서울지법 2003. 7. 11. 선고 2003고단908,3033(병합) 판결

[공연음란] 항소[각공2003.12.10.(4),789] 【판시사항】 새로 개발한 요쿠르트의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들을 출연시켜 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 요쿠르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러내어 음부 등이 노출되는 공연을 한 경우, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다고 한 사례 【판결요지】 새로 개발한 요쿠르트의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들을 출연시켜 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 요쿠르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러내어 음부 등이 노출되는 공연을 한 경우, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다고 한 사례. 【참조조문】 형법 제245조 【참조판례】 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도980 판결(공1996하, 2270), 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결(공2001상, 402) 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 5인 【검사】 허세진 【변호인】 변호사 이건개 외 2인 【주문】 피고인 1, 2, 3을 각 징역 6월에, 피고인 4를 벌금 3,000,000원에, 피고인 5, 6을 각 벌금 1,000,000원에 각 처한다. 피고인 4, 5, 6가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 다만 피고인 1, 2, 3에 대하여는 이 판결 확정일로부터 각 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 압수된 6㎜ 비디오 테이프 1개(증 제1호)를 피고인 2로부터 몰수한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 1은 서울우유협동조합의 마케팅 팀장인 자, 피고인 2는 홍보대행회사인 (주) 신시아 피알의 대표인 자, 피고인 3은 서양화가인 자, 피고인 4는 한국누드모델협회장인 자, 피고인 5, 6은 한국누드모델협회 회원인 자로서, 서울우유협동조합이 새로 개발하여 시판하는“미′s 우유 및 요쿠르트”의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들을 출연시켜 퍼포먼스를 하기로 순차 공모하여 2003. 1. 26. 16:10경부터 같은 날 16:20경까지 서울 종로구 관훈동 21 소재“인사아트 플라자 갤러리”에서, 일반관람객 70여 명 및 기자 10여 명 등을 입장시켜 관람하게 하면서, 피고인 3은 기획·연출을 하고, 피고인 4(여, 34세), 5(여, 31세), 6(여, 21세)는 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요쿠르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러내어 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요쿠르트를 던져 주는 등의 행위를 하여 공연히 음란한 행위를 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 일부 법정 진술 1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 김원덕, 강종수에 대한 각 검찰 진술조서 1. 압수된 6㎜ 비디오 테이프 1개(증 제1호)의 현존 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 형법 제245조, 제30조{피고인 1, 2, 3에 대하여는 각 징역형을, 피고인 4, 5, 6에 대하여는 각 벌금형(피고인 4는 동종 범죄전력이 없고, 피고인 5, 6은 각 초범이며, 각 누드모델로서 이 사건 범행으로 인하여 얻는 이익이 많지 않은 점 등 참작)을 각 선택} 1. 노역장 유치(피고인 4, 5, 6) 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 집행유예(피고인 1, 2, 3) 각 형법 제62조 제1항(피고인 1, 2는 각 초범이고, 피고인 3은 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 전력이 없으며, 이 사건 범행의 경위 및 정도 등 참작) 1. 몰수(피고인 2) 형법 제48조 제1항 제2호 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 주장 음란성이란 시기와 장소에 따라 상대적으로 판단해야 할 것인바, 이 사건 행사는 먹어도 되고 몸에 발라도 좋은 요쿠르트라는 컨셉을 위해 기획된 것으로 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현이나 성행위, 자위행위의 묘사가 있었다고 보기 어렵고, 요쿠르트로 마사지한다는 내용을 표현하는 과정에서 몸에 바른 밀가루를 요쿠르트로 씻어내며 모델들이 서로의 몸을 닦아주고 음부나 유방을 드러내는 행위는 상스럽고 천하다고 보아 저속한 행위라고 볼 수 있을지는 몰라도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 일반적으로 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 볼 수 없으며, 오히려 예술공연에 가깝고, 나아가 피고인들은 음란한 행위를 한다는 인식도 없었다. 2. 판단 형법 제245조 소정의 음란이란 성욕을 자극하여 흥분시키는 동시에 일반인의 정상적인 성적 정서와 선량한 사회의 풍속을 해칠 가능성이 있는 것을 말하는 것이므로 시기와 장소에 따라 상대적으로 판단해야 할 것이나, 비록 피고인 4 등이 성행위를 묘사하는 행위 등을 하지는 않았지만, 완전 나체 상태의 몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요쿠르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 나체를 완전히 드러낸 후 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요쿠르트를 던져주는 등의 행위를 함으로 인하여 음부 등을 노출하였다면 그 행위는 일반적으로 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라 할 것이고( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결 등 참조), 나아가 피고인들의 주장처럼 이 사건 행사를 예술행위로 본다고 하더라도, 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 예술공연에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고 다만 그 작품의 예술적 가치 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있지만, 이 사건에 있어서 보건대, 피고인 2가 검찰에서 누드모델들이 등장해 요쿠르트를 몸에 바르는 퍼포먼스가 펼쳐진다는 내용의 보도자료를 언론사에 송부하여 이 사건 행사의 홍보를 하였고, 이에 따라 이 사건 행사의 누드가 커다란 사회적 이슈가 되었다고 진술한 점, 피고인 4, 6이 검찰에서 이 사건 행사를 위하여 특별히 준비한 것은 없고, 행사 당일 약 15분간에 걸쳐 행위와 몸짓 등에 관한 개략적인 이야기만 하였다고 진술한 점 등에 비추어 보면 피고인 4 등의 이 사건 행위는 수준 높은 공연을 위하여 미리 충분한 준비와 연습을 거친 '예술공연'이라기보다는 상업적 광고를 주목적으로 하는 '외설행위'에 가깝고, 가사 '예술공연'로 본다고 하더라도 음란성이 완화될 정도의 예술적 가치가 있다고 볼 수 없으며, 나아가 공연음란죄가 성립하기 위해서는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족한바, 피고인 4 등이 이 사건 요쿠르트의 광고를 위하여 몸에 바른 밀가루를 요쿠르트로 씻어냄으로써 알몸이 되어 음부를 드러내어 보이는 것에는 타인의 정상적인 성적 수치심을 해하는 음란한 행위라는 인식도 있었다고 보여지므로 피고인들 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박희승

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2003고단908 (1980461)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형법 제30조 제48조 제62조 제69조 제70조 제245조

[ 참조판례 ]

대법원 1996. 6. 11. 선고 96도980 판결(공1996하, 2270)
대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결
대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결(공2001상, 402)

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박희승