전원재판부 2002헌마378, 2003. 7. 24.

【판시사항】 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 행정입법을 제정하지 않은 행정자치부장관의 입법부작위에 대한 헌법소원심판청구의 적법 여부(소극) 【결정요지】 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 인정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이고, 이는 행정권력에 의한 행정입법 부작위의 경우에도 적용되는 법리인바, 행정자치부장관에게 청구인이 주장하는 바와 같이 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 행정입법을 제정하여야 할 의무가 헌법에서 유래하는 작위의무로서 인정되는 것인지에 관하여 보건대, 헌법 또는 헌법의 위임에 의한 관련 법령에서 명시적으로 행정자치부장관에게 이러한 행정입법을 제정할 의무를 부여하고 있지 않고, 헌법 또는 헌법의 위임에 의한 관련 법령의 해석으로도 행정자치부장관에게 이러한 행정입법을 제정할 의무를 도출할 수 없다. 그렇다면, 행정자치부장관에게 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 행정입법을 제정하여야 할 의무가 헌법에서 유래하는 작위의무로서 인정되지 아니하므로 이러한 작위의무가 있음을 전제로 한 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 사안에 대한 것으로서 부적법하다. 【참조조문】 헌법 제7조 제2항, 제32조 제6항 국가유공자등예우및지원에관한법률 제3조(정부의 시책) 국가 및 지방자치단체는 국가유공자의 애국정신을 기리고 이를 계승ㆍ발전시키며, 제2조의 기본이념을 구현하기 위한 시책을 강구한다. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제29조(취업보호대상자)①취업보호를 받을 취업보호대상자는 다음과 같다. 1.전상군경ㆍ공상군경ㆍ무공수훈자ㆍ보국수훈자ㆍ재일학도의용군인ㆍ4.19혁명부상자ㆍ4.19혁명공로자ㆍ공상공무원ㆍ특별공로상이자 및 특별공로자와 그 가족 2. 전몰군경ㆍ순직군경ㆍ4.19혁명사망자ㆍ순직공무원 및 특별공로순직자의 유족 3. 제1호에 해당하는 국가유공자가 사망한 경우의 그 유족 ②제1항의 유족 또는 가족에 해당되지 아니하는 자중 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 취업보호를 실시할 수 있다. 1.사망한 국가유공자의 제매. 다만, 사망한 국가유공자의 배우자 및 자녀가 없고 부모만 있는 경우로서 그 부모가 질병 또는 장애나 고령 등으로 인하여 취업이 어려운 경우에 한한다. 2.1953년 7월 27일 이전 및 참전군인등지원에관한법률 별표의 규정에 의한 전투기간중에 전사하거나 순직한 군인 또는 경찰공무원의 자녀로서 질병 또는 장애나 고령 등으로 인하여 취업이 어려운 경우에 한하여 그가 지정한 그의 자녀 중 1인. 다만, 전몰군경ㆍ순직군경의 배우자 또는 부모가 1993년 1월 1일 이후 제12조의 규정에 의한 연금을 받은 사실이 있는 경우를 제외한다. ③ 삭제 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조(취업보호실시기관) 취업보호를 실시할 취업보호실시기관은 다음과 같다. 1.국가기관ㆍ지방자치단체 및 초ㆍ중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교. 다만, 기능직공무원 정원이 5인 미만인 경우와 교원을 제외한 교직원 정원이 5인 미만인 사립학교의 경우를 제외한다. 2.일상적으로 1일 20인 이상을 고용하는 공ㆍ사기업체 또는 공ㆍ사단체. 다만, 대통령령이 정하는 제조기업체로서 200인 미만을 고용하는 기업체를 제외한다. