 대하여 가지는 일종의 재산권으로 파악하여야 할 뿐이지, 회사가 회사 자신에 대하여 가지는 권리가 아니므로, 회사의 이사로서는 전환가격을 결정함에 있어 주식시가에 얽매이지 않고 전환청구에 따른 자기자본 조달의 시급성, 적정한 자기자본 조달규모와 주주의 인수의향 및 자금여력에 영향을 미치는 영업전망이나 경기 동향 및 주가 추이 등 제반 요인을 종합적으로 고려하여 전환가격을 결정해야 할 의무가 있고, 다만, 제3자 배정의 경우에는 주주우선배정의 경우와는 달리, 제3자에게 우선인수권이 부여되고 제3자인 전환사채 인수인의 전환청구에 따라 신주가 발행되는 결과, 기존 주주의 지분율이 하락하고, 특히 전환가격이 주식시가보다 낮은 경우에는 기존주주가 보유하고 있는 주식의 주당가치가 하락하게 되어, 이사의 발행권한 자체를 제한하는 방식으로 기존 주주를 보호하고 있을 뿐이므로, 피고인들에게 위와 같은 임무가 있다고 할 수 없다. 또한, 원심의 이 부분 판시를 그대로 놓고 보더라도, 애당초 전환사채 인수인의 인수목적이 무엇인가에 따라 발행인인 회사가 전환가격을 결정함에 있어 기준을 달리할 수는 없는 것이고, 더욱이 인수목적은 전환사채 인수인의 내심의 의사에 불과하여 발행인인 회사로서는 알 수도, 알 필요도 없으며, 또 전환가격 결정 당시에는 인수인이 확정되지도 않은 상태이기 때문에 발행인인 회사가 인수목적에 따라 전환가격을 결정한다는 것은 불가능한 일이므로, 원심의 이 부분 판단은 전혀 합리적인 근거도 없다. 나아가, 원심의 이러한 판단은 기본적으로 지배주식을 매수하는 경우(자산거래)의 매수가격 결정과 전환사채를 인수하는 경우(자본거래)의 인수가격 결정을 혼동함에 기인한 것인바, 주식의 매매거래와 같은 자산거래에 있어서는 이해관계가 상반하는 매수인과 매도인 사이에서 주식을 하나의 물건과 같이 매매목적물로 하여 거래가 이루어지기 때문에 주식의 실제가치에 따라 거래가격이 결정될 수밖에 없으나, 회사로부터 신주나 전환사채를 인수하는 자본거래와 같은 경우에는 기본적으로 회사에 대한 투자의 성격을 가지기 때문에 신주발행 가격이나 전환사채의 전환가격이 주식의 실제가치를 그대로 반영해야 하는 것은 아니며, 자산거래와 자본거래는 본질상 차이가 있고, 법률적, 회계적 및 재무적으로 구별되어 취급되고 있다. 따라서 전환사채의 전환가격이 주식의 실제가치를 기준으로 하여야 한다는 원심의 판단은 법령의 규율과 실무관행 및 학설에 따른 법리에도 반하는 것이므로, 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. (바) 이 사건 전환사채의 발행이 자본충실의 원칙에 반하고, 현저하게 불공정한 발행에 해당한다는 점에 대하여 ① 원심은 범죄사실에서 피고인들은 가능한 최대한의 자금이 에버랜드에 납입되도록 하여 회사의 자본충실을 기하여야 하는 등 에버랜드의 이익을 위하여 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있다고 판시하였다. 그런데 상법상 자본충실의 원칙이란, 회사가 자본금에 상당하는 순자산을 실질적으로 보유하여야 하고, 주식 등 자본적 유가증권을 발행하는 경우 자본금에 해당하는 출자가 반드시 이행되어야 한다는 원칙을 말하는 것으로서, 전환사채나 신주를 발행하는 이사로서는 적어도 자본금으로 등기되는 금액, 즉 액면가 이상으로 전환가격이나 발행가격을 정하고, 전환사채나 주식의 발행총액이 전액 납입되도록 하며, 납입된 자본에 상응하는 액수의 자산이 회사에 유보되도록 하면 그 임무를 다한 것이지, 여기서 더 나아가 회사의 자본금 이상의 현금이나 자산이 유보되도록 하거나, 전환사채나 신주를 발행함에 있어 가능한 한 많은 자금이 회사에 유입되도록 하여야 할 임무는 없다. ② 원심은 “전환사채 발행의 주된 목적이 자금조달에 있는 것이 아니고, 특정인에게 아주 유리한 조건으로 회사의 지배권을 넘겨줄 의도였다면 이는 회사의 경영진이 전환사채 발행권을 남용한 것으로( 상법 제516조 제1항에서 준용되는 제424조에 의하여 현저하게 불공정한 발행에 해당한다) 배임행위에 해당”되는바, 이 사건 전환사채의 발행은 “전환사채를 제3자에게 배정함에 있어 실질적 정당성을 결여한 것”이라고 판시하였다. 그런데 상법 제424조의 현저하게 불공정한 발행이란 신주발행 유지청구의 요건(전환사채에도 준용됨, 상법 제516조)으로서, 신주발행 유지청구권은 신주의 발행으로 인하여 불이익을 입을 ‘주주 개인’이 ‘회사’를 상대로 신주발행의 유지를 청구할 수 있는 ‘단독 주주권’이고, 오로지 ‘손해를 입을 주주의 이익을 보호’하기 위해 인정된 권리이며 그 요건으로 주주가 불이익을 받을 염려가 있을 것을 요구하고 있다. 그렇다면 원심이 인정하는 바와 같이, 이 사건 전환사채의 발행이 실질적 정당성을 결여하여 현저하게 불공정한 발행에 해당한다고 하려면, 기본적으로 ‘주주 개인’에게 그 어떠한 불이익이나 손해가 발생하여야 하는바, 이 사건 전환사채는 기존 주주들 모두에게 평등한 처우를 하였을 뿐만 아니라, 실권 전환사채를 배정받은 이재용 등과의 관계에서도 기존 주주들에게 우선인수권을 보장하였으므로 애당초 현저하게 불공정한 발행이 될 수 없고, 또 원심은 상법 제424조의 현저하게 불공정한 발행이라고 하고 있어 회사가 아니라 주주에게 불이익이나 손해가 발생한 것을 전제로 하고 있으므로, 이러한 원심의 판단 자체에 의하더라도 회사의 손해를 구성요건으로 하는 업무상 배임죄가 성립할 여지가 없다. 학설이나 판례상으로도 현저하게 불공정한 발행에 해당하는 경우로는, 이사가 자기의 지위를 유지하기 위하여 자기와 같은 파인 특정인에게 부당하게 다수의 주식을 배정하는 경우, 소수파 주주 밀어내기의 수단으로 신주발행을 악용하는 경우, 경영권 분쟁상황에서 특정 주주의 지분구조를 강화하거나 역전시키기 위하여 특정 주주에게 신주를 우선 또는 과다 배정하는 경우, 청약증거금을 청약자 간에 차별을 두어 납부하게 하는 경우, 다량의 실권주를 유도하기 위하여 의도적으로 고가로 신주를 발행하는 경우, 특정인의 현물출자를 과대평가하여 신주를 발행하는 경우 등과 같이, 주주간에 차별을 둠으로써 일방 주주에게 불이익한 결과를 이사들이 의도하여 신주를 발행한 경우에 한정하고 있다. 그런데 이 사건 전환사채는 애당초 제3자 배정으로 발행된 것이 아닐 뿐만 아니라, 제3자 배정에 따른 실질적 정당성을 요구하는 것 자체가 회사에 대한 손해가 아니라 주주의 손해나 불이익을 막기 위한 데 있으므로, 회사의 손해가 발생하였음을 전제로 하는 형법상 업무상 배임죄의 성립 여부에 있어서 발행이나 배정의 실질적 정당성이 문제될 여지도 없다. (사) 전환사채 발행 절차에 있어서의 임무위배행위에 대하여 ① 무효인 이사회결의에 의해 전환사채를 발행하였다는 점에 관하여 이 사건 전환사채의 발행을 결의한 1996. 10. 30.의 이사회 결의 당시 이사 공소외 17은 외국 출장 중이어서 참석할 수 없었으나, 외국 출장 중 전환사채 발행 안건을 이사회 개최 전에 전화통화를 통한 업무보고 과정에서 전해 듣고, 그 내용을 설명들은 후 이에 찬성한다는 의사를 표시하였으므로 위 이사회결의는 서면결의로 유효하거나, 그 후에 이루어진 실권전환사채 배정을 위한 이사회 결의에는 직접 참석하여 발행결의가 유효함을 전제로 하여 찬성의 의사를 표시함으로써 실권전환사채 배정결의는 정족수를 충족하여 아무런 흠이 없는 이상, 추인에 의해 그 흠은 치유되었다. 가사, 흠이 있는 이사회 결의에 의하여 전환사채가 발행되었다 하더라도 전환사채 발행이 무효로 되지는 않고, 원심도 인정하고 있듯이 이사회 결의가 형식적으로 이루어진 것이 아닐 뿐만 아니라 당시나 지금이나 에버랜드의 모든 이사들이 이 사건 전환사채의 발행에 찬성하고 아무도 이에 대하여 이의를 제기하고 있지 않으며, 달리 피고인들이 반대 이사의 의견을 봉쇄하기 위하여 이사회결의를 잠탈한 바도 없는 이상, 이는 피고인들의 업무 소홀에 따른 과실에 불과할 뿐이다. 나아가, 이사회 결의의 정족수 미달의 흠은 이 사건에서 문제되고 있는 전환가격의 결정과는 아무런 인과관계도 없다. ② 전환가격 결정을 위한 거래 실례를 조사하지 않았다거나 평가절차를 거치지 않았다는 점에 관하여 주주우선 배정방식으로 발행된 이 사건 전환사채의 전환가격을 반드시 주식의 실제가치를 기준으로 결정하여야 하는 것은 아니므로 피고인들에게 이러한 임무가 없다. 가사, 그렇지 않다고 하더라도 피고인들은 당시 국내 기업의 전환사채 발행 및 전환가격 결정의 실례에 관하여 충분히 조사 검토하여 이 사건 전환사채의 전환가격을 결정하였고, 회사가 전환사채를 발행하는 경우, 상장회사든 비상장회사든, 공모(공모)든 사모(사모)든 간에 전환사채 가격을 결정함에 있어 회계법인 등 외부 평가기관의 평가를 거치도록 하는 법령상의 근거는 없으며, 또 이 사건 전환사채 발행 당시 국내 거의 모든 기업이 관례적으로 전환가격을 주식의 액면가로 하여 전환사채를 발행하고 있었으므로, 그러한 실무와 관례에 반하여 유독 이 사건 전환사채의 경우에만 피고인들에게 전환가격 결정을 위해 외부 평가기관의 평가까지 거쳐야 한다는 신의칙상의 의무를 부과할 수도 없다. (아) 전환가격의 적정 여부에 대하여 ① 에버랜드 주식의 실제가치를 산정함에 있어 순자산가격에 따른 평가방법이 적정한 것은 아니다. 원심이 에버랜드 주식의 실제가치를 산정함에 있어 순자산가격에 따른 평가방법이 일단의 기준이 될 수 있는 것으로 보인다고 판시하면서 든 근거 중, 에버랜드와의 비교대상으로 적정하다고 인정되는 유사한 회사의 선정이 어렵다는 문제는, 비상장회사의 주식 평가시 항상 나타날 수 있는 문제로서, 여러 가지 평가방법 중 반드시 순자산가격에 따른 평가방법을 채택하여야 할 적극적인 이유는 되지 못할 뿐만 아니라, 비교대상으로 가장 근접한 회사를 선정한 후 평가에 따른 여러 조정요소를 감안하면 충분히 해소될 수 있는 문제이고 실제 평가시에도 그렇게 하는 것이며, 이재용 등이 에버랜드의 지배권을 취득하게 되었으므로 이재용 등을 배당만을 기대하는 일반투자가라기보다는 지배주주로 보아야 한다는 점은, 단지 이재용 등이 실권 전환사채의 인수 및 주식으로의 전환에 따른 결과에 불과할 뿐, 이재용 등에게 배정할 것을 사전 계획하여 발행된 것이 아닌 이상, 이 사건 전환사채 발행 당시에 피고인들이 이재용 등을 지배주주로 보아 전환가격을 결정할 수 있는 것은 아니고, 에버랜드가 한시적으로 적자를 기록한 특수한 사정이 있는 반면, 보유자산이 많고, 주주들의 변동이 없는 폐쇄회사적 성격을 가지며, 자본금의 규모가 비교적 적은 회사라는 등의 사정은 순자산가격에 의한 평가방법을 채택하여야 할 이유는 되지 못할 뿐만 아니라, 에버랜드가 레저산업을 영위하는 회사로서 자본금 규모에 비하여 보유자산이 많고 당시 IMF 사태를 목전에 두고 있어 경기변동에 민감한 레저산업의 속성상 향후 장기간 영업의 침체가 예상되었으며, 실제로 3년 연속 적자를 기록하였을 정도로 수익력이 악화되었다는 점을 감안하면 보유자산의 가치에만 의존하는 순자산가격에 의한 평가방법이 적정하다고 할 수는 없다. 또한, 원심의 한국회계연구원장에 대한 사실조회결과에 의하더라도 에버랜드와 같이 자산은 많이 보유하고 있으나 설립 이래 배당이 없을 뿐만 아니라 수년간 적자를 나타내는 기업의 경우에는 주당 순자산가치가 주식의 실제가치를 반영한다고 보기 어렵다고 되어 있다. 나아가, 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 주당 순자산가격은 223,659원으로서, 에버랜드 주식에 대한 상속세법상 보충적 평가방법에 의한 평가액인 127,755원의 두 배에 가까운 금액인바, 원심이 자산가치와 수익가치를 장부가에 의해 평가한 위 상속세법상 보충적 평가방법에 의한 평가액도 에버랜드 주식의 실제가치에 해당한다고 보기 어렵다고 하고서도, 애당초 수익가치는 고려하지 않고 단지 자산가치만에 기초한 순자산가격을 에버랜드 주식의 실제가치를 판단함에 있어 기준으로 삼은 것은 부당하고, 특히 에버랜드가 이 사건 전환사채 발행 당시 3년 연속 적자를 기록하였고 재무구조도 악화되어 있었다는 점에 비추어 보면 더욱 그러하다. 기본적으로 순자산가격에 의한 평가방법은 주가에 보다 큰 영향을 미치는 기업의 수익성이나 영업성을 전혀 반영하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 원심도 인정하고 있듯이 기업이나 주가의 동태적인 측면에서의 평가가 결여되어 있고, 보유자산의 처분가치에 불과하여 청산단계에서나 구체화될 수 있을 뿐 계속기업으로서는 관념적인 것에 불과하므로, 이를 주식가치의 평가방법으로 삼기 어려운 문제점이 있고, 주식이나 기업가치를 평가함에 있어 학계와 실무계에서 순자산가격에 의한 평가방법에 의해 가치평가를 기본으로 하는 경우는 전무한 실정이다. ② 원심이 이 사건 전환사채의 전환가격이 현저히 저가라고 판시하면서 든 근거들은 다음과 같은 점에서 부당하다. 