+ - 북마크 저장 [민사] 항소사건

서울고등법원 2003. 7. 15. 선고 2001나52171 판결

[채무부존재확인][미간행] 【전 문】【원고, 항소인】 원고 1 외 125인(소송대리인 변호사 박기웅외 5인) 【피고, 피항소인】 △△건설 주식회사 외 48인(소송대리인 변호사 차철순외 4인) 【변론종결】 2003. 4. 15. 【제1심판결】 서울지방법원 2001. 7. 13. 선고 99가합88781 판결 【주 문】 1. 피고 △△건설 주식회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 제1심 판결 중 아래에서 그 부존재를 확인하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 인천 서구 (주소 생략)필지상 ○○ △△아파트 중 별지 3 목록 원고별 분양내역 및 납부내역 중 ‘분양호수’란 기재 각 해당 아파트에 관하여 각 해당 원고들과 피고 △△건설 주식회사 사이에 체결된 분양계약에 기한 원고들의 피고 △△건설 주식회사에 대한 각 잔여분양대금채무는 같은 목록 ‘△△건설분(E)’란 기재 각 해당 금원을 넘어서는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 원고들의 피고 △△건설 주식회사에 대한 각 항소와, 같은 피고를 제외한 나머지 피고들에 대한 원고 23, 원고 66, 원고 73, 원고 97, 원고 100, 원고 111, 원고 115, 원고 120 이외의 원고들의 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 원고들과 피고 △△건설 주식회사 사이에 생긴 항소비용은 원고들의 부담으로 하고, 원고 23, 원고 66, 원고 73, 원고 97, 원고 100, 원고 111, 원고 115, 원고 120과 피고 △△건설 주식회사 이외의 피고들 사이의 소송총비용은 같은 피고들의, 위 원고들 이외의 나머지 원고들과 같은 피고들 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 같은 피고들의, 나머지는 위 나머지 원고들의 각 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 인천 서구 (주소 생략)필지상 ○○ △△아파트 중 별지 3 목록 ‘분양호수’란 기재 각 해당 아파트에 관하여 각 해당 원고들과 피고 △△건설 주식회사 사이에 체결된 분양계약에 기한 원고들의 피고 △△건설 주식회사에 대한 같은 목록 각 ‘미납부액(C)’란 기재 각 해당 잔여분양대금채무가 존재하지 아니함을 확인한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 3, 갑제3호증의 1 내지 4, 갑제4 내지 15호증, 갑제16호증의 1, 2, 3, 갑제17호증의 1 내지 5, 갑제19, 20호증의 각 1, 2, 갑제22호증, 갑제25호증, 갑제26호증의 1 내지 83, 갑 제31호증의 1, 2, 갑제34호증, 을제1호증의 1 내지 4의 각 기재 및 제1심 법원의 대한 주택보증 주식회사에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다. 가. 원·피고의 지위 등 ① 피고 △△건설 주식회사(이하 ‘피고 △△건설’이라 한다)는 1995. 11. 13. 소외 인천광역시장으로부터 주택건설 사업계획승인을 받아 인천 서구 (주소 생략)필지 지상에 ○○ △△아파트 5개동 608세대(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축하여 분양하기로 한 회사이고, ② 원고들은 피고 △△건설과 사이에 이 사건 아파트 중 별지 3 목록 ‘분양호수’란 기재 각 해당 아파트에 관하여 같은 목록 ‘분양대금’란 기재 각 해당 금액으로 분양계약(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다)을 체결한 이 사건 아파트의 총수분양자들 중 일부이며, ③ 피고 △△건설 이외의 피고들(이하, ‘나머지 피고들’이라 한다)은 피고 △△건설이 부도처리되어 공사를 중단한 후 피고 △△건설의 원고들에 대한 잔여분양대금채권이 존재하고 있음을 전제로 별지 4 목록 기재와 같은 내용의 채권가압류결정 또는 압류·전부명령을 받은 집행채권자들이다. 