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조(채용의무)①제30조 제1호의 규정에 의한 취업보호실시기관이 그 직원을 채용할 때에는 대통령령이 정하는 비율의 범위 안에서 취업보호대상자를 우선하여 채용하여야 한다. ②제30조 제2호에 해당하는 취업보호실시기관(이하 “업체등”이라 한다)은 전체고용인원의 3퍼센트 내지 8퍼센트의 범위 안에서 대통령령이 정하는 대상업체별 고용비율에 따라 취업보호대상자를 능력에 상응한 직종에 우선하여 고용하여야 한다. ③국가보훈처장은 취업보호대상자가 그 능력에 상응한 직종에 취업할 수 있도록 하기 위하여 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 다음 각호의 업체 등에 대하여 제2항의 규정에 의한 고용비율을 9퍼센트까지 확대할 수 있다. 1. 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관 2. 지방공기업법 제49조 및 제76조의 규정에 의한 지방공사 및 지방공단 3.제30조 제2호의 규정에 의한 공기업체와 공공단체 중 대통령령이 정하는 공기업체ㆍ공공단체 ④제1항 내지 제3항의 규정에 의한 비율에 따라 산출된 인원이 1인 미만일 경우에는 1인으로 하고, 1인 이상일 경우에는 소수점이하를 산입하지 아니한다. ⑤제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 국가유공자를 채용하는 경우의 군복무경력은 대통령령이 정하는 바에 따라 호봉획정을 위한 경력기간에 합산하게 할 수 있다. ⑥제1항 및 제2항의 규정에 의하여 우선 채용 또는 고용된 취업보호대상자가 취업보호대상에서 제외된 경우에도 그가 계속 취업중인 때에는 그 인원은 당해취업보호실시기관의 채용비율 또는 고용비율의 산정에 이를 포함한다. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조(채용시험의 가점) ① 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위한 시험을 실시할 경우에 취업보호대상자가 그 채용시험에 응시하는 때에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가산한다. 이 경우, 취업보호실시기관이 필기시험을 실시하지 아니하는 때에는 그에 갈음하여 실시하는 실기시험ㆍ서류전형 또는 면접시험의 득점에 이를 가산한다. ② 취업보호실시기관이 실시하는 채용시험의 가점대상직급은 대통령령으로 정한다. ③취업보호실시기관이 채용시험의 합격자를 결정함에 있어서 합격예정인원을 초과하여 동점자가 있는 경우에는 취업보호대상자를 취업보호대상자가 아닌 자에 우선하여 합격자로 결정하여야 한다. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제35조(신체검사의 합격기준) 취업보호대상자인 전상군경ㆍ공상군경ㆍ4.19혁명부상자ㆍ공상공무원 및 특별공로상이자의 신체검사의 합격기준은 그가 채용될 직종에서 직무를 수행할 수 있는 정도로 하며, 그 합격판정은 대통령령이 정하는 의료기관에서 이를 행한다. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제36조(차별대우금지)①취업보호실시기관은 이 법에 의한 취업자(신규로 채용된 자를 포함한다. 이하 같다)에 대하여 직급의 부여ㆍ보직ㆍ승진ㆍ승급은 모든 처우에 있어서 채용의무에 따라 행한 채용을 사유로 다른 직원에 비하여 불이익한 대우를 하여서는 아니된다. ②국가보훈처장은 취업보호실시기관이 제1항의 규정에 위반하여 이 법에 의한 취업자에게 차별대우를 한 것으로 인정되는 경우에는 그 시정을 요구할 수 있다. ③제2항의 규정에 의하여 시정요구를 받은 취업보호실시기관은 이에 따른 시정조치를 하여야 하며 그 결과를 국가보훈처장에게 통보하여야 한다. 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제47조(우선채용비율등)①법 제30조 제1호의 규정에 해당하는 취업보호실시기관(이하 이 장에서 “국가기관등”이라 한다)이 우선 채용하여야할 직원의 직종은 기능직으로 한다. 