먼저, 원심은 순자산가치에 비하여 전환가격이 현저히 낮다는 이유를 들고 있으나, 순자산가치에 의한 평가 자체가 앞서 본 바와 같이 반드시 타당하다고 할 수 없고, 에버랜드와 같은 회사에 있어 순자산가치가 과연 주식가치 평가방법으로 채택하기에 적절한지 여부를 구체적으로 따져 보아야 할 것인데, 원심도 인정하고 있듯이 에버랜드와 같이 이른바 자산을 많이 보유하고 있는 상장회사의 경우 주가가 순자산가치의 10%선에서 형성되고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 전환사채의 전환가격이 저가라 단정할 수는 없으며, 이와 관련하여 원심은 위와 같이 자산을 많이 보유하고 있는 상장회사들의 주가가 10%선에서 형성되고 있는 점을 에버랜드에 적용하여 보더라도, 이 사건 전환사채의 전환가격은 전환사채 발행 전 주당 순자산가치의 10%인 22,365원의 1/3에 불과한 가격이어서 현저히 과소하다고 판시하고 있으나, 위 상장회사의 주가 10%선은 신주 등이 발행된 후 거래를 통하여 거래시장에서 고정된 주가이므로 이를 이 사건에서 에버랜드의 주가와 관련하여 적용함에 있어서는 전환사채 발행 전 에버랜드 주식의 주당 순자산가치를 기준으로 할 것이 아니라, 전환사채 발행 후의 주당 순자산가치를 기준으로 하여 주당 순자산가치의 10%선에서 주가가 형성되도록 전환가격이 결정되었는가를 따져보아야 할 것인데, 이 사건 전환사채는 순자산가격인 7,700원으로 신주가 발행된 결과 주식수는 200만 주로 증가하고, 주당 순자산가치는 원심이 인정하는 바와 같이 주당 80,618원이 되어 비로소 전환가격에 따른 주식의 시가가 주당 순자산가치의 10%(7,700원/80,618원)에 근접한 선에서 형성되게 되므로, 원심의 판단 기준에 따르더라도 이 사건 전환사채의 전환가격을 현저히 저가라 할 수는 없다. 다음으로, 원심은 중앙일보의 에버랜드 주식 매도가격 및 에버랜드의 유상증자시 신주발행가격이 각 주당 10만 원인데, 비록 에버랜드의 자산이 일부 증가하였다는 점을 고려하더라도 에버랜드의 주가가 불과 2년만에 급상승하였다고 보기는 어렵다는 이유로 이 사건 전환사채의 전환가격이 저가라 판시하였으나, 위 중앙일보의 매도가격이나 에버랜드의 신주발행 가격은 주식의 매수인 및 신주인수인인 중앙일보가 신주발행 회사인 에버랜드와 특수관계인의 지위에 있는 삼성계열사라는 점에서, 세법상 부당행위계산 부인 및 증여의제에 따른 과세와 공정거래법상 부당지원행위 등으로 인정되는 불이익을 피할 목적으로 상속세법상 보충적 평가방법에 따른 금액을 기계적으로 적용하여 결정한 금액일 뿐, 결코 주식의 실제가치를 반영하여 결정된 것이 아니고, 시기적으로 2년이나 경과하여 변화된 에버랜드의 상황을 반영하여 이루어진 매매거래 또는 신주의 발행사례일 뿐이므로 원심의 위 판단은 부당하다. ③ 이 사건에 있어서 안진회계법인이 미래현금흐름할인법에 의하여 에버랜드의 주식가치를 평가한 결과, 1996. 12. 31. 당시 예측치에 의한 에버랜드의 보통주 1주당 가치는 5,446원으로 평가되었고, 사후적인 영업실적치에 근거해서도 에버랜드 주식의 1주당 가치는 10,413원으로 평가되었으며, 삼일회계법인에 의해서도 위 평가액이 적정한 것으로 검증되어, 이 사건 전환사채의 전환가격에 부합하는 것으로 나타났다. 이에 대하여 원심은, 미래현금흐름할인법은 주가 산정의 핵심적인 요소인 현금예측흐름이나 할인율의 결정이 어려울 뿐만 아니라, 그 평가과정에서 자의가 개입할 여지가 있다는 단점이 있고, 이러한 사정은 위 안진회계법인의 평가에 있어서도 에버랜드와는 전혀 다른 호텔신라를 유사기업으로 상정하였고, 평가과정에서 베타(β) 값을 임의로 적용하였으며, 할인율을 과다 적용한 잘못이 있으므로, 위 평가결과는 믿을 수 없다고 판시하였다. 그러나 미래현금흐름할인법은 앞서 본 바와 같이 가치평가를 위한 재무관리이론 중에서 가장 널리 활용되고 있는 분석도구로서 기업의 미래가치를 평가하는 방법으로 가장 적합하며, 이러한 이유로 기업가치 평가에 있어서 그 어느 지표보다도 기업의 실제 시장가치를 정확히 반영하고 있다고 학계에서 널리 인정되고 있을 뿐만 아니라, 회계법인이나 신용평가기관에서 가장 보편적으로 사용되고 있는 방법이고, 현재 M＆A 실무 등 일반 거래계에서도 가장 널리 평가방법으로 사용되고 있으며, 비록 평가방법이 가지는 본질적인 한계로서 평가의 적용실제에 있어서 다소 다른 결론이 나올 수는 있으나, 이를 가지고 원심이 인정하듯 자의적인 결과가 개입될 수 있다고 단정하는 것은 온당치 않고, 평가결과의 차이가 평가방법이 부적정하다고 할 정도로 큰 것도 아니다. 그리고 원심이 안진회계법인이 평가하고 삼일회계법인이 검증한 평가결과를 받아들일 수 없다고 판단하며 설시한 위 이유들은, 평가를 담당한 안진회계법인 소속 공인회계사 공소외 5 및 검증을 담당한 삼일회계법인 소속 공인회계사 공소외 6에 대한 검찰의 수차례 조사 결과 이미 충분히 설명이 끝난 사정들로서, 원심은 이에 대한 아무런 추가적인 심리도 없이 검사가 수사단계에서 가지고 있었지만 이미 해소되어 버린 의문들을 그대로 사실인정으로 연결시키고 있다. 안진회계법인도 에버랜드의 기업가치를 평가함에 있어 호텔신라를 그대로 비교한 것이 아니라 호텔신라를 상대기업으로 설정한 후 에버랜드와 호텔신라의 사업목적, 재무구조, 자산구성, 수익구조의 차이를 반영하고 여러 변수를 조정하여 평가를 시행하였고, 또 시장수익률 변화에 대한 증권수익률 변화의 반응도를 나타내는 계수로서 주식가치의 변동성을 측정하는 수단인 베타(β) 값 내지 베타 계수를 적용함에 있어서도, 원심이 인정하는 것처럼 임의로 정한 것이 아니라 호텔신라를 기준으로 하여 조정된 대용 베타값을 적용한 것으로서 이는 평가에 있어서 당연히 행하는 일반적인 방법이며, 원심은 평균이자율을 계산하기 위해서는 이 사건 전환사채 발행 당시를 기준으로 하여 그 당시의 차입금 잔액에 대한 가중평균 이자율을 계산하여야 함에도, 이 사건 전환사채 발행 이후 5년간인 1997.부터 2002.까지의 이자율의 단순 적수 평균값에 불과한 11.85%가 적정하다는 전제하에 안진회계법인이 산정한 12.88%가 잘못되었다고 판시하였으나, 이 사건 전환사채 발행 당시를 기준으로 차입금 잔액에 대한 가중평균 이자율을 계산하면, 12.88%로서 오히려 안진회계법인이 산정한 평균이자율이 적정하고, 이 점은 수사기관에서 위 평가결과를 검증한 삼일회계법인의 공소외 6에 의하여 확인된 것이다. ④ 오히려 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 재무구조 및 수익상황이 극도로 악화된 상황이었다는 점, 이 사건 전환사채 발행 당시인 1996. 12.경에는 IMF 사태에 직면하여 국내경기가 극도로 침체되어 주가가 동 기간 최저점에 이를 정도로 극히 낮은 수준에서 형성되어 있었으며, 당시 주요 상장법인의 주가 수준과 비교하여 볼 때 이 사건 전환가격이 결코 저가라고 할 수 없다는 점, 안진회계법인이 미래현금흐름할인법에 의하여 에버랜드의 주가를 평가한 결과, 1996. 12. 31. 당시 예측치에 의한 에버랜드의 보통주 1주당 가치는 5,446원으로 평가되었고, 사후적인 영업 실적치에 근거해서도 10,413원으로 평가된 점, 이 사건 전환사채의 만기보장수익률은 당시 통상적인 회사채 수익률이나 에버랜드가 과거 발행한 회사채 이자율의 절반인 연 5%에 불과하여 사채의 발행조건이 극히 나쁜 관계로 전환가격을 높일 수 없었다는 점, 이 사건 전환사채 발행 당시 상속세법상 에버랜드의 주당 순손익가치는 －10,942원으로 액면가의 두 배에 달하는 마이너스 금액을 기록하고 있었고, 수익가치 내지 순손익가치는 회사가 장래 영업을 통해 얻을 수 있는 수익을 현재의 시점에서 현가 할인한 금액으로서 회사의 향후 영업성 및 수익성의 지표가 되므로 계속기업에 있어서는 적어도 자산가치보다는 수익가치 내지 순손익가치가 주가와의 연관성이 높다는 점, 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 기업어음 정상할인율이 35.7%에 이를 정도로 매우 높아 에버랜드가 발행한 채권 등 유가증권의 투자가치가 매우 낮았다는 점, 호텔신라의 경우 이 사건 전환사채 발행 당시 상속세법상으로 평가한 주당 순손익가치가 －405원이고 주가가 6,031원이었던 점과 비교하면, 에버랜드의 순손익가치가 －10,492원이었음에도 전환가격이 액면가의 50%나 할증된 7,700원이어서 상대적으로 매우 높았던 점, 이 사건 전환사채 발행 당시 국내 대부분의 비상장회사가 전환사채를 발행함에 있어서 전환가격을 주식의 액면가로 정하는 것이 관행이었다는 점, 전환사채를 발행하는 피고인들의 입장에서는 인수가능성을 고려하여 전환가격을 주식의 시가보다 낮게 정할 수밖에 없었고, 심지어 상장주식의 경우에도 주주배정시에는 발행가격에 제한이 없다는 점 등을 종합하면, 피고인들이 여러 사정을 고려하여 결정한 1주당 7,700원의 전환가격은 에버랜드 주식의 그 당시 시가에 비하여 낮은 가격이라고 할 수는 없다. 가사, 에버랜드 주식의 시가가 주당 7,700원을 다소 초과한다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 경영상태, 재무구조, 주식의 환가성이나 수익성, 국내 전환사채 발행의 일반적인 관행, 전환가격을 정함에 있어서 액면가에서 50% 정도 할증까지 한 경위 등 여러 사정을 고려할 때 1주당 7,700원의 전환가격은 형법상 용인할 수 있는 범위 내의 것이다. (자) 전환가격과 회사의 손해 발생 여부에 대하여 ① 이 사건 전환사채의 전환가격을 얼마로 정하든 에버랜드에게는 손해가 발생하지 않고, 오로지 에버랜드 신구(신구) 주주 간의 부(부)의 이전만이 문제된다. 이는 학설상으로나, 세법의 규율상으로나, 다음에서 보는 바와 같이 전환사채 발행에 따른 신구 주주 및 회사 사이의 손익의 대응 및 상관관계로도 뒷받침되고 있고, 재무적, 회계적 측면에서 보더라도 전환가격과 회사의 손익은 무관하며, 특히 전환사채가 주주에게 우선인수권이 부여되는 방식으로 발행된 경우에는 신구 주주가 동일하므로, 부의 이전에 따른 신구 주주 간의 손해와 이익의 문제도 발생하지 않는다. ② 상법 제424조의2 통모인수의 차액 납입의무에 관한 규정에 의하더라도 신주의 발행가격이나 전환사채의 전환가격은 회사의 손익과는 무관하다는 법리가 뒷받침된다. 상법의 위 규정에 의하면, 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 신주를 인수한 자는 회사에 대하여 추가납입의무를 지고, 신주를 저가로 발행한 이사도 회사 또는 주주에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있지만, 위 규정은 제3자가 주식을 인수하거나 특정 주주가 신주인수권에 기하지 않고 제3자적 지위에서 주식을 인수할 때에 적용될 뿐, 주주배정방식에 따라 신주가 발행된 경우에는 적용되지 않는다는 것이 통설이다. 신주를 저가로 인수함으로 인한 발행가격과 시가와의 차액 상당의 이익은 기존 주식의 가치가 희석됨으로 인한 손실과 상쇄되기 때문에 발행주식을 기존 주주들이 인수할 경우에는 기존 주식가치의 희석에 따라 기존 주주들이 손해를 볼 염려가 없고, 또 인수를 포기한다 하더라도 이는 주주가 기존 주식가치의 희석을 용인한 결과이기 때문이다. ③ 신주 등의 발행과 같은 자본거래에 있어서는 회사의 소극적 손해와 같은 개념이 인정될 수 없다. 보유자산의 매각과 같이 자산의 유출을 수반하는 자산거래에 있어서는 회사의 자산이 과소한 대가로 유출되었음을 이유로 한 소극적 손해의 개념이 인정될 수 있으나, 회사의 자산이 전혀 유출됨이 없이 오로지 회사의 입장에서는 투자만을 받았을 뿐인 신주발행 등 자본거래에 있어서 유입된 자금의 다과를 가지고 소극적 손해를 따지는 것은 법률적, 회계적, 재무적으로 타당하지 않다. 또, 소극적 손해라는 개념 자체가 ‘정당한 급부의 수액’이 있음을 전제로 하는 것인데, 신주발행과 같은 자본거래에 있어서는 회사의 입장에서 보면 주주나 제3자들로부터 투자를 받는 데 불과하기 때문에 투자가 되면 그로써 회사에 유리한 것일 뿐이지 ‘정당한 투자액’이라는 것이 애당초 있을 리 없고, 단지 기존 주주와의 관계에서 기존 주주의 권리(지분가치)가 보호되어야 한다는 것이 문제되는바, 주주배정의 경우에는 이러한 문제가 있을 리 없고, 제3자 배정의 경우에도 회사의 입장에서 보면 주주배정의 경우와 신주 등 발행가격이 동일한 이상 회사에 유입되는 자금의 액수에는 차이가 없으므로 소극적 손해가 생기지 않는다. 그러기에 원심의 판시를 따른다 하더라도 제3자가 얻은 이득액과 회사의 손해액이 일치하지 않는다는 본질적인 문제가 발생한다. 즉, 주식의 실제가치보다 낮은 전환가격으로 전환사채를 발행하더라도, 전환사채의 인수인이 얻는 이득액은 ‘주식의 실제가치와 전환가격의 차액 상당액’이 아니고, 그 이득액은 ‘기존주주에게 발생하는 손해액’과 정확히 일치될 뿐, 회사의 손익과는 전혀 상응하지도 않을 뿐만 아니라 일치되지도 않는다. 