나. 주택분양보증 (1) 한편, 소외 주택사업공제조합{주택사업공제조합은 주택건설촉진법의 개정(1999. 2. 8. 법률 제5908호)에 의하여 대한주택보증 주식회사로 조직변경되었는데 여기서는 편의상 당시의 명칭을 사용한다}은 1996. 2. 7. 시행자인 피고 △△건설을 위하여 주택건설촉진법시행령 제43조의5 제1항 제4호 (가)목의 규정에 의한 주택분양보증을 하였다(이하, ‘이 사건 분양보증’이라 한다). (2) 이 사건 분양보증에 의한 책임은, 피고 △△건설이 파산 등의 사유로 이 사건 아파트의 수분양자들에 대하여 이 사건 각 분양계약에 따른 주택의 분양(사용검사를 포함한다)의무를 이행하지 못하는 경우, 주택사업공제조합의 선택에 따라, ① 수분양자들이 납부한 계약금 및 중도금을 환급하여 주거나(이하 ‘환급이행’이라 한다), ② 이 사건 각 분양계약에 따른 당해 주택의 분양 의무 자체를 이행하는 것(이하 ‘분양이행’이라 한다)을 그 내용으로 하는 바, 환급이행을 선택한 경우 환급의무의 범위는 이미 납부한 계약금 및 중도금으로 제한되고, 분양이행을 선택한 경우에는, (ⅰ) 보증채무약정서에 의한 약정연대보증인이 승계시공을 하고, (ⅱ) 그 약정연대보증인이 파산 등의 사유로 불가피하게 승계시공을 하지 못하는 경우에는 주택사업공제조합의 운영위원회가 승계시공자를 선정하여 시공하도록 하며, 위 (ⅰ), (ⅱ) 모두 잔여분양대금은 ‘승계시공자’에게 납부하도록 되어 있다(주택분양보증약관 제5조, 제6조). (3) 한편, 주택사업공제조합이 보증채무를 이행한 때에는 피고 △△건설에 대하여 구상권을 가지며, 보증채권자가 피고 △△건설에 대하여 가지는 권리를 대위하도록 되어 있다(위 약관 제9조 제1항). 다. 부도 발생과 공사 중단 피고 △△건설은 1995. 12. 22. 이 사건 아파트의 공사에 착공하여 공사를 진행하다가 76% 정도의 공정을 마친 1997. 12. 23. 무렵 부도가 발생하여 더 이상 공사를 진행할 수 없게 되었다. 라. 피고 △△건설과 주택사업공제조합 사이의 양도 계약 1997. 12. 30. 경 피고 △△건설은 주택사업공제조합과 사이에 공사가 중단된 이 사건 아파트의 건축물(지상 및 지하, 기성건축물, 모델하우스, 공사관리소, 이 사건 아파트 공사현장에 입하된 모든 자재, 상가 및 아파트 기타 모든 건축물등 일체의 권리), 사업부지(소유권 및 지상권, 제3자에 대한 권리, 국유지 등 일체의 권리), 분양권 및 제3자에 대한 모든 권리, 분양수익금, 사업에 투하된 모든 권리, 분양계약자에 대한 권리, 사업관련 일체의 권리(물권, 채권, 제3자에 대한 일체의 권리)를 주택사업공제조합에 양도하기로 하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다)을 체결하였다. 마. 분양이행의 선택과 승계시공 (1) 주택사업공제조합은 보증책임의 이행으로 앞서 본 분양이행을 선택하였다. (2) 그에 따라 주택사업공제조합은 이 사건 아파트의 승계시공을 피고 △△건설의 분양보증연대보증 회사인 소외 중앙공영 주식회사(이하 ‘중앙공영’이라 한다)에게 맡기기로 하고 1998. 4. 1. 주택사업공제조합, 중앙공영, △△건설로부터 이 사건 아파트 공사와 관련하여 각 도급계약을 체결하였던 협력업체들을 대표한 소외 1(소외 1은 이 사건 피고 주식회사 진일건설의 대표이사이며, 아래에서 보는 승계시공 계약서에는 왕길동 사업장 도급업체 대표로 기재되어 있다) 및 소외 2(승계시공 계약서에 입주예정자 대표회의 회장으로 그 자격이 기재되어 있다) 사이에 이 사건 아파트의 잔여시설공사를 중앙공영이 승계하여 완성하기로 하며 주택사업공제조합, 협력업체 및 입주예정자들은 중앙공영이 이 사건 아파트의 잔여시설공사를 차질없이 진행할 수 있도록 적극 협조하기로 하는 내용 등이 포함된 승계시공계약서(이하 ‘이 사건 승계시공계약서’라 한다)를 작성하고 같은 날 공증인가 부평종합법률사무소에서 위 계약서에 확정일자를 받았는 바, 위 승계시공계약서에는 분양을 받은 입주예정자들의 모든 권한은 소외 2에게 위임된 것으로 보며(제35조 제1항), 향후 입주자가 납부할 분양대금은 대한주택보증이 지정하는 계좌에 입금하며, 피고 △△건설 등에 입금시 이를 무효로 한다(제33조)는 내용이 기재되어 있다. 