다만, 초ㆍ중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교 중 사립학교는 교원을 제외한 직원의 모든 직종으로 한다. ②국가기관등의 우선 채용할 직원의 채용비율은 다음과 같다. 다만, 정보통신부장관 또는 철도청장은 기능직공무원의 충원상 부득이한 사유가 있는 때에는 국가보훈처장과의 협의를 거쳐 그 비율을 조정할 수 있다. 1.국가ㆍ지방자치단체 및 초ㆍ중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교중 국ㆍ공립학교：기능직공무원 정원의 20퍼센트 2.초ㆍ중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교 중 사립학교 : 교원을 제외한 직원정원의 10퍼센트 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제54조(채용시험의 가점대상직급) ① 삭제 ② 법 제34조 제2항의 규정에 의한 채용시험의 가점대상직급은 다음과 같다. 1.국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원 중 6급 이하 공무원 및 기능직공무원의 모든 직급 2. 업체등의 신규채용사원의 모든 직급 지방공무원법 제25조(임용의 기준) 공무원의 임용은 시험성적ㆍ근무성적ㆍ경력평정 기타 능력의 실증에 의하여 행한다. 지방공무원법 제26조(결원보충방법) 공무원의 직에 결원이 생긴 때에는 임용권자는 신규임용ㆍ승진임용ㆍ강임ㆍ전직 또는 전보의 방법에 의하여 이를 보충한다. 지방공무원법 제40조(국가유공자의 우선임용) 공무원의 임용에 있어 국가유공자는 법령의 정하는 바에 따라 우선 임용하여야 한다. 지방공무원임용령 제2조(용어의 정의) 이 영에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다. 1.“임용”이라 함은 신규임용ㆍ승진임용ㆍ전직ㆍ전보ㆍ겸임ㆍ파견ㆍ강임ㆍ휴직ㆍ직위해제ㆍ정직ㆍ복직ㆍ면직ㆍ해임 및 파면을 말한다. 2.～4. 생략 지방공무원임용령 제4조(시행규칙)①지방자치단체의 장(교육감을 포함한다. 이하 같다)은 법령에서 위임된 사항 또는 이 영의 시행에 관하여 필요한 사항을 행정자치부장관 또는 교육인적자원부장관이 정하는 범위 안에서 당해 지방자치단체의 규칙(교육규칙을 포함하며, 이하 “규칙”이라 한다)으로 정한다. ② 생략 국가공무원법 제42조(국가유공자의 우선임용)①공무원의 임용에 있어 국가유공자는 법령이 정하는 바에 따라 우선임용하여야 한다. ②제1항의 우선임용에 관한 사항은 국회사무총장ㆍ법원행정처장ㆍ헌법재판소사무처장ㆍ중앙선거관리위원회사무총장 또는 행정자치부장관이 관장한다. 다만, 임용에 관한 법령의 제정ㆍ개폐 또는 중요정책에 관하여는 국가보훈처장과 협의한다. 정부조직법 제33조(행정자치부)①행정자치부장관은 국무회의의 서무, 법령 및 조약의 공포, 공무원의 인사관리 및 후생복지, 상훈, 정부조직과 정원의 관리, 행정능률, 정부청사의 관리, 지방자치제도, 지방자치단체의 사무지원ㆍ재정ㆍ세제, 지방자치단체간 분쟁조정, 선거, 국민투표, 민방위, 재난관리 및 소방에 관한 사무를 장리한다. ②～⑤ 생략 【참조판례】 헌재 1996. 6. 13. 94헌마118등, 판례집 8-1, 500 헌재 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505 헌재 1994. 4. 28. 92헌마153, 판례집 6-1, 415 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283 헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1 헌재 1997. 6. 26. 94헌마52, 판례집 9-1, 659 헌재 1998. 2. 27. 97헌가10등, 판례집 10-1, 15 헌재 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622 【전문】【당 사 자】 청 구 인　박○원 국선대리인 변호사 장 보 식 【주　　문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 군 복무 중 상이를 입어 국가유공자등예우및지원에관한법률(이하 ‘국가유공자등예우법’이라고 한다.)