만약 이 사건 전환사채의 발행을 통해 이재용 등이 이익을 얻었다면 그 이득액은, 검사가 최소한의 실제가치라고 한 주당 85,000원을 기준으로 할 때, 주식으로의 전환 전후의 주식가치의 변환에 따른 34,297,171,086.56원이고, 이는 에버랜드의 기존주주들이 입은 손해액과 정확히 일치할 뿐이지, 공소사실에 언급된 에버랜드의 손해액 96,994,262,100원과는 전혀 일치하지도, 상응하지도 않는다. ④ 나아가 전환가격을 주식의 시가보다 낮게 정하여 전환사채를 발행한 것이 회사에 손해를 발생시키는 것이라면, 기존 주주들이 전환사채를 인수한 경우에도 당연히 회사에 손해가 발생한다고 한다고 보아야 하므로, 에버랜드의 기존 주주들이 이 사건 전환사채를 모두 인수하였더라도 피고인들에 대하여 업무상 배임의 죄책을 물을 수 있어야 할 것인데, 이 사건에서 기존 주주들이 이 사건 전환사채를 인수하였다면 검사는 피고인들에 대하여 업무상 배임의 책임을 묻지 않았을 것이고, 공소사실에서도 주주의 지위에서 그 몫으로 배정된 전환사채를 인수한 제일제당을 피고인들의 배임행위로 이익을 얻은 수익자에서 제외하고 있다. 비록 전환가격이 주식의 시가보다 낮게 정하여졌다고 하더라도 기존 주주들이 전환사채를 인수한 경우에 있어서 전환사채의 저가 발행을 문제 삼은 검찰의 기소는 지금까지 없었으며, 이 사건은 전환사채를 단지 이재용 등에게 배정하였기 때문에 문제가 되었을 뿐이다. 뿐만 아니라, 배임죄에 있어서의 재산상의 손해라 함은 본인의 전체적인 재산가치의 감소를 말하고, 재산가치의 감소에는 장차 취득할 수 있는 이익의 감소도 포함되나, 재산가치의 감소가 있는지 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야지 법률적 관점에서 형식적으로 판단되어서는 안 된다는 것이 판례와 통설인데, 주주들이 인수한 경우에 발생하지 않는 손해가 이재용 등이 인수하였다고 하여 발생한다고 할 수 없다. ⑤ 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 전환사채의 발행이 현저하게 불공정한 발행에 해당한다고 한다면, 이는 앞서 본 바와 같이 위 규정의 취지상 회사가 아니라 주주에게 손해가 발생하였음을 이유로 하는 것이고, 회사의 손해를 이유로 하는 이사의 위법행위유지청구권의 요건에는 애당초 현저하게 불공정한 발행은 포함조차 되지 않는 것이므로, 애당초 회사에 손해가 발생하였다고 할 수도 없다. ⑥ 따라서 주식의 실제 가치보다 낮은 전환가격으로 전환사채가 발행되었다 하더라도 주주에게 우선인수권이 부여된 경우에는 회사에 아무런 손해가 없고, 이는 상법의 규정이나 통설 및 판례에 의해 뒷받침되고 있으므로, 이를 간과한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다. (차) 배임의 고의에 대하여 업무상 배임죄에 있어서 ‘임무위배행위’는 고의에 의한 것이어야 하고, 일반적으로 업무상 배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득한다는 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립한다. 특히, 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는, “기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하고 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상 배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론, 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 비록 현행 형법상 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없으면서도 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다.”고 할 것이다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조). 따라서 앞서 살펴본 바와 같이 회사에 손해가 발생할 여지가 없고, 설령 손해의 결과가 발생하였다 하더라도, 피고인들로서는 이 사건 전환사채의 발행으로 인하여 에버랜드에 손해가 발생하리라는 인식이 있었다고 보기는 어렵고, 더욱이 전환사채의 저가 발행으로 인하여 회사에 손해가 발생하는지 여부에 관하여 법률전문가 사이에서도 이를 단정하지 못하고 있는 점을 고려할 때, 이 사건 전환사채가 주식의 실제가치보다 낮은 가격으로 발행되었다고 가정하더라도, 법률전문가가 아닌 피고인들이 이 사건 전환사채의 발행으로 인하여 에버랜드에 손해가 발생하게 되리라는 인식을 하였다거나 할 수 있었다고 인정하기는 어렵다. (카) 전환사채 발행의 실제와 이사들의 업무상 임무에 대하여 이 사건 전환사채가 지배권 이전을 목적으로 사전에 계획된 것은 결코 아니다. 다만, 전환사채는 여러 가지 계기에서 발행될 수 있으므로, 설령 지배권 이전이 계기가 되어 전환사채가 발행되었다고 하더라도 이에 대해 형사책임을 물을 수 없고, 주주들이 전부 동의하고 승인하였다고 보아야 하는 마당에 주주들이 스스로 인수를 포기한 전환사채의 전환가격이 저가라는 이유로 이사들에게 전환가격 결정에 따른 책임을 묻는 것은 온당치 않다. 전환사채는 본질적으로 사채이므로 자금조달의 목적을 위해서 발행되는 것이기는 하지만, 주식으로의 전환이 가능하다고 하는 점에서 신주발행의 경우와 같이 주주의 입장에서는 지배권의 이전이 그 계기가 될 수도 있는바, 회사에 대한 주주의 지배권이 이전되는 가장 일반적인 모습은 기존 주주들이 보유하고 있던 지분을 제3자에게 직접 양도하는 것으로서, 기존 주주는 통상 주식양도라는 자산거래를 통하여 지배권 프리미엄까지 포함된 양도대금을 얻게 되지만 회사에는 아무런 자금이 유입되지 않는 반면, 전환사채나 신주의 발행을 통하여 지배권이 이전되는 경우에는 회사에 그 발행대금 상당의 자금이 유입되므로, 회사는 신구(신구) 주주 간의 지배권 이전을 계기로 자금조달 및 자본 확충을 도모할 수 있게 되므로, 달리 경영권 분쟁상황이 아닌 한 주주 간의 지배권 이전 과정에 회사가 신주나 전환사채를 발행하는 등으로 개입하였다고 하여 그 자체만으로 신주나 전환사채의 발행업무를 집행한 이사들에게 형사책임을 물을 것은 아니고, 오히려 주주 간의 지배권 이전을 계기로 자금조달 및 자본 확충을 도모하였다는 점에서 긍정적으로 평가되어야 할 것이다. 지배권의 이전을 계기로 신주나 전환사채가 발행되는 구체적인 태양을 살펴보면, ① 신주나 전환사채가 주주배정방식으로 발행되고 이를 인수한 기존 주주들이 신주나 전환사채를 제3자에게 양도하는 경우, ② 신주나 전환사채가 주주배정방식으로 발행되고 기존 주주들이 인수를 포기하여 실권된 신주나 전환사채가 제3자에게 재배정되는 경우, ③ 주주총회의 특별결의를 얻는 등으로 기존 주주의 의사에 따라 신주나 전환사채를 처음부터 제3자에게 직접 발행하는 경우가 있을 수 있다. 주주의 회사에 대한 지배권도 법적으로 보호받아야 할 권리이고, 지배권의 이전은 주주의 사적 영역에 속하는 사항이므로, 달리 회사의 채권자 등 이해관계인에게 현실적인 손해를 가하지 않는 한, 어느 경우에 의하든 기존 주주가 보유지분을 양도하는 대신 회사에 자금을 출자하는 형태로 선택할 수 있는 지배권 이전의 방식 내지 과정에 불과하고, 그 형식만 다를 뿐이지 회사에 유입되는 자금액이나 신주발행에 따른 지분율의 변경 및 기발행 주식의 가치 변동 등과 같은 경제적 실질이나 법률적 효과에 아무런 차이가 없어 회사나 다른 주주 및 채권자에게 미치는 영향이 동일하므로, 신주발행가격이나 전환가격이 동일함에도 불구하고, 주주배정방식으로 발행된 신주 등을 실권하여 재배정되도록 하는 경우(②)에 있어서, 인수한 후 양도하는 경우(①)와 달리 이사들이 지배권 이전의 프리미엄이 가산되도록 전환가격을 상향 재조정하여야 하고 그렇게 하지 않으면 이사의 임무위배에 해당하고 회사에 손해가 발생한다고 할 수 없거니와, 또한 주주총회의 특별결의로 주식시가보다 저가의 전환가격에 의한 제3자 발행이 이루어진 경우(③)는 적법하나 신주발행가격이나 전환가격이 동일함에도 불구하고 주주배정 후 실권하여 재배정되도록 하는 경우(②)에는 전체 주주가 동의하고 수용하는 경우에도 이사의 임무위배에 해당하고 회사에 손해가 발생한다는 것은 상법상의 법리는 물론, 사물의 기본이치에 비추어 보더라도 결코 타당하지 않다. (2) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검 사 (1) 사실오인 또는 법리오해 피고인들의 이 사건 업무상 배임으로 인하여 재산상 이익과 손해가 발생하였고, 비록 재산상 이익의 가액을 산정하는 것이 용이하지 않다고 하더라도 이 사건의 경우 법령상, 실무상, 강학상 충분히 가능하며, 재산상 이익과 손해가 발생하였다고 인정한 이상 반드시 그 가액을 산정하여야 할 뿐만 아니라, 적어도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 또는 제2호에서 정한 금액을 넘는 것이 명백하다고 인정되면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 처단하여야 마땅함에도, 원심은 피고인들의 업무상 배임으로 인하여 재산상 이익과 손해가 발생하였다고 인정하고서도, 그 가액의 산정이 곤란하다는 이유로 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 이 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 5. 이 법원의 판단 가. 판단할 사항 업무상 배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하고, 그 이득액이 일정한 금액 이상일 때에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 가중처벌된다. 원심은 “피고인들이 이재용 등에게 적은 자금으로 에버랜드의 지배권을 넘겨주기로 공모하여, 전환사채를 발행, 배정함에 있어 적법한 이사회 결의를 거치지 않고 전환가격을 주식의 실제가치보다 현저히 낮은 가격인 7,700원으로 정하는 등 대표이사와 이사로서의 임무를 위배함으로써 이재용 등으로 하여금 전환사채를 인수하게 하여 그 주식 전환에 의한 발행주식 1,254,777주의 실제 가치와 전환가격과의 차액에 해당하는 가액 미상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.”고 인정하여, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 배척하고 업무상 배임죄로 처단하였다. 피고인들과 검사는 앞서 ‘항소이유의 요지’에서 본 것처럼 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 주장하므로, 아래에서는 먼저 필요한 범위에서 사실인정을 하고, 이어 업무상 배임죄 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄의 성립요건에 관하여 당사자 간에 쟁점이 되는 부분을 중심으로 판단하기로 한다. 나. 사실인정 피고인들의 당심 법정에서의 각 일부 진술, 검사 작성의 공소외 7, 8에 대한 각 피의자신문조서 등본의 각 진술기재, 검사 작성의 공소외 9, 10, 11, 12, 13, 14에 대한 각 진술조서 등본의 각 진술기재와 원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 에버랜드는 1963. 12. 23.경 설립되어 관광객 이용 시설업, 조경업, 유통업 등의 영업을 하고 있는 삼성그룹의 계열사인 비상장법인으로, 이 사건 전환사채 발행 전 발행주식 총수는 707,200주, 액면가는 5,000원, 자본금은 35억 3,600만 원이었다. (2) 피고인 1은 1993. 9.경부터 2002. 6.경까지 에버랜드의 대표이사로 근무하면서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였고, 피고인 2는 1993. 11.경부터 1997. 2.경까지 에버랜드의 상무이사인 경영지원실장으로 근무하면서 에버랜드의 자금조달계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하였다. (3) 에버랜드는 1990년대에 들어서서 세계적인 수준의 테마파크로 도약하기 위한 계획을 세우고 노후화된 시설의 개·보수 및 캐리비안베이 등의 신규시설 건설을 위하여 대규모 투자를 실시하였는데, 특히 1995년 약 1,501억 원, 1996년 약 2,868억 원, 1997년 약 1,327억 원의 자금을 조달하여 집중적인 투자를 하였다. 위와 같은 투자금은 금융기관으로부터의 장·단기 차입, 회사채 발행 등으로 조달되었는데, 이로 인하여 이 사건 전환사채 발행당시 2년 연속 적자를 나타냈고, 부채도 1996. 1.경 4,138억 원을 기록한 이후 꾸준히 증가하여 같은 해 11.경 약 7,411억 원에 이르렀다. (4) 그러나 에버랜드는 이 사건 전환사채의 발행 당시인 1996년 말을 기준으로 총자산 8,387억 원 상당, 자본총계 1,581억 원 상당에 이르렀고, 1996. 12. 31. 재무제표를 기준으로 기업어음에 관하여 한국기업평가 주식회사로부터 신용등급 A3＋, 한국신용평가 주식회사로부터 신용등급 A3의 평가를 받는 등 매우 양호한 신용등급을 유지하고 있었으며, 1995년 일반 시장금리 수준인 11.98%에서 12.65% 사이의 금리로 300억 원의 회사채를, 1996. 6. 12. 대한보증보험의 보증을 받아 만기 3년, 표면금리 10%인 500억 원의 회사채를, 1997.