그러나 그 직후 중앙공영이 자금난으로 대출채무를 이행하지 못하여 승계시공이 어렵게 되었으므로, 주택사업공제조합은 1998. 4. 13. 중앙공영에게 시공능력 부적격 사실을 통보하였다. (3) 이어 주택사업공제조합은 소외 주식회사 유승종합건설(이하 ‘유승종건’이라 한다)을 이 사건 아파트의 잔여시설공사의 승계시공자로 정하고 1998. 6. 16. 유승종건과 사이에 이 사건 아파트의 잔여시설공사를 완성하기로 하는 △△아파트 잔여시설공사계약을 체결하였고, 이후 유승종건은 이 사건 아파트의 잔여시설의 공사를 완료한 후 이 사건 소제기 이후인 2000. 4. 21. 인천 서구청으로부터 사용검사를 얻어냄으로써 이 사건 분양보증이 모두 이행되었다. 바. 입주예정자들과 주택사업공제조합 사이의 협약 한편 △△아파트 입주예정자들 중 일부는 1998. 6. 16.경 주택사업공제조합과 사이에 이 사건 아파트 잔여공사에 관한 이행 협약을 체결하였는바, 그 내용은 △△아파트 입주예정자들과 피고 △△건설간에 체결된 이 사건 아파트 공급(분양)계약이 피고 △△건설의 부도로 더 이상 분양계약 이행이 불가능함을 전제로, 계약을 해제하기로 하고, 입주예정자들(갑제26호증의1내지 83의 각 계약작성명의자)은 잔여분양대금채권이 피고 △△건설로부터 주택사업공제조합에게 양도된 것을 승낙하며, 미납한 분양대금은 주택사업공제조합이 지정하는 은행에 입금하기로 하는 것이었다. 사. 나머지 피고들의 압류·가압류등 그런데, 유승종건이 이 사건 아파트의 잔여시설공사를 진행하던 도중인 1998. 12. 5.경부터 1999. 4. 9.경까지 피고 △△건설을 제외한 나머지 피고들은 피고 △△건설의 원고들에 대한 이 사건 각 분양계약상의 잔여분양대금채권이 존재하고 있음을 전제로 별지 4 목록 기재와 같은 내용의 채권가압류결정 또는 압류 및 전부명령을 받아 그 무렵 그 결정 또는 명령이 원고들에게 각 송달되었다. 그때까지 원고들이 이 사건 각 분양계약에 따라 피고 △△건설에 납부한 계약금 및 중도금은 별지 3 목록 ‘납부액’란 각 해당 기재와 같고, 미납부한 분양잔금은 같은 목록 ‘미납부액’란 각 해당 기재와 같다(이하 ‘이 사건 잔여분양대금채권’이라 한다). 2. 원고들의 주장 원고들은 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 잔여분양대금채권 전부가 존재하지 아니한다고 주장하며 피고들을 상대로 그 확인을 구하고 있다. 가. 잔여 공사 부분 피고 △△건설은 나머지 피고들의 압류·가압류가 있기 훨씬 전에 시공능력을 상실하여 공사를 중단하였고, 잔여 공사는 주택사업공제조합의 분양이행에 따른 승계시공자에 의하여 이루어졌는바, 피고 △△건설은 잔여 공사에 전혀 관여하지 아니하였으므로 원고들에 대하여 그 부분에 상응하는 분양대금채권을 주장할 수 없고, 따라서 적어도 이 사건 잔여분양대금채권 중 잔여 공사에 상응하는 부분 분양대금 채무는 존재하지 아니한다. 나. 