에 따라 국가유공자로 등록된 자로서, 경기도인사위원회에서 시행한 지방공무원공개채용시험에 합격하여 1991. 2. 18. 일반직 9급 지방행정서기보시보로 신규 임용되었고, 1993. 3. 10. 일반직 8급 지방행정서기로 승진 임용되었으나, 상이처 장애와 관련된 질병이 발생, 2차례 13개월여 동안 휴직한 후 복직하여 근무하고 있다. 통상 일반직 8급인 지방공무원의 경우 근속연수 8년이면 7급으로 진급되며, 청구인과 같이 임용된 동료들 역시 이미 4～5년 전에 7급으로 승진하였으나, 청구인은 상이처 장애와 관련된 질병으로 위와 같이 휴직하였을 뿐만 아니라 한직에 있다 보니 평정이 좋지 않아 승진배수에 들지 못한다는 이유로 임용 후 9년 3개월이 지나도록 7급으로 승진하지 못하자, 행정자치부장관(이하 ‘행자부장관’이라고 한다.)이 국가유공자에 대한 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 행정입법의무가 있음에도 불구하고 10여 년간 이러한 행정입법을 하지 아니함으로써 헌법 제32조 제6항에서 보장하고 있는 국가유공자인 청구인의 근로우선권 등 헌법상 기본권이 침해되었다고 주장하면서 2002. 5. 31. 이 사건 헌법소원을 제기하였다. 나. 심판의 대상 (1) 심판 대상의 확정 우리 법제가 국가공무원과 지방공무원을 구분하여 규율하고 있고, 청구인이 지방공무원임은 기록상 명백하므로 이 사건 심판의 대상은, 행자부장관이 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 행정입법의무를 이행하지 아니한 부작위가 헌법에 위반되는지 여부라고 할 것이다. (2) 관련 조문 헌법(1987. 10. 29. 전문 개정된 것) 제32조 ① 내지 ⑤ 각 생략 ⑥국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제3조(정부의 시책) 국가 및 지방자치단체는 국가유공자의 애국정신을 기리고 이를 계승ㆍ발전시키며, 제2조의 기본이념을 구현하기 위한 시책을 강구한다. 제34조(채용시험의 가점) ① 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위한 시험을 실시할 경우에 취업보호대상자가 그 채용시험에 응시하는 때에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가산한다. 이 경우, 취업보호실시기관이 필기시험을 실시하지 아니하는 때에는 그에 갈음하여 실시하는 실기시험ㆍ서류전형 또는 면접시험의 득점에 이를 가산한다. ②취업보호실시기관이 실시하는 채용시험의 가점대상직급은 대통령령으로 정한다. ③ 취업보호실시기관이 채용시험의 합격자를 결정함에 있어서 합격예정인원을 초과하여 동점자가 있는 경우에는 취업보호대상자를 취업보호대상자가 아닌 자에 우선하여 합격자로 결정하여야 한다. 제36조(차별대우 금지) ① 취업보호실시기관은 이 법에 의한 취업자(신규로 채용된 자를 포함한다. 이하 같다.)에 대하여 직급의 부여ㆍ보직ㆍ승진 등 모든 처우에 있어서 채용의무에 따라 행한 채용을 사유로 다른 직원에 비하여 불이익한 대우를 하여서는 아니된다. ②국가보훈처장은 취업보호실시기관이 제1항의 규정에 위반하여 이 법에 의한 취업자에게 차별대우를 한 것으로 인정되는 경우에는 그 시정을 요구할 수 있다. ③제2항의 규정에 의하여 시정요구를 받은 취업보호실시기관은 이에 따른 시정조치를 하여야 하며 그 결과를 국가보훈처장에게 통보하여야 한다. 국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제54조(채용시험의 가점대상직급) ① 삭제 ②법 제34조 제2항의 규정에 의한 채용시험의 가점대상직급은 다음과 같다. 1.국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원 중 6급 이하 공무원 및 기능직 공무원의 모든 직급 2. 업체 등의 신규채용사원의 모든 직급 지방공무원법 제40조(국가유공자의 우선임용) 공무원의 임용에 있어 국가유공자는 법령의 정하는 바에 따라 우선 임용하여야 한다. 