경 금리 10.8%에서 12.64% 사이에서 1,300억 원의 회사채를 각 발행하였고, 이 사건 전환사채 발행 직전인 1996. 10.경부터 같은 해 11.경까지 사이에 삼성생명 주식회사로부터 370억 원의 장기차입금을 조달하기도 하는 등 금융기관으로부터 장·단기 차입 및 회사채 발행 등을 통하여 필요한 자금을 안정적으로 조달하였으므로, 당시 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었다. (5) 에버랜드는 1996. 5.경 1년 동안의 자금수지를 예상하면서 단자회사로부터 1996. 10.경 단기자금 518억 원, 1996. 11.경 단기자금 257억 원을 각 차용하여 은행에 대한 채무 각 10억 원 및 230억 원을 변제할 계획을 세우고 있었는데, 에버랜드의 단기차입금은 위와 같은 자금수지예상표가 작성될 무렵인 1996. 5.경 약 1,926억 원에서 이 사건 전환사채의 발행이 기획된 1996. 10.경 2,179억 원, 1996. 11.경 약 2,370억 원으로 전체 액수는 증가하였으나, 전체 차입금 중 단기차입금이 차지하는 비율은 1996. 4.경 83.54%, 1996. 5.경 77.58%, 1996. 10.경 67.35%, 1996. 11.경 69.17%로 오히려 하락하였다. (6) 에버랜드는 이 사건 전환사채 발행 이전 및 이후에 한 번도 전환사채의 발행방법으로 자금을 조달한 사실이 없을 뿐만 아니라 필요한 자금에 관하여 월 단위, 분기 단위, 연 단위 등으로 사전에 자금조달계획을 세워서 시행하여 왔는데, 이 사건 전환사채는 위와 같은 사전 자금조달계획 및 1996. 9. 25.경 작성된 ‘10월 월간 자금계획서’에도 전혀 발행이 예정되어 있지 않았다. (7) 피고인 2는 1996. 10.경 갑자기 에버랜드의 노후화된 시설 개보수 등을 위한 대규모의 자금소요로 차입금이 증가하여 약 3,200억 원에 이르고 그 중 약 77%가 단기 차입금이어서 저리의 장기 안정자금 확보가 시급하고, 에버랜드의 규모에 비하여 과소한 자본금(35억 3,600만 원)을 확충할 필요가 있다는 이유로 경영관리팀(팀장 공소외 15, 과장 공소외 16)에 자금조달방안을 강구할 것을 지시하였고, 경영관리팀에서는 피고인 2에게 당시의 시중금리 현황 및 향후 자금시장 전망, 국내 기업의 전환사채 발행 실례 등을 조사, 분석하고 이를 기초로 증자, 사채 발행, 전환사채 발행의 장단점을 비교하여 그 중 전환사채의 발행이 주주구성의 변동을 초래할 수 있는 단점이 있으나 기존 주주와의 협의를 통하여 발행을 추진하되, 전환사채의 발행규모는 약 100억 원으로 하며, 현재 비상장주식은 5,000원 정도로 시장이 평가하고 있고 대부분의 경우 액면가에 전환할 수 있는 전환사채가 보편적으로 통용되고 있으나 전환을 대비할 경우의 자본금 관리 편의를 위하여 전환 후 액면가 기준 64억 6,400만 원을 증가시키는 금액을 전환가격으로 결정하고자 하고 이 경우 전환가격은 7,700원, 발행물량은 1,292,800주가 적정하다고 보고하였는바(1996. 10. 11. 자금조달방안 검토), 피고인들은 위의 전환가격을 정함에 있어서 전환 후 총자본금을 100억 원, 발행주식수를 총 2,000,000주로 하여 추가로 발행하게 될 주식수 1,292,800주로 위 자본금 100억 원을 나누는 방법으로 계산한 7,700원으로 산정하였을 뿐, 당시 에버랜드의 자산가치, 미래수익가치, 주당 주식가치 등은 전혀 고려하지 않는 등 적정한 가격으로 정하려는 아무런 노력도 기울이지 않은 채 1996. 10. 25. 위 보고서를 토대로 만들어진 ‘회사채 발행(제9회) 품의서’에 결재한 후 1996. 10. 30. 이를 이사회에 상정하였고, 당시의 의사록에 의하면, 에버랜드의 이사회에서 전환사채의 발행을 결의한 것으로 되어 있는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. · 사채의 종류 : 무기명식 이권부 무보증전환사채 · 사채의 권면총액 : 9,954,590,000원 · 사채의 발행가액의 총액 : 사채의 권면금액의 100% · 사채의 배정기준일 : 1996. 11. 14. · 사채 배정방법 : 주주 우선 배정 후 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정 · 각 사채권의 금액 : 일만 원권, 일십만 원권, 일백만 원권, 일천만 원권의 4종 · 사채의 이율 : 사채 발행일부터 1999. 11. 29.까지 연 1%로 한다. 단, 사채 원금의 상환기일까지 전환권을 행사하지 않은 사채권자에 대한 보장수익률은 연 5% 복리로 한다. · 원금 상환방법과 기한 : 사채원금의 112.61%에 해당하는 금액을 1999. 11. 29.에 일시에 상환한다. 단, 상환기일이 은행휴업일인 때에는 그 다음 영업일로 한다. · 자금의 사용목적 : 시설자금 · 전환에 관한 사항 : 각 사채 권면액의 100%를 전환가격으로 나눈 주식수를 전환 주식수로 하고 1주 미만의 단주는 주권 교부시 현금으로 지급하되, 사채의 전환가격은 1주당 7,700원으로 한다. · 전환에 따라 발행할 주식의 종류 : 기명식 보통주식 · 전환청구기간 : 사채발행 익일부터 상환기일 직전일까지로 한다. · 전환청구를 받을 장소 : 에버랜드 경영관리팀 (8) 그런데 에버랜드의 정관에 의하면, 이사회의 안건은 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수의 결의에 의하도록 규정되어 있었고, 당시 에버랜드의 이사는 17명이었는데, 1996. 10. 30. 개최된 이사회 의사록에는 “ 피고인 1이 의장석에 착석하여 피고인들과 공소외 17 등을 포함한 9명의 이사가 출석하여 성원이 되었음을 선언한 뒤 의안을 심리하여 출석 이사 전원의 찬성으로 의결한 것”으로 기재한 후 이사들의 날인이 되어 있으나, 이사 중 공소외 17은 그 당시 외국 출장 중이어서 실제로는 위 회의에 참석하지 아니하였기 때문에, 위 이사회 결의는 의결정족수가 미달된 상태에서 이루어졌던 것이다. (9) 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 법인주주들은 삼성그룹의 계열사이거나 계열사였다가 계열 분리된 9개 회사이고, 개인주주들은 삼성그룹의 회장 이건희를 비롯하여 대부분 삼성그룹 계열사의 전·현직 임직원들로 총 17명이었으며, 각 주주들에게 배정된 금액은 다음과 같다. · 주식회사 중앙일보사(이하 ‘중앙일보’라고 한다) : 4,801,660,000원 · 제일모직 주식회사(이하 ‘제일모직’이라고 한다) : 1,407,610,000원 · 삼성물산 주식회사(이하 ‘삼성물산’이라고 한다) : 520,780,000원 · 재단법인 삼성문화재단(이하 ‘삼성문화재단’이라고 한다) : 309,960,000원 · 제일제당 주식회사(이하 ‘제일제당’이라고 한다) : 292,780,000원 · 한솔제지 주식회사(이하 ‘한솔제지’라고 한다) : 94,300,000원 · 한솔건설 주식회사(이하 ‘한솔건설’이라고 한다) : 95,710,000원 · 한솔화학 주식회사(이하 ‘한솔화학’이라고 한다) : 91,490,000원 · 주식회사 신세계백화점(이하 ‘신세계백화점’이라고 한다) : 22,520,000원 · 이건희 : 1,310,020,000원 · 나머지 개인주주들 합계 : 1,007,760,000원 (10) 그리하여 발행총액을 9,954,590,000원, 전환가격을 7,700원(전환청구로 발행될 주식수 1,292,800주)으로 한 이 사건 전환사채의 발행이 적법하게 결정된 것으로 보아, 에버랜드는 주주들에게 1996. 10. 30. 전환사채 배정기준일 통지를, 1996. 11. 15. 전환사채 청약 안내를 발송하여, 전환사채 발행총액, 발행방법 및 배정금액은 각 위와 같고, 배정기준일은 1996. 11. 14. 16:00이며, 배정방법은 배정기준일 현재 주부명부에 등재된 주주에게 주식지분 비율대로 배정하되 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정하고, 전환사채 청약 및 납입일은 각 1996. 12. 3.이며, 사채 청약 증거금은 배정 금액의 100%이고, 청약 및 납입장소는 각 에버랜드 경영관리팀( (상세주소 생략))이라고 알려주었고, 주주들은 그 무렵 통지 등을 수령하였다. 그런데 제일제당은 해당 전환사채(2.94%) 인수에 대한 청약 의사를 표시하였으나, 제일제당을 제외한 나머지 법인 주주 및 개인 주주들은 해당 전환사채(97.06%) 인수에 대한 청약을 하지 않았다. (11) 피고인들은 전환사채 청약 만기일인 1996. 12. 3. 16:00까지 제일제당을 제외한 나머지 주주들이 청약을 하지 아니하자 그 시각 무렵 이사회를 개최하여 인수청약을 하지 않은 전환사채를 이건희의 장남인 이재용에게 4,830,910,000원 상당, 이건희의 딸들인 공소외 1(26세), 공소외 2(23세), 공소외 3(17세)에게 각 1,610,300,000원 상당을 각 배정하기로 하는 내용의 안건을 상정하였고, 위 안건 결의에는 당시 참석한 이사 9명 전원이 찬성한 것으로 나타나 있다. (12) 피고인들은 이재용 등이 전환사채를 인수함으로써 에버랜드의 지배권을 확보한다는 것과 이재용 등이 당시의 시중금리에 비하여 형편없이 싼 연 1%의 사채 이자를 취득하려고 전환사채를 인수하는 것은 아니라는 것을 잘 알고 있었고, 이재용 등에 전환사채를 배정하기 전에 기존 주주들에게 인수청약을 하지 않은 전환사채가 대량 발생하였고 이를 전부 종전과 같은 전환가격으로 이재용 등에 배정한다는 등의 사정을 알리거나 그들의 의사에 대하여 문의한 바 없었으며, 1996. 12. 3.의 이사회에서 이재용 등에 배정을 결의할 당시에도 적정한 전환가격의 산정 등에 관한 아무런 논의가 없었다. (13) 제일제당과 이재용 등은 1996. 12. 3. 17:00경 위 각 전환사채를 청약증거금과 함께 청약하여 인수하였다. (14) 이재용은 1994. 10. 10.부터 1996. 4. 23.까지 이건희로부터 61억 4000만 원을 증여받아 증여세를 납부한 후 나머지 자금으로 삼성그룹 계열사인 주식회사 에스원(이하 ‘에스원’이라고 한다)의 주식 121,880주와 삼성엔지니어링 주식회사의 주식 694,720주를 취득한 후 불과 1-2년 내에 위 두 회사의 주식이 상장되어 주가가 급등하자 이를 매각하여 약 539억 원 가량의 매매차익을 남겼고, 이 사건 전환사채 인수대금 역시 1996. 11. 13.부터 같은 달 19.까지 사이에 3회에 걸쳐 에스원의 주식 60,000주를 매각하여 자신 명의의 경수종합금융 계좌에 보관 중이던 금액 중 일부인 4,830,910,000원을 1996. 12. 3. 인출하여 납입하였으며, 한편, 공소외 1, 2, 3은 전환사채 청약일인 1996. 12. 3. 이건희로부터 각 1,610,300,000원을 증여받아 위 전환사채 인수대금을 납입하였다. (15) 이재용 등은 1996. 12. 17. 인수한 전환사채 전부를 주식으로 전환청구하였고, 제일제당으로부터 전환사채를 양수한 공소외 16은 1997. 3. 19. 주식으로 전환청구하여, 그 결과 이 사건 전환사채 발행 전 및 전환 완료 후의 에버랜드의 총발행주식, 자본금, 주주의 구성은 별지 주주구성표의 기재와 같게 되었다. 그리하여 에버랜드의 1대, 2대, 3대 주주가 중앙일보 48.24%(341,123주), 제일모직 14.14%(100,000주), 이건희 13.16%(93,068주)에서 이재용 31.37%(627,390주), 중앙일보 17.06%(341,123주), 공소외 1, 2, 3 각 10.46%(209,129주)로 바뀌었다. 다. 임무위배 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 참조). 특히, 주식회사의 이사는 전환사채를 발행할 경우 관계 법령과 정관의 규정에 따라야 함은 물론, 선량한 관리자로서의 주의의무(이하 ‘선관의무’라고 한다)를 지고 있으므로( 상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 그 전환가격을 정함에 있어서도 사채발행 당시의 주식가격을 가장 중요한 기준으로 삼고 사채 이자율, 전환청구의 기간 등을 반영하여 적정한 가격으로 결정하여야 하며, 사채발행 당시의 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액으로 전환사채를 발행하여 이를 본인 또는 제3자가 인수한 때에는 회사에 대하여 주식의 적정가격과 사채 발행가격의 차액에 상당하는 손해를 가한 업무상 배임죄가 성립한다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 참조). 원심은 “피고인들이 이재용 등에게 적은 자금으로 에버랜드의 지배권을 넘겨주기 위하여 이 사건 전환사채를 발행함에 있어 적법한 절차를 거치지 않고 의결 정족수 미달로 무효인 이사회 결의에 터잡아 제3자인 이재용 등에게 주식의 실제 가치보다 현저하게 낮은 가액에 전환사채를 배정하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 주식을 취득하게 함으로써 에버랜드의 지배권을 인수하게 하여 그 임무에 위배되는 행위를 하였다.”