분양보증계약에 의한 채권의 포기 ① 이 사건 분양보증은 △△건설이 파산 등으로 인해 분양계약을 이행하지 못하게 되는 것을 조건으로 주택사업공제조합이 그 선택에 따라 환급이행 혹은 분양이행을 할 것을 내용으로 하는 제3자를 위한 계약에 해당하는바, ② 위 분양보증약관에 의하면, 주택사업공제조합이 이 사건과 같이 분양이행을 선택할 경우, 그 잔여분양대금은 승계시공자에게 납부하도록 되어 있어 피고 △△건설은 원고들에게 잔여분양대금을 청구할 수 없고, ③ 원고들을 대표한 위 소외 2가 승계시공계약서에 서명 날인하고(제1항 마), 원고들이 개별적으로 주택사업공제조합과의 협약을 체결함으로써(제1항 바), 위 제3자를 위한 계약에서 수익의 의사표시를 한 것으로 보아야 할 것이니, ④ 위 계약에 따라 △△건설은 원고들에 대하여 더 이상 이 사건 잔여분양대금채권을 구할 수 없다고 할 것이고, 위 수익의 의사표시 이후에 이루어진 나머지 피고들의 위 제1항 사 기재 각 가압류결정 또는 압류 및 전부명령 역시 그 피압류 혹은 피전부채권이 존재하지 아니한다. 다. 채권 양도 ① 피고 △△건설은 위 제1항 라에서 본 바와 같이 1997. 12. 30. 원고들에 대한 이 사건 각 잔여분양대금채권을 포함한 일체의 권리를 주택사업공제조합에 양도하였고, ② 이후 위 제1항 마에서 본 중앙공영과의 승계시공계약에 위 소외 2가 원고들을 비롯한 이 사건 아파트의 입주예정자들의 대표자로서 참가하여 위 채권양도를 승낙하였을 뿐 아니라(위 승계시공계약서에는 확정일자를 받아 두었다), 그 후 제1항 바에서 본 바와 같이 유승종건과의 승계시공계약에 즈음하여서도 개개의 입주예정자들이 잔여분양대금이 피고 △△건설로부터 주택사업공제조합으로 양도된 것을 승낙하였으므로, ③ 원고들의 피고 △△건설에 대한 채무는 존재하지 아니하고, 위 양도 승낙 이후에 이루어진 나머지 피고들의 위 제1항 사 기재 각 가압류결정 또는 압류 및 전부명령 역시 그 피압류 혹은 피전부채권이 존재하지 아니한다. 3. 피고 △△건설에 대한 청구에 관한 판단 먼저 원고들의 피고 △△건설에 대한 채무부존재확인청구의 적법 여부에 관하여 보건대, 확인의 소에 있어서 권리보호의 요건으로서의 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 때에만 인정되므로, 확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상의 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있는 자이어야 하고, 그와 같은 피고를 상대로 하여야 확인의 이익이 있다고 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고들의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 존재한다는 사유로서 원고들이 들고 있는 바는 요컨대, 피고 △△건설의 원고들에 대한 이 사건 각 잔여분양대금채권이 이미 적법하게 주택사업공제조합에게 양도되었거나, 혹은 이 사건 분양보증에서 피고 △△건설이 잔여분양대금채권을 조건부로 포기함으로써, 피고 △△건설에 대한 원고들의 이 사건 각 잔여분양대금채무가 존재하지 아니하는데도 불구하고, 나머지 피고들이 피고 △△건설의 원고들에 대한 이 사건 각 잔여분양대금채권이 있음을 전제로 하여 별지 4 목록 기재와 같은 내용의 채권가압류 또는 압류 및 전부명령을 받았다는 것인바, 원고들의 위 주장사실이 모두 인정된다고 가정하더라도, 원고들의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 초래하고 있는 자는 △△건설이 아니라 나머지 피고들이므로 그 불안·위험을 제거함에는 나머지 피고들을 상대로 하여 원고들의 피고 △△건설에 대한 이 사건 각 잔여분양대금채무가 존재하지 않는다는 확인 판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 수단이라 할 것이며, 또 그로써 충분하다고 할 것이고, 이 사건 양도 계약 이후 당심에 이르기까지 이 사건 각 잔여분양대금채무의 존부에 관하여 크게 다투고 있지도 않고 있는 피고 △△건설을 상대로 이 사건 각 잔여분양대금채무가 존재하지 않는다는 판결을 받아 그 판결이 확정된다 한들, 그 판결의 기판력이 나머지 피고들에게 미치는 것도 아니어서 피고 △△건설에 대한 청구부분은 원고들의 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하기 위한 유효 적절한 수단도 아니므로, 원고들의 피고 △△건설에 대한 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다. 4. 