지방공무원임용령 제2조(용어의 정의) 이 영에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다. 1.“임용”이라 함은 신규임용ㆍ승진임용ㆍ전직ㆍ전보ㆍ겸임ㆍ파견ㆍ강임ㆍ휴직ㆍ직위해제ㆍ정직ㆍ복직ㆍ면직ㆍ해임 및 파면을 말한다. (2호 이하 생략) 제4조(시행규칙)①지방자치단체의 장(교육감을 포함한다. 이하 같다.)은 법령에서 위임된 사항 또는 이 영의 시행에 관하여 필요한 사항을 행정자치부장관 또는 교육인적자원부장관이 정하는 범위 안에서 당해 지방자치단체의 규칙(교육규칙을 포함하며, 이하 “규칙”이라고 한다)으로 정한다. ②지방자치단체의 장이 제1항의 규칙을 정함에 있어서는 국가공무원에게 적용하는 관계규정과 가급적 균형을 유지하여야 한다. 2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견 가. 청구인의 주장 요지 행자부장관은 국가유공자 우선임용에 관한 사항을 관장하는 행정기관으로서 우선임용에 관한 법령의 제정ㆍ개폐 등의 업무를 수행하여야 하고, 임용에는 신규임용 외에 승진임용ㆍ전직ㆍ전보 등이 포함되어 있으므로 국가유공자의 우선임용과 관련하여 실질적인 근로우선권을 보장하기 위하여 신규채용 후 보직 및 승진 등에 있어서도 국가유공자에게 우선적인 처우를 하도록 행정입법할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 헌법 제32조 제6항에서 보장하고 있는 국가유공자인 청구인의 근로우선권 등 헌법상 기본권이 침해되었고, 따라서 행자부장관이 국가유공자에 대한 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 행정입법의무를 이행하지 아니한 부작위는 헌법에 위반된다. 나. 행정자치부장관의 의견 (1)헌법 제32조 제6항에 근거하여 국가유공자등예우법 제28조 내지 제31조, 제34조, 제36조, 제38조 등에서 국가유공자와 그 유족 등을 취업보호대상자로 지정하고, 국가 및 지방자치단체 등 취업보호실시기관이 직원을 채용할 때 취업보호대상자를 우선하여 채용하도록 하였으며, 이 법에 의한 취업자에 대하여 보직ㆍ승진 등 모든 처우에 있어서 차별대우를 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 한편, 지방공무원법 제40조는 ‘공무원의 임용에 있어 국가유공자는 법령이 정하는 바에 따라 우선 임용하여야 한다.’고 규정하고 있을 뿐이다. 따라서, 헌법과 관계법령은 행자부장관에게 국가유공자에 대한 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 행정입법의무를 부과하는 것은 아니므로 청구인의 이 사건 청구는 작위의무 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이어서 부적법하다. (2)또한, 청구인이 주장하는 국가유공자에 대한 우선임용의 범위는 인사정책적으로 판단할 문제인바, 이들에 대한 우선보직ㆍ우선승진의 시행이 능력본위의 실적주의를 원칙으로 한 공무원 인사제도의 공정성을 저해할 소지가 있을 뿐만 아니라, 보직ㆍ승진 등에서 국가유공자를 지나치게 우대하는 경우 다른 공무원의 평등권을 침해할 수 있다. 따라서, 헌법 및 지방공무원법의 관련규정에 비추어 국가유공자에 대한 우선임용의 의미는 평등의 원칙 기타 공정하고 합리적인 인사원칙을 준수하면서 국가 및 지방자치단체 등이 국가유공자를 우선 채용하는 한편, 보직ㆍ승진 등 모든 임용에 있어서 부당한 차별을 받지 않도록 배려하여야 한다는 의미로 해석되므로 국가유공자인 청구인이 우선보직ㆍ우선승진을 받지 못하였다고 하여 헌법상 근로우선권 등이 침해당한 것은 아니다. 3. 판　단 먼저 이 사건 심판청구가 적법한지 여부를 본다. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 인정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이므로 이러한 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 부적법하고(헌재 1996. 