는 취지로 판단하였는바, 그러한 임무위배가 있었는지에 관하여 차례로 본다. (1) ‘의결 정족수에 미달되어 무효인 이사회 결의에 터잡아’ (가) 원심은 이 사건 전환사채 발행을 위한 1996. 10. 30.의 이사회 결의는 상법과 정관에서 정한 의결 정족수에 미달한 상태에서 이루어져 무효라고 판단하였는바, 이는 앞의 사실인정에서 본 바와 같이 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다. 피고인들은 당시 외국 출장 중인 공소외 17의 찬성의사를 들은 후 결의하였으므로 서면결의로서 유효하다는 취지로 주장하나, 앞서 본대로 에버랜드의 당시 이사회 의사록에는 1996. 10. 30. 개최된 이사회에서 ‘ 피고인 1이 의장석에 착석하여 피고인들과 공소외 17 등을 포함한 9명의 이사가 출석하여 성원이 되었음을 선언한 뒤 의안을 심리하여 출석 이사 전원의 찬성으로 의결한 것’으로 기재한 후 이사들의 날인이 되어 있으나, 이사 중 공소외 17은 그 당시 외국 출장 중이어서 실제로는 위 회의에 참석하지 아니하였기 때문에, 위 이사회 결의는 의결 정족수가 미달된 상태에서 이루어져 무효인바, 의사록에 참석하지 않은 이사 공소외 17이 서면결의를 하였다고 기재되어 있지 않고 참석한 것처럼 기재되어 있을 뿐만 아니라, 공소외 17이 다른 이사들과 의견교환을 하거나 토론을 한 후 찬성의사를 표시하였다고 인정할 수도 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 또, 피고인들은 공소외 17이 당시 참석했더라면 찬성했을 것임에 틀림없고, 당시나 지금이나 에버랜드의 모든 이사들이 이 사건 전환사채의 발행에 찬성하고 아무도 이에 대하여 이의를 제기하지 않고 있으므로 위 결의는 유효하다는 취지의 주장을 하나, 이는 가정적인 사실을 전제로 한 것일 뿐만 아니라, 이사회 결의 제도의 본질에도 맞지 않는 주장이므로 이유 없다. (나) 앞서 본 것처럼 1996. 10. 30.의 이사회 결의는 결의의 가장 기본적인 요건인 의결정족수에 미달하여 무효이고, 피고인들은 이사 또는 대표이사로서 결의에 참석하거나 회의를 주재함으로써 위 결의가 정족수 미달로 무효임을 너무나 잘 알고 있었다. 그러므로 피고인들이 그 결의가 정족수 미달로 무효임이 명백한 것을 알면서도 마치 유효한 결의가 있었던 것처럼 가장하여 전환사채발행에 나아간 것은 임무위배가 됨에 틀림없다. (다) 앞서 본 것처럼 1996. 10. 30.의 이사회 결의가 무효이므로, 피고인들은 아예 주주에 대하여도 전환사채 청약통지 등의 배정절차에 나아가서는 아니 된다. 또, 설사 주주에게 전환사채 청약통지 등의 배정절차를 취했다고 하더라도, 이 사건에서 전환사채 청약통지 등을 받은 기존 주주 가운데 제일제당만이 해당 전환사채(2.94%) 인수에 대한 청약을 하였고, 나머지 주주들은 모두 해당 전환사채(97.06%) 인수에 대한 청약을 하지 않았는바, 이러한 경우 제일제당이 무효의 이사회 결의에 따라 배정된 전환사채에 대하여 인수청약을 한 행위가 유효한지 무효인지 여부와는 별개로, 나머지 주주들이 인수청약을 하지 않은 것에 무슨 법적 효과가 있다고 볼 수는 없고, 이로써 무효인 결의가 유효한 것으로 치유(추인)되거나 전환되는 것도 아니며, 더욱이 이를 제3자 배정에 대한 동의로 해석할 수는 없으므로, 1996. 10. 30.의 이사회 결의내용 가운데 ‘실권시 제3자 배정’이라는 부분은 여전히 무효인 상태에 있다. 그러므로 피고인들은 비록 늦었지만 그 상태에서 더 이상의 발행절차를 중단해야 하고 결코 제3자에 대한 배정에 나아가지 말아야 한다. 이 점에서 제3자 배정에 나아간 것은 실질적으로 주주배정이 아니라 제3자 배정이 되는 셈이다. 다만, 이 경우에도 전환사채를 인수한 제3자에 대한 거래안전의 보호를 위해 회사법상 이미 이루어진 발행행위 자체를 유효하게 보는 경우가 있을 수 있지만(이 사건의 경우에는 제3자에게 지배권이 이전된 경우라서 발행행위 자체에도 무효사유가 없다고 단정할 것은 아니다), 그러한 사유만으로 피고인들이 저지른 임무위배 행위가 없어지는 것은 아니다. (라) 피고인들은 1996. 12. 3.의 이사회 결의로써 무효인 결의의 흠이 치유(추인)되었다고 주장하나, 1996. 12. 3.에 한 이사회 결의가 유효하다고 해도(1996. 12. 3. 이사회의 경우에도 모든 이사들에게 이사회 소집통지가 있었는지 의문이 있고, 또 1996. 10. 30.의 이사회 의사록과 1996. 12. 3.의 이사회 의사록을 포개어 보면 두 의사록 서면에 이사의 기명이 적힌 순서와 위치가 꼭 같으며, 거기에 날인된 인영도 개인 이름으로 된 인영이 아니라 ‘이사의 인’이라는 인영인 데다가, 참석자로 기명날인된 감사 공소외 7은 참석한 기억이 없다는 것이며, 한편 1996. 10. 30.의 이사회 의사록에 참석한 것으로 되어 있는 공소외 17도 실제로는 참석하지 않았던 것에 미루어 보면, 1996. 12. 3.에 한 이사회 결의가 유효한지 의심의 여지가 없지 않다), 이사회의 결의에는 단체법과 회의체의 법리가 적용되어 의결 정족수 미달로 무효인 결의의 흠의 치유(추인)는 허용되지 않을 뿐만 아니라, 1996. 12. 3.의 이사회 결의에는 가격 등 전환조건에 관한 아무런 결의내용도 없고 이재용 등에 대한 배정내용만이 있는 터여서 추인이 있었다고 볼 만한 근거도 없으므로, 1996. 12. 3.의 이사회 결의로써 무효인 1996. 10. 30.의 이사회 결의의 흠이 치유(추인)되는 것은 아니다. (마) 그렇다면 피고인들이 1996. 10. 30.의 이사회 결의가 의결 정족수에 미달하여 무효이고 그것이 무효임을 알면서도 그 무효인 결의내용에 터잡아 1996. 12. 3.의 이사회 결의로 제3자인 이재용 등에게 전환사채를 배정한 것은 임무위배에 해당한다. (2) ‘제3자인 이재용 등에게 현저히 낮은 가격에 배정하고’ (가) 앞서 본 바와 같이 에버랜드와 같은 비상장법인의 이사가 그 법인 주식의 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액을 전환가격으로 한 전환사채를 발행하여 이를 본인 또는 제3자가 인수하는 경우에는 전환사채의 인수자가 주식의 적정가격과 전환가격의 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 그 법인은 같은 금액 상당의 손해를 입는다고 할 것이므로( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 참조), 전환사채를 발행하는 경우 그 전환가격을 정함에 있어서는 사채발행 당시의 주식가격을 가장 중요한 기준으로 삼고 사채 이자율, 전환청구의 기간 등을 반영하여 적정한 가격으로 결정하여야 하며, 사채발행 당시의 적정한 가격보다 현저히 낮은 금액으로 전환사채를 발행하면 임무 위배가 된다. 한편, 비상장주식의 시가 또는 실제 가치는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되, 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래 당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 참조). (나) 그렇다면 위와 같은 법리에 기초하여, 피고인들이 이 사건 에버랜드의 전환사채를 발행하여 이재용 등에게 인수하게 한 주당 7,700원의 전환가격이 시가 또는 적정가격보다 현저히 낮은 가격인지 여부에 대하여 보기로 한다. ① 거래 등 사례에 나타난 주식가격 앞에서 든 증거들에 의하면, 에버랜드 주식에 관한 거래 등 사례로는, ① 한솔제지가 1993. 7. 1.경 에버랜드의 주식 6,800주를 협력회사인 한국오미아에, 6,500주를 공소외 18, 19, 20에게 각 1주당 85,000원씩에 매도하고, 공소외 18, 19, 20은 1993. 10. 8.경 한솔화학에 6,500주를 주당 89,150원에, 한국오미아는 1993. 11. 3.경 한솔건설에 6,800주를 주당 89,290원에 각 매도한 사례, ② 삼성물산이 1995. 12. 31. 삼성건설과 합병하면서 삼성건설이 보유하고 있던 에버랜드의 주식 1,800주를 주당 14,825원으로 인수한 사례, ③ 1998. 12. 31. 중앙일보가 삼성할부금융 주식회사(이하 ‘삼성할부금융’이라고 한다)에게 에버랜드 주식 141,123주, 삼성카드 주식회사(이하 ‘삼성카드’라고 한다)에게 에버랜드 주식 20만 주를 주당 각 10만 원에 매도한 사례, ④ 에버랜드가 1999. 4. 18. 상속세 및 증여세법상 보충평가기준에 따라 1주당 자산가치를 100,364원으로 평가하고, 이를 기준으로 주당 10만 원에 유상증자한 사례가 있음을 인정할 수 있다. 한편, 위 증거들 및 이 법원의 한솔제지, 한솔케미칼, 삼성물산에 대한 각 사실조회회보의 기재를 종합하면, ① 한솔제지, 한솔화학과 한국오미아 등의 거래사례는 한솔제지가 삼성그룹으로부터 계열분리를 위한 요건(그룹 3%, 각사 1% 미만 보유)을 해결하기 위하여 그 협력업체인 한국오미아 혹은 공소외 21이 개인적으로 잘 아는 공소외 22에게 부탁하여 한솔제지가 일방적으로 정한 금액인 1주당 85,000원에 위 주식을 매수해 주면 원금과 연 4~5%의 이자를 더한 금액으로 되사주겠다는 약정 아래 매도하고, 그 후 매수인이 한솔제지에 위 주식의 재매입을 요구하자, 한솔화학과 한솔건설이 위 매입금액에 이자를 더한 가격에 다시 매수한 것이며, ② 삼성물산이 삼성건설로부터 위 에버랜드 주식 1,800주를 14,825원에 인수한 것은 삼성물산이 삼성건설을 합병하면서 삼성건설의 장부상 기재된 에버랜드 주식의 취득가격을 그대로 받아들인 것이며, ③ 중앙일보와 삼성할부금융, 삼성카드 사이의 각 거래와 에버랜드의 1999. 4. 18. 유상증자 실시에 있어서 결정된 에버랜드 주식의 가격은 상속세 및 증여세법상 보충평가기준에 따라 산정된 에버랜드의 주식 가치에 기초한 것임을 인정할 수 있다. 살피건대, 위 각 거래 등 사례들 가운데 삼성물산이 삼성건설과 합병하면서 에버랜드 주식 1,800주를 주당 14,825원으로 인수한 사례는 비록 장부상 기재된 취득가액을 그대로 받아들인 것이기는 하나, 그 시기가 이 사건 에버랜드의 전환사채가 발행될 때인 1996. 12. 3.을 기준으로 약 1년 전의 것으로 가장 최근의 거래이며, 기업 사이의 합병이 이루어지는 경우에는 합병법인이 인수대상 기업의 자산가치를 적정하게 산정한 후 양 기업 사이의 합병비율을 정하는 것이 통상적이고, 삼성건설과 삼성물산 사이의 2005. 12. 31.의 합병계약이 시장경제적인 수요와 공급의 기본 원칙에 따라 자유롭게 이루어지지 아니하였다는 사정이 엿보이지는 아니하므로, 삼성물산이 삼성건설로부터 에버랜드 주식 1,800주를 인수한 가격은 일응 이 사건 전환사채 발행 당시의 에버랜드의 적정 주식가격으로 인정할 여지가 있다. ② 장부가액에 나타난 주식가격 앞서 든 증거에 의하면, 1996년 기준 재무제표상 에버랜드의 주가를 신세계백화점은 125,000원, 제일제당은 234,985원, 중앙일보는 4,878원, 제일모직은 5,000원, 한솔제지는 5,000원, 삼성문화재단은 9,283원, 삼성물산은 14,825원, 한솔화학은 89,150원, 한솔건설은 89,290원으로 각 기재하고 있었음이 인정된다. 그런데 신세계백화점은 1970년대에 취득한 경주호텔의 주식 취득가액 2억 원을 나중에 경주호텔이 에버랜드에 합병되면서 교부받은 에버랜드 주식 1,600주로 나눈 금액을 기재하게 된 것이고, 제일제당은 1994년 이전에는 최초 취득가액 2억 원을 기준으로 에버랜드의 주가를 계산하여 기재하다가 1995. 3.경 자산재평가 과정에서 에버랜드로부터 제공받은 재무제표상 순자산가액을 기준으로 가액을 산정한 것이며, 나머지 법인주주들은 최초의 취득원가를 장부에 기재한 이래 그 기재액을 변경하지 않다가, 자산재평가를 거치면서 또는 1997년 이후 기업회계기준의 개정으로 에버랜드 주식의 순자산가액을 평가하여 장부 기재를 변경하여, 한솔화학은 1996. 말 기준 215,550원, 삼성물산은 1998. 말 기준 91,245원, 한솔제지는 1997. 말 기준 80,266원, 제일모직은 1997. 말 기준 79,086원, 중앙일보는 1997. 말 기준 80,634원으로 각 기재하고 있음을 알 수 있다. 한편, 앞의 장부가액 중 1996년 기준 재무제표상 중앙일보 4,878원, 제일모직, 한솔제지 각 5,000원, 삼성문화재단 9,283원의 장부가액은 모두 1960년대 내지 1970년대에 위 법인주주들이 최초로 취득한 에버랜드 주식의 가격을 그대로 장부에 기재한 것으로서, 장기간 동안 전혀 그 가액이 변동되지 않았다는 점, 그 취득시기가 이 사건 전환사채의 발행시기인 1996. 12.경과는 상당한 시간적 간격이 존재한다는 점 등에 비추어, 이 사건 전환사채의 적정가격 산정에 있어서는 참고하기 어렵다. 