대법원 2005. 12. 9. 선고 2004두6563 판결

[공익근무요원소집처분취소][공2006.1.15.(242),128] 【판시사항】 보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 소의 계속중 병역처분변경신청에 따라 제2국민역편입처분으로 병역처분이 변경된 경우, 종전 보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례 【판결요지】

보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 소의 계속중 병역처분변경신청에 따라 제2국민역편입처분으로 병역처분이 변경된 경우, 보충역편입처분은 제2국민역편입처분을 함으로써 취소 또는 철회되어 그 효력이 소멸하였고, 공익근무요원소집처분의 근거가 된 보충역편입처분이 취소 또는 철회되어 그 효력이 소멸한 이상 공익근무요원소집처분 또한 그 효력이 소멸하였다는 이유로, 종전 보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례. 【참조조문】 병역법 제65조 제1항, 병역법 시행령 제135조, 행정소송법 제12조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 리더스 담당변호사 서정찬외 3인) 【피고, 피상고인】 서울지방병무청장 【환송판결】 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 20. 선고 2002누20482 판결 【주 문】 원심판결 중 각 공익근무요원소집처분취소청구에 관한 부분을 파기하고, 그 중 1999. 11. 9.자 공익근무요원소집처분취소청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 각 공익근무요원소집처분취소청구에 관한 부분의 소를 모두 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 파기부분의 소송총비용 및 상고기각 부분의 상고비용은 모두 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 각 보충역편입처분취소청구 부분에 대한 판단 기록에 의하면, 피고는 1995. 7. 20. 신체검사에서 신체등위 5급 판정을 받은 원고에 대하여 제2국민역편입처분을 하였다가 1999. 4. 27. 원고의 아버지가 위 신체검사 당시 담당 군의관에게 뇌물을 공여하였다는 이유로 위 제2국민역편입처분을 취소하고, 그 후 새로 실시한 신체검사에서 신체등위 4급 판정을 받은 원고에 대하여 1999. 7. 10. 보충역편입처분을 한 사실, 이에 원고가 질병 또는 심신장애를 사유로 병역처분변경신청을 하고, 이에 따른 신체검사에서도 종전과 같이 신체등위 4급 판정을 받게 되자, 피고는 1999. 10. 13. 원고에 대하여 재차 보충역편입처분을 한 사실, 그 후 다시 원고가 질병 또는 심신장애를 이유로 병역처분변경신청을 하고, 이에 따른 신체검사에서 2005. 1. 21. 신체등위 5급 판정을 받게 되자, 피고는 상고심 계속중인 2005. 2. 1. 원고에게 제2국민역편입처분을 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 각 보충역편입처분은 피고가 위와 같이 2005. 2. 1. 제2국민역편입처분을 함으로써 모두 취소 또는 철회되어 그 효력이 소멸하였다고 할 것이므로, 이 사건 소 중 위 각 보충역편입처분의 취소를 구하는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다. 원심이 비록 그 이유를 달리하지만 위 각 보충역편입처분의 취소를 구하는 부분의 소가 부적법하다고 보아 이를 모두 각하한 것은 그 결론에 있어서 정당하다고 할 것이다. 2. 각 공익근무요원소집처분취소청구 부분에 대한 판단 기록에 의하면, 피고는 1999. 11. 9. 앞서 본 보충역편입처분에 근거하여 원고에게 소집일자를 1999. 12. 13.로 정한 공익근무요원소집처분을 하였으나, 제1심의 효력정지결정에 따라 위 소집처분이 집행되지는 않았던 사실, 그 후 피고는 이 사건 파기환송 판결이 선고된 후인 2003. 4. 4. 다시 원고에게 소집일자를 2003. 5. 6.로 정한 공익근무요원소집처분을 한 사실은 알 수 있으나, 이 사건 각 공익근무요원소집처분의 근거가 된 보충역편입처분이 앞서 본 바와 같이 취소 또는 철회되어 그 효력이 소멸한 이상 위 각 공익근무요원소집처분 또한 그 효력이 소멸하였다고 할 것이므로, 이 사건 소 중 각 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 부분 또한 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다. 이와는 달리, 이 부분에 관하여 그 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 기각한 원심판결에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 각 공익근무요원소집처분취소청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분에 관하여는 이 법원이 재판하기에 충분하므로 직접 판결하기로 하고 그 중 1999. 11. 9.자 공익근무요원소집처분취소청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 각 공익근무요원소집처분취소청구에 관한 부분의 소를 모두 각하하며, 각 보충역편입처분취소청구에 관한 부분에 대한 원고의 상고는 기각하고, 파기부분의 소송총비용 및 상고기각 부분의 상고비용은 모두 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004두6563 (2067139)

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