6. 13. 94헌마118 등, 판례집 8-1, 500, 509; 1991. 9. 16. 89헌마163, 판례집 3, 505, 513; 1994. 4. 28. 92헌마153, 판례집 6-1, 415, 424 참조), 이는 행정권력에 의한 행정입법 부작위의 경우에도 적용되는 법리이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 305-306 참조). 그러므로, 행자부장관에게 청구인이 주장하는 바와 같이 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 행정입법을 제정하여야 할 의무가 헌법에서 유래하는 작위의무로서 인정되는 것인지 관하여 본다. 먼저 헌법 또는 헌법의 위임에 의한 관련 법령에서 명시적으로 행자부장관에게 이러한 행정입법을 제정할 의무를 부여하고 있지 않음은 명백하다. 다음으로 헌법 또는 헌법의 위임에 의한 관련 법령의 해석상 행자부장관에게 이러한 행정입법을 제정할 의무를 도출할 수 있는지에 관하여 본다. 가. 헌법 헌법 제32조 제6항에서, 국가유공자등은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다고 규정하고 있으므로 국가가 국가유공자에게 예우할 구체적인 의무의 내용이나 범위, 그 방법ㆍ시기 등은 입법자의 광범위한 입법형성의 재량영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 할 것인바(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14, 판례집 7-2, 1, 19-22; 1997. 6. 26. 94헌마52, 판례집 9-1, 659, 668-669; 1998. 2. 27. 97헌가10 등, 판례집 10-1, 15, 31; 2000. 6. 1. 98헌마216, 판례집 12-1, 622, 639-641 참조), 국가유공자등에 대한 근로기회 우선보장의 방법과 내용 등도 입법자가 취업보호실시기관의 성격ㆍ규모ㆍ인사원칙, 근로의 성질ㆍ내용 및 인력수급상황 등 제반 사정을 고려하여 구체적으로 결정ㆍ형성해야 하는 입법정책의 문제로서 폭넓은 입법형성재량의 영역에 속한다고 할 것이므로 위 조항의 해석상 국가유공자에 대한 근로기회의 우선보장에 관한 입법의무가 있음은 별론으로 하고 이를 넘어서 청구인 주장과 같은 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 입법의무를 도출할 수 없다. 나. 국가유공자등예우법 및 시행령 (1) 입법자는 헌법의 위임에 따라 국가유공자등예우법에서 국가유공자등에 대한 근로기회 우선보장의 방법과 내용을 형성하였는데, 국가기관ㆍ지방자치단체에 관련된 내용은 다음과 같다. 국가유공자등예우법은 국가유공자와 그 유족 등을 취업보호대상자로 지정하고(제29조), 국가 및 지방자치단체 등 취업보호실시기관이 그 직원을 채용할 때 대통령령이 정하는 바에 따라 취업보호대상자를 우선하여 채용하도록 하였으며(제30조, 제31조), 특히 취업보호대상자가 대통령령이 정하는 가점대상직급의 채용시험을 응시할 경우 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 10퍼센트를 가산하고, 합격예정인원을 초과하여 동점자가 있으면 취업보호대상자를 취업보호대상자가 아닌 자에 우선하여 합격자로 결정하도록 하고 있으며(제34조), 취업보호대상자인 전상군경등의 신체검사합격기준은 그가 채용될 직종에서 직무를 수행할 수 있는 정도로 하며 그 합격판정은 대통령령이 정하는 의료기관에서 행하도록(제35조) 하는 한편, 취업보호실시기관은 이 법에 의한 취업자에 대하여 직급의 부여ㆍ보직ㆍ승진ㆍ승급 등 모든 처우에 있어서 채용의무에 따라 행한 채용을 사유로 다른 직원에 비하여 불이익한 대우를 하여서는 아니되고, 이에 위반한 경우 국가보훈처장이 그 시정을 요구할 수 있도록(제36조) 규정하고 있다. 