그렇다면 위 법인 주주들의 에버랜드 주식에 대한 장부가액 중 최저 14,825원에서부터 최고 234,985원까지의 범위 내의 가액을 이 사건 전환사채의 적정가격 산정에 참작할 수 있다. ③ 평가방법에 따른 주식가격 비상장주식의 평가방법으로는 강학상 자산가치법, 수익가치법, 비교가치법 등이 일반적으로 채용된다. ① 자산가치법은 순자산(총자산 - 총부채)의 가치를 평가하는 방법으로써 기업의 미래가치를 반영하지 못하며, 당해 기업에 대한 시장의 실제 선호도를 반영하지 못하는 점에서 단점이 있으나, 대부분의 자산이 유형자산으로 구성된 회사의 가치 평가에 유용하며 객관적인 평가가 가능하다는 장점을 가지고 있다. ② 수익가치법은 미래의 순수익가치를 평가하는 방법으로써, 장래 기대되는 배당금액에 기해 주가를 산정하는 배당환원방식과, 대상기업의 영업활동의 결과로 장래에 얻을 수 있는 현금흐름의 가치를 기업의 기대수익률로 할인하는 현금흐름방식이 있다. 배당환원방식은 장래 기대되는 배당금액에 따라 주가를 산정하는 것으로 상당한 장기간에 걸쳐 배당의 예측을 요하며, 매매당사자가 배당만을 기대하는 일반투자가인 경우 가장 합리적인 산정방식이라고 할 수 있으나, 기업의 배당성향이 투자수익과 관계가 없는 경우에는 적용에 한계가 있다. 현금흐름방식은 기업의 영업활동으로부터 발생하는 현금흐름인 잉여 현금흐름을 기업이 필요한 자금을 동원하는 데 소요되는 기회비용인 가중평균 자본비용으로 할인하여 기업의 총 가치를 구하는 방식으로서, 미래의 수익가치를 기준으로 평가한다는 점에서 급속히 발전할 것으로 전망되는 정보기술산업 등의 주식 가치평가에 적합하나( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004두7153 판결 참조), 미래의 ‘현금흐름’과 이를 현재가치화하기 위한 ‘할인율’의 두 가지 기본요소를 산정함에 있어서 평가자의 주관성이 개입될 가능성이 많다는 단점이 있다. ③ 비교가치법은 평가대상 회사와 유사한 비교기준 회사로서 동일 업종 유사 상장기업이나 인수합병 사례기업을 선택하여 그 재무수치 등과 평가대상 회사의 동일한 재무수치에 적용함으로써 평가대상 회사의 가치를 측정하는 방식인데, 이 방식은 평가대상 회사와 유사한 비교대상 회사를 선정하기 어렵다는 난점이 있다. 한편, 법령상 요구되고 있는 비상장주식의 평가방법을 보면, 기업회계기준상의 비상장주식의 평가에서는 자산가치법을 따르고 있고, 상속세 및 증여세법은 상속·증여세 부과시에는 원칙적으로 거래시가를 적용하되, 보충적으로 자산가치와 수익가치의 합계액을 단순평균한 가액을 과세표준으로 삼고 있다. 살피건대, 이재용 등은 배당만을 기대하는 일반투자가라기보다는 지배주주이기 때문에 배당환원방식을 적용하기에 적절하지 않는 점, 현금흐름할인방식은 미래가치를 반영할 수는 있으나 평가자의 자의가 개입할 여지가 크다는 점, 유사업종 비교방식은 어떤 기업을 비교대상 기업으로 선정하느냐에 따라 가치가 크게 달라짐에도 평가대상 기업과 유사한 비교대상 기업을 선정하기가 쉽지 아니하고 경우에 따라서는 적합한 비교대상 기업이 없을 수도 있는 점, 기업의 가치평가방법 중 순자산가치방식이 평가자 자의의 개입이 가장 적고, 순자산가치는 이론상 당해 기업가치의 최소한이라는 점 등에서 일반적으로 많이 사용되고 있는 방식으로, 에버랜드도 1996. 10. 16. 한우리조경 주식회사를 흡수 합병하면서 한우리조경 주식회사의 순자산가액 상당액을 합병 후 30일 이내에 합병교부금으로 지급하기로 하여, 순자산가치방식에 의한 기업가치의 평가를 한 바가 있는 점(수사기록 5,182쪽), 에버랜드는 1996. 12. 31. 기준 대차대조표상으로 자산총계 838,764,606,166원 중에서 고정자산이 638,944,532,571원(수사기록 4,919, 4,920쪽)을 차지하여 대부분의 자산이 토지, 구축물, 건물 등의 유형자산으로 구성되어 있는 회사인 점, 에버랜드는 개장 20주년을 맞이하여 세계적인 테마파크 육성을 위한 대규모 투자에 따라 1995년경부터 1997년경까지 상당한 정도의 시설투자에 따른 감가상각비와 금융비용 등을 지출하여 위 기간 동안 한시적으로 적자를 기록하여 왔으나, 매출액과 매출총이익은 꾸준히 증가하여 왔고, 위와 같은 대규모 투자를 통하여 세계적인 테마파크가 조성되면 수익성이 비약적으로 호전될 것으로 전망되었는데(수사기록 1,584쪽), 실제로 1998년 이후 당기 순이익이 점차로 증가하여 2000년경에는 약 430억 원에 달한 점(수사기록 4,936-5,080쪽) 등을 고려하면, 이 사건 에버랜드 전환사채의 경우 위 평가방법들 중 순자산가치방식이 일응의 기준이 될 수 있다. 그런데 피고인들은 안진회계법인에 의뢰하여 미래현금흐름할인법(Discounted Cash Flow)으로 에버랜드의 적정 주가를 평가한 결과 추정치 기준으로 5,446원, 실적치 기준으로 10,412원으로 산정되었으므로, 이 사건 전환가격인 1주당 7,700원은 적정한 수준에서 결정된 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 평가방법은 주로 미래의 수익이 중요한 비중을 차지하는 정보기술산업을 영위하는 기업의 가치분석방법으로 적합하고, 주가 산정의 핵심적 요소인 현금흐름예측이나 할인율의 결정이 어려울 뿐만 아니라, 그 평가과정에서 평가자의 자의가 개입될 여지가 있다는 단점이 있으며, 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 실제로 이 사건에 있어서 ① 에버랜드와 사업목적, 재무구조, 자산구성, 수익구조 등이 완전히 다른 주식회사 호텔신라를 유사기업으로 상정한 점, ② 시장수익률의 변화에 대하여 개별증권의 수익률이 얼마나 민감하게 반응하는지를 보여주는 베타(β)값을 임의로 적용하고, 1996. 12. 현재 에버랜드 차입금 평균이자율은 에버랜드가 세무서에 신고한 법인세 세무조정계산서 등을 기초로 산정하면 11.85%로 계산이 됨에도 12.88%를 타인자본 비용으로 보고 할인율을 산정한 점에 비추어도 이러한 단점이 드러나므로, 안진회계법인의 미래현금흐름할인법에 의한 평가액은 그대로 받아들이기 어렵다. 또, 앞에서 든 증거들에 의하면, 이 사건 전환사채 발행 당시 상속세법상 보충적 평가방법에 의하여 평가한 에버랜드의 주가는 1주당 127,755원인 사실을 인정할 수 있으나, 상속세법의 규정은 주로 친족 간에 이루어지는 상속과 증여의 경우를 전제로 하여 자산의 상속·증여에 대하여 과세를 함에 있어서 과세의 형평성과 편의 등을 고려하여 과세관청으로서 용인할 수 있는 범위의 과세표준을 정하고자 하는 목적의 보충적인 평가방법에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 당시 에버랜드가 대규모 시설투자로 인하여 1995년부터 1997년까지 한시적인 적자 상황에 있었던 특수한 사정에 비추어 볼 때 과거 손익을 평가요소로 한 상속세 및 증여세법에 의한 평가방법은 에버랜드의 주식 가치 산정에 적절한 방식이 아니라는 점 등을 고려하면, 상속세 및 증여세법상 비상장주식의 평가방법에 의하여 산정한 평가액이 곧바로 주식의 시가에 해당한다고 볼 수는 없다. 그리고 원심법원의 한국외국어대학교 경영학부장에 대한 사실조회회보의 기재에 의하면, 한국외국어대학교 경영학부는 초과이익 모형(변형된 EVA모형)을 이용하여 평가한 결과 이 사건 전환사채 발행 전의 적정주가는 65,000원, 전환사채 발행 후의 적정주가는 30,000원으로 평가된다고 회신하여 왔으나, 위 회신은 평가의 구체적인 근거를 전혀 밝히고 있지 아니할 뿐만 아니라, 추가 회신 내용에 의하면 기업가치 평가에 요구되는 자료와 예측 정보들이 결여되어 있어 정확한 평가가 어렵다고 스스로 밝히고 있어 이를 그대로 채용할 수 없다. 그렇다면 에버랜드의 경우에는 앞서 본 대로 원칙적으로 순자산가치 방식을 채용함이 적절하다고 판단된다. 다만, 순자산가치방식은 경제적 거래의 주체로서 활동하는 기업의 동태적 측면에서의 평가가 빠져 있고, 기업의 미래가치를 전혀 반영하지 아니하고 있으며, 계속 기업의 주식의 평가방법으로써는 완전한 것이라고 말할 수는 없다. 그럴 뿐만 아니라 1주당 순자산액이 많다고 하더라도 그 당시의 회사의 경영상태(이익 및 배당의 상황 등)가 나쁘면 실제 그 가격으로 신주를 인수할 것을 기대하기 어렵다. 그러므로 이러한 사정 등을 고려하여 순자산가치방식에 의하여 산정된 가액을 적절히 감액 수정할 필요가 있다. ④ 현저히 낮은 전환가격 앞서 살펴본 에버랜드의 주식에 관한 매매, 합병, 신주발행 등의 거래 등 사례에서 보듯이, 에버랜드 주식은 1993. 7. 1.부터 1999. 4. 18.까지 사이에 1주당 14,825원에서 100,000원의 범위 내에서 거래된 바가 있고, 이 사건 전환사채의 적정한 가격 산정에 참고가 될 만한 에버랜드 주식의 장부가액은 14,825원에서 234,985원 사이에 분포하고 있으며, 에버랜드에 대한 기업가치 평가방법으로 가장 적절한 순자산가치 방식에 의할 때 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 1주당 순자산가치는 장부상 기재액을 기준으로 약 223,659원(순자산 158,171,802,488원 ÷ 707,200주)이며, 상속세 및 증여세법에 의한 보충적 평가방법으로 산정한 에버랜드의 주식의 시가는 127,755원이다. 그런데 에버랜드가 발행한 전환사채의 적정한 시가가 무엇이었는지가 문제되는 이 사건에 있어서는 어느 한 가지 평가방법만을 옳다고 고집할 수는 없고, 원칙적으로 순자산가치 방식을 채택하더라도 적절히 감액 수정할 필요가 있는 점에다가, 피고인들이 전환사채의 가격 결정에 있어서 나름대로 합리적인 결정을 하였는가도 중요한 기준이 되는 점 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 그렇지만 이 사건 전환사채의 발행에 있어서 위와 같은 사정을 모두 고려하여 가장 낮게 보아도 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 1주당 적정 전환가격은 최소한 14,825원 이상으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 전환사채의 전환가격인 1주당 7,700원은 그 발행 당시 에버랜드 주식의 최소한의 적정가격인 14,825원보다 현저히 낮은 가격이라고 평가할 수밖에 없고, 달리 이 사건 전환사채의 전환가격을 발행 당시의 적정주가보다 현저히 저가로 결정하였어야 할 특별한 사정도 보이지 아니한다. (다) 그런데 피고인들은 에버랜드의 대표이사 또는 이사로서 1996. 10. 30.의 이사회 결의에 참석하여 전환에 의해 발행되는 주식의 적정한 전환가격에 관한 검토를 전혀 하지 않았다. 한편, 제3자 배정은 물론 주주배정의 경우에도 적정가격으로 전환사채의 전환가격을 정해야 한다는 견해가 있음은 별론으로 하더라도, 앞서 보았듯이 1996. 10. 30.의 이사회 결의가 정족수 미달로 무효이고, 무효의 이사회에서 결의한 “주당 7,700원에 주주에게 우선배정하되, 실권시 제3자에게 배정한다.”는 결의 내용 역시 무효이므로, 피고인들은 위 무효의 결의에 따른 전환가격으로 주주배정 절차조차도 진행하여서는 아니 됨은 물론이고, 설사 기존 주주들이 인수청약을 하지 않게 되었다고 하더라도 무효의 결의에서 아무런 검토 없이 현저하게 낮게 정한 전환가격 그대로 제3자에게 배정을 해서는 더더욱 아니된다. 따라서 피고인들이 1996. 10. 30.의 무효인 이사회 결의에서 아무런 검토 없이 현저하게 낮게 정한 전환가격 그대로 제3자에게 이 사건 전환사채를 배정한 행위는 회사에 대한 관계에서 임무위배에 해당한다. (3) ‘특정인에게 몰아주어 지배권을 넘겨주어’ (가) 이 부분은 원심이 판시한 것처럼 이 사건 공소사실에 특정되어 포함되어 있다고 보이고, 그렇지 않더라도 원심과 당심에서 이에 관하여 충분한 공격과 방어를 벌였으므로(변호인들이 법원에 제출한 각 변론요지서에도 이에 관한 주장이 들어 있다) 피고인들에게 불이익이 없어 공소장 변경 없이도 인정할 수 있는 사항이다. (나) 이사회가 특정인의 주식 지분비율을 확대하기 위하여 전환사채를 발행하는 것은 이사의 수임자로서의 의무를 위반한 것이 된다는 견해가 있는데, 여기서 더 나아가 특정인에게 전환사채를 몰아서 배정하여 회사의 지배권을 넘겨주는 것이 회사에 대한 임무위배가 됨은 말할 것도 없다. 왜냐하면, 피고인들은 전문경영인에 불과한 지위에서 회사의 시설자금을 조달한다는 명목으로 전환사채를 발행하여 배정하면서 긴급한 경영상의 필요도 없는 상태에서 기존 주주들의 동의도 없이 특정의 제3자에게 전환사채를 몰아서 배정하여 회사의 지배권을 넘기는 것은 전환사채의 발행에서 통상적으로 예정하고 있는 자금조달이라는 목적을 넘어서는 것으로서 이사의 권한 밖일 뿐만 아니라, 그로 말미암아 회사의 경영권 행사를 비롯한 역학관계에 중대한 변동을 가져오는 것이어서 발행 무효사유가 될 수 있는 것이어서( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 참조), 이사의 선관의무에 위반하는 행위라고 보아야 한다. 또, 피고인들은 자신들이 에버랜드의 지배주주였다면 제3자에게 위와 같이 현저하게 낮은 가격에 회사의 지배권을 넘기지는 않았을 것이라고 판단되는바, 선관의무는 일반적으로 자기 재산에 대한 주의의무보다 무거운 터이므로, 이러한 관점에서도 결국 이사로서의 선관의무를 위반한 것이라고 봄이 타당하다. (다) 앞서 보았듯이, 피고인들은 1996. 10. 