같은 법 시행령에서 국가 및 지방자치단체 등은 위 취업보호대상자로 기능직공무원 정원의 20퍼센트를 우선채용하여야 하며(제47조), 채용시험의 가점대상직급은 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원 중 6급 이하의 공무원 및 기능직 공무원의 모든 직급(제54조)으로 규정하고 있다. (2)국가유공자등예우법 및 시행령은 국가 및 지방자치단체 등 취업보호실시기관에 대하여 신규채용시 법령이 정하는 바에 따라 국가유공자를 우선채용할 의무를 부과하되, 채용한 국가유공자에 대한 보직ㆍ승진 등 처우에 있어서는 불이익한 대우를 금지하는 수준의 소극적 의무를 부과하는데 그치고 있는바, 위 법령의 해석상 채용한 국가유공자에 대한 보직ㆍ승진 등 처우에 있어서 불이익한 대우를 금지하는 수준을 넘어 적극적으로 청구인 주장과 같은 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 입법의무를 도출할 수 없다. 다. 지방공무원법 및 지방공무원임용령 (1) 지방공무원법 국가유공자등예우법상 취업보호실시기관인 지방자치단체가 그 소속 공무원에게 적용할 인사행정의 기준을 규율하고 있는 지방공무원법은 제40조에서 ‘공무원의 임용에 있어 국가유공자는 법령의 정하는 바에 따라 우선 임용하여야 한다.’고 규정하고 있다. (가) 지방공무원법 제40조의 의의 이 법조문은, 지방공무원 임용권자를 수규자로 하여 ① 국가유공자를 우선임용하여야 한다는 것과, ② 그 방법과 내용 등은 법률과 명령의 정하는 바에 따라야 한다는 것인바, 이는 헌법 제32조 제6항의 형성적 법률유보규정에 따라 국가유공자등에 대한 근로기회 우선보장의 내용을 구체적으로 규정한 국가유공자등예우법 및 시행령에서 취업보호실시기관으로 지정된 지방자치단체의 국가유공자등에 대한 취업보호의무를 지방공무원법에 편입시킴과 아울러, 민주적ㆍ법치국가적 직업공무원 제도를 보장한 헌법 제7조 제2항에 따라 공무원의 임용 등 기본적 사항은 법률에 의하여야 하므로 공무원임용의 특례로서 국가유공자 우선임용에 관한 근거를 마련한 것이다. 따라서 이 법조문을 해석함에 있어서 헌법 제32조 제6항과 헌법 제7조 제2항을 함께 고려하여야 할 것이다. (나) 지방공무원법 제40조의 해석 이 법조문에서 청구인 주장과 같은 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 행자부장관의 행정입법의무를 도출할 수 있는지와 관련하여 이 법조문 중 ‘법령의 정하는 바에 따라’ 부분과 ‘우선임용’ 부분의 해석이 문제된다. ‘법령의 정하는 바에 따라’라는 부분은, 관련 법률 및 명령(대통령령, 총리령, 부령)의 정하는 바에 따라 취업보호대상 국가유공자를 우선임용한다는 의미와 아울러 이러한 우선임용의 내용과 방법 및 그 시행에 관하여 필요한 사항을 관련 법률 및 명령으로 정하도록 위임한다는 의미로 볼 수 있다. 후자와 같이 위임입법에 관한 수권조항으로 보는 경우 수임행정기관은 대통령 및 행자부장관(정부조직법 제33조 제1항, 지방공무원임용령 제4조 제1항 참조)이 될 수 있고, 그 위임입법의 범위는 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 한정된다. ‘우선임용’ 부분의 해석과 관련하여 ‘임용’의 의미가 문제되는데, 통상 ‘임용’이란 넓게는 신규임용ㆍ승진임용ㆍ전직ㆍ전보ㆍ겸임ㆍ파견ㆍ강임ㆍ휴직ㆍ직위해제ㆍ정직ㆍ복직ㆍ면직ㆍ해임 및 파면이라는 공무원관계의 발생에서 변동을 거쳐 소멸에 이르는 일련의 과정을 총칭하는 것(지방공무원임용령 제2조 제1호)이고, 좁게는 신규임용ㆍ승진임용ㆍ전직ㆍ전보(지방공무원법 제26조 참조)를 뜻하며, 가장 좁게는 공무원관계를 처음으로 발생시키는 신규채용행위로서 임명행위를 뜻한다고 설명되고 있다. 지방공무원법 제40조에서 사용한 임용의 의미가 청구인의 주장과 같이 지방공무원임용령 제2조 제1호 소정의 의미로 사용한 것인지 보건대, 이 영의 용어정의는 같은 조 본문의 규정대로 이 영에서 사용하는 용어의 정의이고, 그러한 용어정의가 상위 법률의 위임에 의한 것이 아닌 이상 상위 법률에서 사용하는 용어의 정의로까지 확장할 수 없는 법리인바, 이 영의 용어정의가 상위법률인 지방공무원법의 위임에 의한 것이 아니고, 이 영에는 지방공무원법 제40조에 관한 규정도 없으므로 이 법조문에서 사용한 임용의 의미가 이 영 제2조 제1호 소정의 의미로 사용한 것이라고 단정하기 어렵다. 