30.의 무효인 이사회 결의에 근거하여 제3자에게 이 사건 전환사채를 배정하는 행위에 나아가서는 아니 되고, 더군다나 당시 에버랜드의 경우 부도위험이나 신기술의 도입 등과 같은 긴급한 경영 상황에 처해 있었던 것도 아니었으므로 통상의 자금조달의 범위를 넘어서 특정의 제3자에게 이 사건 전환사채를 몰아주어 지배권을 변동시키는 것은 더더욱 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 이 사건 전환사채의 제3자 배정행위를 통하여 별지 주주구성표의 기재와 같이 결국 에버랜드의 최대 주주였던 중앙일보의 지분을 48.24%에서 17.06%로, 2대 주주였던 제일모직의 지분을 14.14%에서 5%로 각 감소시키고, 이재용에게 31.37%, 공소외 1, 2, 3에게 각 10.46%, 합계 64%의 지분을 취득하게 하여 에버랜드의 지배권을 변동시켰다. 그리고 앞서 본 바와 같이, 피고인들이 발행한 이 사건 전환사채(2,000,000주)는 그 전환권이 행사될 경우 발행될 주식 수가 에버랜드의 설립 후 30년간 발행된 주식 총수(707,200주)보다 훨씬 많았다는 점, 에버랜드의 경영관리팀에서 이 사건 전환사채 발행을 위하여 기안하고 피고인들에게 보고한 ‘1996. 10. 11. 자금조달방안 검토’에서도 전환사채의 발행이 주주구성의 변동을 초래할 수 있는 단점이 있다는 점, 즉 지배권 변동에 관한 우려를 지적하고 있었으며, 또 이 사건 전환사채의 이율이 연 1% 또는 연 5%로서 당시의 시중 금리에 비하여 상당히 낮고 전환청구기간 역시 발행일 익일부터 바로 전환할 수 있도록 설정되어 있는 점, 실제로 이재용 등에게 위 전환사채가 배정된 지 약 2주일만에 모두 주식으로 전환되는 등 당초부터 주식으로서의 성격이 강했던 점, 게다가 피고인들은 이재용 등이 주식취득을 목적으로 이 사건 전환사채를 인수한 것임을 알고 있었던 데다가, 이와 같이 이미 발행된 주식의 수보다도 더 많은 수량의 잠재적 주식을 특정한 제3자에게 전부 넘겨주게 되면 지배권이 변동된다는 것은 누구나 쉽게 알 수 있는 이치이고, 실제로 피고인들 자신도 이를 잘 알고 있으면서도 지배권 변동이 가능하도록 이 사건 전환사채를 이재용 등에게 몰아서 배정하여 실제로 지배권이 변동된 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 이 사건 전환사채 제3자 배정행위는 통상의 자금조달의 범위를 넘어서 특정의 제3자에게 이 사건 전환사채를 몰아주어 지배권을 변동시키는 것으로서, 회사에 대한 임무위배가 됨이 명백하다. (라) 피고인들은 이 사건 전환사채가 설령 지배권의 이전을 위하여 발행되었다고 하더라도, 주주들이 스스로 인수를 포기함으로써 이 사건 전환사채를 제3자에게 배정하는 데 동의하고 승인하였다고 보는 것이 합당하므로, 주주들이 인수를 포기한 전환사채를 제3자에게 배정하였다고 하여 그것이 회사에 대한 임무위배가 될 수는 없다고 주장한다. 그러나 주주들은 이 사건 전환사채의 발행에 관하여 인수청약을 하지 않았던 것에 불과한데, 이러한 부작위를 가지고 전환사채를 제3자에게 몰아서 배정하여 지배권을 넘겨도 좋다는 취지의 동의나 묵시적 승인의 의사로 해석하는 것은 곤란하다. 또, 앞서 본 것처럼 이 사건 전환사채의 발행을 결의한 1996. 10. 30.의 이사회 결의는 무효이고, 주주들이 이 사건 전환사채의 인수청약을 하지 않은 채 아무런 응답을 하지 않았다고 해서 그것이 무효의 결의를 유효한 것으로 치유(추인)하거나 전환시키는 것도 아니다. (4) “임무에 위배되는 행위를 하였다.” 피고인들은 에버랜드의 대표이사 또는 이사로서 적법한 절차를 거치지 않고 무효인 이사회 결의에 터잡아 제3자인 이재용 등에게 현저하게 낮은 가격에 전환사채를 몰아서 배정하여 인수하게 함으로써 지배권을 넘겨주었으므로, 원심이 판시한 것처럼 이 사건 전환사채의 발행이 실질적 정당성을 결여하였거나, 현저하게 불공정한 발행에 해당되는지, 기존 주주들이 인수청약을 하지 않은 데에 정당한 사유가 있는지 등에 관계없이 회사에 대한 관계에서 임무위배 행위를 하였음이 분명하다. 다만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로 경영상 판단의 특성이 고려되어야 할 것이다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결 참조). 그런데 에버랜드가 이 사건 전환사채를 발행할 당시 전환사채의 발행금액 100억 원에 해당하는 자금의 수요가 긴급하게 발생하였다고 볼 수는 없고, 가사 100억 원의 자금수요가 있었다고 하더라도 삼성그룹의 계열사라는 이점을 가지고 있으며, 신용평가기관으로부터 양호한 신용등급을 인정받고 있었던 에버랜드로서는 통상적인 자금의 수요에 관하여는 금융기관으로부터 장·단기 차입, 일반 회사채 발행, 회원권 분양 등으로 필요자금을 충분히 조달하는 것이 가능하였음에도 굳이 발행으로부터 인수에 이르기까지 약 1개월 이상의 기간이 소요되며, 지배권의 변동을 초래할지도 모르는 전환사채 발행 방식으로 자금을 조달하여야 할 경영상의 필요성이 명백하다고 할 수는 없었고, 또 피고인들이 단순히 전환 후 총 자본금을 100억 원, 발행주식수를 총 2,000,000주로 하여 추가로 발행하게 될 주식수 1,292,800주로 위 자본금 100억 원을 나누는 방법으로 계산한 7,700원으로 전환가격을 산정하였을 뿐, 적정한 전환가격의 산정을 위하여 아무런 노력을 기울이지 아니한 점, 피고인들이 무효인 이사회의 전환사채 발행 결의에 의해서는 제3자인 이재용 등에게 배정할 수 없고, 전환사채 발행분의 약 97%에 해당하는 부분을 이재용 등에게 배정할 경우 이재용 등이 인수 후 전환청구하여 에버랜드의 자산규모에 비하여 지나치게 적은 약 96억 원으로 에버랜드의 지배권을 취득한다는 것을 알고 있었음에도, 기존 주주들의 의사를 확인하지도 않은 채, 제3자에게 현저하게 낮은 가격에 전환사채를 몰아서 배정하여 지배권을 넘겨야 할 긴급한 경영상 필요(예컨대, 회사의 급박한 부도위험을 벗어나기 위한 경우, 신기술의 이전 등)도 없는 상태에서, 에버랜드 주식의 실제가치에 비하여 현저하게 낮은 가격인 주당 7,700원을 전환가격으로 하여 인수청약이 없었던 전환사채 전량을 이재용 등에게 배정하는 결의를 하여 이재용 등이 유리한 가격으로 에버랜드의 지배권을 취득하도록 한 행위는 경영상의 판단에 따른 정상적인 행위라고 볼 수 없으며, 에버랜드에 대한 관계에서 그 임무에 위배되는 배임행위에 해당한다. 라. 재산상 이익과 손해 (1) 에버랜드와 같은 비상장법인의 이사가 그 법인 주식의 시가보다 현저히 낮은 금액을 전환가격으로 한 전환사채를 발행하여 본인 또는 제3자가 인수하는 경우에는 전환사채의 인수자가 주식의 적정가격과 전환가격의 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 그 법인은 같은 금액 상당의 손해를 입는다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 참조). 특히, 피고인들이 이재용 등에게 회사의 지배권을 넘겨주기 위하여 전환사채를 배정함으로 인하여 이재용 등에게 회사의 지배권이 이전되는 이 사건의 경우에는 전환가격 및 전환으로 발행되는 주식의 수가 중요한 의미를 가지게 되므로, 위 판례가 마땅히 적용되어야 할 사안이다. (2) 그러므로 앞서 본 판례와 다른 법리적 견해에서, 회사는 전환사채를 발행함으로써 자금을 조달하는 것이고, 그 전환사채가 전부 전환된 경우에는 회사의 회계처리상 부채가 자본으로 전환될 뿐 회사의 자산에는 전혀 변동이 없는 자본거래일 뿐만 아니라, 이 사건 전환사채를 발행함에 있어 그 전환가격을 달리해도 발행총액이 동일한 이상 회사에 유입되는 자금액에는 전혀 차이가 없으므로 회사에는 결코 손해가 생기지는 않는다는 등의 주장은 모두 이유 없다. (3) 또, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 임무에 위배되는 행위를 하였고 그 결과 회사에 손해가 발생한 이상, 이 사건 전환사채 발행 당시 위와 같은 판례나 학설이 확립되어 있지 않았다는 이유로 배임죄의 성립을 부정할 수는 없다. (4) 피고인들은, 위 판례들은 주주의 우선인수권을 배제하고 처음부터 제3자 배정 방식으로 전환사채가 발행된 사안으로서, 이 사건에서와 같이 애당초 주주에게 우선인수권이 부여되고 주주들이 스스로 인수를 포기한 경우에는 그대로 적용할 것이 아니며, 또 회사의 지배권도 회사가 아니라 주주들에게 있으므로, 이재용 등이 에버랜드의 지배권을 취득함으로써 에버랜드가 아니라 에버랜드의 주주들이 손해를 보았을 뿐이고, 특히 주주들이 스스로 전환사채의 우선인수를 포기한 이 사건에서는 주주들에게도 손해가 없다고 주장한다. 그런데 피고인들이 법령, 정관, 그 밖의 절차 등을 준수하고 선관의무를 다하여 정상적으로 에버랜드의 지배권이 이전되었다면 그 주장이 타당할지도 모르지만, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 전환사채의 주주발행을 결의한 1996. 10. 30.의 이사회 결의는 정족수 미달로 무효인바, 이러한 무효의 결의에 근거한 전환사채의 주주배정 통지나 그에 대하여 아무런 인수청약의 의사를 표시하지 않은 것에 무슨 효력이 있을 수는 없다는 점에서 주주들이 적법하게 인수를 포기하였음을 전제로 하는 피고인들의 주장은 이유가 없다. 이 사건은 앞서 본 대로 피고인들이 의결정족수 미달로 1996. 10. 30.의 이사회 결의가 무효인 이상, 그 단계에서 발행절차를 중단해야 함에도 제3자 배정으로 나아감으로써 실질적으로 처음부터 제3자 배정 방식으로 전환사채가 발행된 것과 마찬가지이므로, 위 판례의 사안과 다르지 아니하다. (5) 그러므로 앞서 본 판례에서 정한 바에 따라 계산하면, 피고인들은 전환가격을 최소한의 적정주가인 14,825원보다 현저하게 낮은 1주당 7,700원으로 이 사건 전환사채 가운데 인수청약이 없었던 전량을 이재용 등에게 배정한 결과 이재용 등이 이를 인수한 후 주식으로 전환하여 취득함으로써 위 전환한 주식의 실제 가치에 해당하는 금 18,602,069,025원(14,825원 × 1,254,777주)과 이재용 등이 에버랜드에 납입한 전환사채 인수대금 9,661,810,000원의 차액인 8,940,259,025원 이상의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 것으로 인정된다. (6) 따라서 이와 달리 판단한 원심에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 그렇지 않다고 하더라도, 예를 들어 전환가격이 적정가격보다 현저하게 낮지 않은 주당 500원 정도만 낮다고 해도 계산상 5억 원 이상의 손해가 생겨 적어도 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호는 적용되어야 할 것인데도, 원심은 피고인들이 정한 전환가격이 적정가격보다 현저하게 낮다고 인정하면서도 그 이득액을 산정할 수 없다는 이유로 단순히 업무상 배임죄로만 인정하고 말았으니, 이 점에서도 원심판결에는 이유모순 또는 법리오해의 위법이 있다. 마. 범 의 (1) 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). 또, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결 참조). 