그러므로 지방공무원법 제40조에서 사용한 임용의 의미에 관하여 살피건대, 이 법조문이 국가유공자등에 대한 근로기회 우선보장을 규정한 헌법 제32조 제6항을 구체적으로 형성한 국가유공자등예우법 및 시행령에 따른 지방자치단체의 국가유공자등에 대한 취업보호의무를 지방공무원법에 편입시키는 한편, 민주적이고 법치국가적인 직업공무원 제도를 보장한 헌법 제7조 제2항에 따라 국가유공자 우선임용에 관한 근거 법률조항을 마련한 것인 점, 헌법 제7조 제2항에서 보장하는 직업공무원제도를 확립하기 위하여는 직무의 종류와 책임의 정도에 상응한 과학적 직역분류제의 확립, 임면ㆍ승진 등 인사의 합리적 운영, 정치적 중립성의 보장과 능력본위의 실적주의의 확립, 공정한 인사행정을 위한 독립된 인사행정기구의 설치 등을 기본원칙으로 해야 하고, 여기서 실적주의라 함은 인사행정에 있어 정치적 또는 정실적 요소를 배제하고 자격이나 능력을 기준으로 하여 공무원을 임용하거나 승진ㆍ전보하는 원칙으로서 지방공무원법 제25조는 ‘공무원의 임용은 시험성적ㆍ근무성적ㆍ경력평정 기타 능력의 실증에 의하여 행한다.’라고 규정함으로써 이를 천명하고 있는바, 이러한 실적주의의 예외인 국가유공자 우선임용조항은 엄격하게 해석되어야 한다는 점, 헌법 제32조 제6항은 ‘우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.’라고 규정하고, 국가유공자등예우법은 채용, 즉 신규임용에 관하여는 앞서 본 바와 같이 가산점등의 적극적인 규정을 두고 있으나, 채용한 국가유공자에 대한 보직ㆍ승진 등 처우에 관하여는 불이익한 대우를 하여서는 아니된다는 소극적인 규정만을 두고 있는 점등에 비추어 지방공무원법 제40조에서 사용한 임용의 의미는 신규채용행위로서 임명행위로 해석함이 상당하다. (2) 지방공무원임용령 지방공무원임용령 제4조 제1항에서 이 영의 시행에 관하여 필요한 사항을 행정자치부장관등에게 입법 위임한 사실을 인정할 수 있으나, 이 영은 국가유공자인 지방공무원의 우선보직ㆍ우선승진에 관하여 아무런 규정이 없다. (3) 소결론 지방공무원법 및 지방공무원임용령의 해석상 국가유공자에 대한 우선임용은 국가유공자등예우법 등 관련 법령의 정하는 바에 따라 신규채용에 있어 우선권을 부여한다는 의미이고, 나아가 채용 후의 승진ㆍ전보 등에까지 우선권을 부여한다는 의미는 아니라고 해석되므로 청구인 주장과 같이 행자부장관에게 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 행정입법의무를 도출할 수 없고, 청구인이 추가로 이러한 행정입법의무의 근거로 든 국가공무원법 제42조는 지방공무원인 청구인에게 적용되지 아니할 뿐만 아니라 지방공무원법 제40조와 동일한 내용의 규정으로서 위와 동일하게 해석되므로 청구인 주장과 같은 행정입법의무를 도출할 수도 없다. 4. 결　론 그렇다면, 행자부장관에게 청구인이 주장하는 바와 같이 국가유공자인 지방공무원에 대한 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 행정입법을 제정하여야 할 의무가 헌법에서 유래하는 작위의무로서 인정되지 아니하므로 이러한 작위의무가 있음을 전제로 한 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 사안에 대한 것으로서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2002헌마378

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

참전군인등지원에관한법률

고등교육법 제2조

초ㆍ중등교육법 제2조

국가공무원법 제2조 제42조

지방공기업법 제49조

국가유공자등예우및지원에관한법률시행령 제47조 제54조