한편, 공모나 고의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실(공모, 고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조). (2) 앞서 본 증거와 사실에 의하면, 피고인 1은 당시 에버랜드의 대표이사로서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하였고, 피고인 2는 당시 상무이사인 경영지원실장으로서 에버랜드의 자금조달 계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하였는바, 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드에 긴급한 자금의 조달을 필요로 하는 급박한 경영상의 위기나 신기술 개발 등의 사유가 없었고, 또 전환사채의 배정이 지배주주의 변동을 가져오게 될 우려가 크다는 사실을 잘 알면서도, 주로 이재용 등으로 하여금 적은 자금으로 에버랜드의 지배주식을 취득하게 하기 위하여 갑작스럽게 전환사채를 발행하기로 결정한 점, 피고인들은 이사회에 출석하고 회의를 주재하여 이 사건 전환사채 발행에 관한 결의를 하였는데, 실제로는 이사 공소외 17의 외국 출장으로 정족수가 미달하여 적법한 이사회 결의를 할 수 없는 상황이었음에도, 마치 공소외 17이 이사회에 출석하여 의결한 것처럼 의사록을 작성하여 위와 같은 결의를 하였던 사실, 이와 같이 이사회 결의가 무효로 되어 더는 위 이사회의 결의를 근거로 한 아무런 후속조치를 취해서는 아니 됨에도 실제로 주주배정 절차로 나아가고, 대부분의 주주들이 인수청약을 하지 않자 이재용 등에게 이 사건 전환사채를 배정하는 행위를 한 점, 이 사건 전환사채는 최소한 주당 14,825원 이상의 가치를 가지고 있었음에도 피고인들은 적정한 가격 산정을 위한 아무런 노력도 하지 않은 채 단순히 필요자금 100억 원을 앞으로 사채가 주식으로 전환되면 발행하게 될 주식의 수로 나눈 값인 주당 7,700원으로 주식의 실제 가치보다 현저하게 낮게 전환가격을 정한 후 이재용 등에게 전환사채를 배정하여 인수하고 주식으로 전환하여 지배권을 취득하게 함으로써 이재용 등에게 재산상 이익을 주고 에버랜드에게 손해를 가한다는 것을 인식하고 용인한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인들은 암묵적으로 공모하여 이 사건 배임행위를 인식하고 고의로 저질렀음이 인정되며, 그렇지 않다 해도 적어도 미필적 고의는 있었다고 인정된다. (3) 또, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 하며( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조), 비록 사전에 이사회 결의와 같은 내부적인 의사결정과정을 거쳤다 할지라도 그 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재무상태 등 여러 사정에 비추어 그것이 회사의 처지에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다면 배임행위에 해당하는바( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 참조), 이 사건 전환사채의 발행에 자금조달의 목적이 없지는 않았다 하더라도, 그 주된 목적이 자금조달보다는 이재용 등에게 현저하게 낮은 가격에 지배권을 넘겨 이익을 주기 위한 것이었음은 앞서 판단한 바와 같으므로, 피고인들에게 배임죄의 책임을 물을 수 있다. (4) 피고인들은 가사 이 사건 전환사채가 지배권 이전을 위하여 발행되었고, 실제로 지배권이 이재용 등에게 이전되었다고 하더라도, 이는 기존 주주들이 스스로 전환사채의 인수를 포기함으로써 위와 같은 지배권의 이전을 사실상 동의하고 승인하였다고 보는 것이 옳고, 현재까지 위 주주들은 이 사건 전환사채를 이재용 등에게 인수시킨 것에 대하여 아무런 이의가 없으므로, 전환사채의 전환가격이 저가라는 이유로 이사들에게 그 책임을 묻는 것은 옳지 않다고 주장한다. 그러나 기존 주주들은 단지 무효인 이사회 결의에 따라 배정된 전환사채에 대해서 인수에 관한 청약을 하지 않은 것에 불과한데, 이러한 부작위에 무슨 법적 효과가 있다고 볼 수는 없고, 더욱이 이러한 부작위를 제3자 배정에 대한 동의로 해석할 수는 없다는 점은 앞서 판단한 바와 같다. 또, 현재까지도 위 주주들이 이 사건 전환사채의 제3자 배정에 대하여 아무런 이의가 없는지 여부도 명백하지 않으며, 가사 그렇다고 하더라도 이러한 사실상 양해만으로 배임죄의 성립을 부정할 수는 없으며( 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결, 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결, 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결 등 참조), 이는 범죄성립 후의 정상에 불과하여 배임죄의 성립과는 무관하다. (5) 피고인들은 이 사건 배임범죄가 성립하기 위해서는, 전환사채의 우선인수권을 가진 주주들이 실권하여야 할 것이므로, 전환사채의 발행 전에 미리 주주들과 공모하거나 주주들로부터 실권하기로 다짐을 받아 두거나, 적어도 발행을 결의한 후에라도 주주들이 실권하게 하는 일련의 행위를 했어야 할 것인데, 이 사건 공소사실이나 원심의 판시에는 이에 관한 기재가 없으므로 이 사건 공소사실은 이 부분에서 특정되지 아니하였거나, 원심의 판단은 주주들과의 공모, 합의과정, 피고인들의 이에 관한 구체적인 행위가 적시되어 있지 않다는 점에서 이유불비에 해당한다고 주장한다. 그러나 원심은 “피고인들이 이재용 등에게 적은 자금으로 에버랜드의 지배권을 넘겨 주기 위하여 이 사건 전환사채를 발행함에 있어 적법한 절차를 거치지 않고 의결 정족수 미달로 무효인 이사회 결의에 터잡아 이재용 등에게 주식의 실제 가치보다 현저하게 낮은 가액에 전환사채를 배정하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 주식을 취득하게 함으로써 에버랜드의 지배권을 인수하게 하여 그 임무에 위배되는 행위를 하였다.”는 취지로 판단하였고, 앞서 본 바와 같이 피고인들의 임무위배 행위는 반드시 주주들과의 공모가 있어야만 이루어질 수 있는 것이 아니므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다. 바. 판단의 요약 피고인들은 에버랜드의 대표이사 또는 이사로서 법령과 정관에서 정한 임무와 선량한 관리자로서의 임무에 위반하여 에버랜드의 지배권을 이재용 등에게 넘겨주기 위하여 정족수 미달로 무효인 이사회 결의에 터잡아 에버랜드 주식의 당시 적정한 가격보다 현저하게 낮게 정한 전환가격으로 이재용 등에게 몰아서 전환사채를 배정하여 지배권을 인수하게 하여 그 임무에 위배하는 행위를 하여 이재용 등에게 8,940,259,025원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였으며, 또 피고인들에게는 이에 대한 인식도 있었다고 인정된다. 그렇다면 원심이 “피고인들에 대한 이 사건 전환사채의 발행에 의한 업무상 배임죄는 재산상 손해를 인정할 수 있기는 하나, 이재용 등으로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하므로 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 의율할 수는 없다.”고 판시한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이 된다. 따라서 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유가 없는 반면, 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 위 인정 범위 내에서 일부 이유 있다. 6. 결 론 그러므로 피고인들과 검사의 각 양형부당에 관한 주장을 살필 것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 1993. 9.경부터 2002. 6.경까지 관광객 이용 시설업 등을 목적으로 설립된 에버랜드의 대표이사로 근무하면서 에버랜드의 경영 전반을 총괄하는 업무에 종사하였고, 피고인 2는 1993. 11.경부터 에버랜드의 상무이사로서 경영지원실장으로 근무하며 에버랜드의 자금조달계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사하다가, 1997. 2.경 전무이사, 2001. 1.경 부사장을 각 거쳐 2002. 6.경부터 현재까지 대표이사로 근무하는바, 피고인들은 전환사채 발행 방식을 이용하여 당시 자산총액이 8,000억 원을 넘고, 세계적인 테마파크로의 육성을 위한 장기계획 아래 5,800억 원 가량의 대규모 시설투자가 이루어져 내재가치 및 성장가능성이 매우 큰 반면, 자본금 규모가 35억 3,600만 원에 불과하여 지배지분의 확보가 용이한 삼성그룹 계열의 비상장회사인 에버랜드의 지배권을 이재용, 공소외 1, 2, 3으로 하여금 적은 자금으로 취득하게 할 것을 마음먹고, 공모하여, 1996. 10. 30. 용인시 포곡면 전대리 310에 있는 에버랜드의 회의실에서 전환사채 발행을 위한 이사회 결의를 하게 되었는데, 피고인들은 에버랜드의 대표이사 또는 이사로서 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거쳐야 할 임무가 있고, 상법 및 정관에 의하여 재적이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 이사회 결의를 하여야 함에도 17명의 이사 중 과반수에 미달하는 8명만이 참석한 상태에서, “사채의 종류: 무기명식 이권부 무보증전환사채, 사채의 권면총액: 9,954,590,000원, 사채의 발행가액의 총액: 사채의 권면금액의 100%, 사채의 배정방법: 주주우선 배정 후 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정, 표면이율: 연 1%, 만기보장수익률: 연 5%, 전환청구기간: 사채발행일 익일부터 상환기일 직전일까지, 전환가격: 7,700원”을 주요 내용으로 하는 전환사채 발행 결의를 하였는바, 피고인들은 이와 같은 정족수 미달의 이사회 결의는 무효이고 또 무효임을 알고 있었으므로 더 이상 전환사채의 발행을 위한 절차에 나아갈 수 없음에도, 주주들에게 배정기준일 통지, 실권예고부 최고 등을 하였고, 에버랜드의 주주 26명 중 제일제당 주식회사를 제외한 나머지 25명이 그 몫으로 배정된 전환사채 발행총액의 약 97%인 96억 6,181만 원 상당에 대하여 아무런 인수청약을 하지 아니하자, 위와 같이 이사회 결의가 무효여서 ‘실권시 제3자 발행’이라는 결의내용 역시 무효이므로 위의 무효인 이사회의 결의에 의하여는 인수청약이 안된 전환사채를 제3자에게 배정할 수 없고, 또 이전에 에버랜드의 주식이 거래된 실례 및 그 거래가격, 법인주주들이 에버랜드 주식의 가치에 대하여 평가한 사례 및 그 평가 근거 등을 검토하고, 전문회계법인, 감정기관 등 기업평가를 할 수 있는 객관적인 기관에 의뢰하여 회사의 자산가치, 내재가치 및 성장가능성 등을 고려한 에버랜드 주식의 실제가치를 평가하여 이루어진 적정한 전환가격을 적용하여야 하며, 위 무효인 결의에서 위와 같은 절차 없이 현저하게 낮게 정한 가격으로 제3자에게 전환사채를 배정하여서는 아니 될 뿐만 아니라, 제3자에게 회사의 지배권을 넘겨서는 아니 될 임무가 있음에도 불구하고, 1996. 11. 말경 당초 마음먹은 대로 에버랜드의 지배권을 적은 자금으로 이재용 등에게 넘겨주기로 하고, 그 임무를 위배하여 1996. 12. 3. 16:00경 위 에버랜드의 회의실에서 이사회를 개최하여, 에버랜드 주식의 최소한의 실제가치인 14,825원보다 현저히 낮게 위 무효인 결의에서 정한 전환가격 7,700원 그대로 인수청약이 안된 전환사채 합계 96억 6,181만 원 상당 중 이재용에게 48억 3,091만 원 상당을, 공소외 1, 2, 3에게 각 16억 1,030만 원 상당을 각 배정하는 결의를 함으로써, 결국 이재용 등이 1996. 12. 3. 17:00경 배정금액의 100%에 해당하는 청약증거금과 함께 청약하여 자신들에게 배정된 위 전환사채를 인수하고, 1996. 12. 17. 그 전환사채를 1주당 7,700원의 전환가격에 주식으로 각 전환하여 에버랜드 주식의 약 64%에 해당하는 합계 1,254,777주(이재용 627,390주, 공소외 1, 2, 3 각 209,129주)를 취득함과 아울러 에버랜드의 지배권을 인수하게 함으로써, 이재용 등으로 하여금 위 주식 발행분에 대한 에버랜드 주식의 실제가치에 해당하는 18,602,069,025원(14,825원 × 1,254,777주)과 이재용 등이 에버랜드에 납입한 전환사채 인수대금 9,661,810,000원의 차액인 8,940,259,025원만큼 이재용 등에게 재산상 이익을 취득하게 하고, 에버랜드에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 【증거의 요지】 원심판결의 증거의 요지란에 “피고인들의 당심법정에서의 각 일부 진술, 검사 작성의 공소외 7, 8에 대한 각 피의자신문조서 등본의 각 진술기재, 검사 작성의 공소외 9, 10, 11, 12, 13, 14에 대한 각 진술조서 등본의 각 진술기재”를 각 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택, 병과 각, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제2항(벌금형 병과) 1. 작량감경 각, 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 1. 노역장 유치 각, 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예 각, 형법 제62조 제1항 【무죄부분】 이 사건 피고인들에 대하여 공소제기된 96,994,262,100원 중에서 앞서 유죄로 인정한 8,940,259,025원을 뺀 나머지 88,054,003,075원 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 범죄를 유죄로 인정한 이상, 위 88,054,003,075원의 공소사실 부분에 대하여는 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [별지 주주 구성표 생략] 판사 조희대(재판장) 이재희 부상준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2005노2371 (1982150)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

형사소송법 제325조 제364조 제369조