원고들의 나머지 피고들에 대한 청구에 관한 판단 가. 잔여 공사 부분 (1) 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 상당하므로( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결 참조), △△건설의 부도와 권리 양도, 승계시공, 기간의 경과 등에 비추어 보면 원고들을 포함한 분양계약자들과 △△건설 사이의 분양계약은 적어도 위 유승종건과의 승계시공계약 체결 무렵에는 묵시적으로 해지되었다고 보아야 할 것이다. 다만 이 경우 이 사건 잔여분양대금채권중 기성고에 상응하는 부분은 여전히 피고 △△건설에게 있다고 보아야 할 것이나( 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카1751 판결 참조), 공사 중단 당시 기성고를 넘는 부분에 대한 피고 △△건설의 시공의무와 기성고를 넘는 부분에 상응하는 분양계약자들의 분양대금채무는 위 계약의 해제로 말미암아 소멸하였다고 봄이 상당하며, 가압류채권자 혹은 압류·전부채권자들인 피고들은 원상회복의무를 규정한 민법 제548조 제1항의 제3자에 해당하지 아니하므로( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결), 피고들에 대하여도 이를 주장할 수 있다 할 것이다. (2) 피고 △△건설이 1997. 12. 23. 무렵 부도로 더 이상 공사를 진행할 수 없게 되자 이 사건 아파트 건축과 관련한 모든 권리를 주택사업공제조합에게 양도한 사실, 그 후 주택사업공제조합이 보증채무 이행방법으로 분양이행을 선택하여 유승종건이 공사를 완성한 사실, 1997. 12. 23. 무렵의 기성고는 76% 정도인 사실은 앞서 인정한 바와 같은 바, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 피고 △△건설은 원고들에 대하여, 원고들이 납부한 분양대금(별지 3 ‘납부액’란 각 해당 기재와 같다)이 위 기성고에 상응하는 부분(별지 3 ‘기성고 부분’란 각 해당 기재와 같다)에 미치지 못할 경우 그 차액 상당 부분(별지 3 ‘△△건설분’란 각 해당 기재와 같다) 해당 금액의 공사대금채권을 보유한다 할 것이나(따라서 기성고를 넘어서는 금액을 납부한 원고 23, 원고 66, 원고 73, 원고 97, 원고 100, 원고 111, 원고 115, 원고 120에 대하여는 아무런 공사대금채권이 없다), 위 기성고를 넘어서는 부분은 피고 △△건설에게 아무런 권리가 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 각 잔여분양대금채권 중 잔여 공사부분에 해당하는 별지 3 ‘승계시공사분’란 각 해당 기재 금액 부분은 소멸하였다 할 것이다. 이 부분 원고들의 주장은 이유 있다. (3) 따라서 다음에서는 위 8명의 원고들 이외의 나머지 원고들에 대한 피고 △△건설의 별지 3 ‘△△건설분’란 각 해당 기재 잔여분양대금채권(이하, ‘이 사건 △△건설분 채권’이라 한다)이 존재하는지 여부에 관하여 살펴 보기로 한다. 나. 분양보증계약에 의한 채권의 포기 (1) 앞서 제1항 나 에서 본 이 사건 분양보증계약의 내용에 비추어 보면, 이 사건 분양보증은 피고 △△건설이 파산 등으로 인해 분양계약을 이행하지 못하게 되는 것을 조건으로 주택사업공제조합이 그 선택에 따라 환급이행 혹은 분양이행을 할 것을 내용으로 하는 제3자를 위한 계약에 해당한다고 할 것이고, 위 조건이 성취된 사실과 주택사업공제조합이 분양이행을 선택한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 그 경우 위 약관은 그 잔여공사대금은 승계시공자에게 납부하도록 규정하고 있다(제6조 제3항). (2) 피고 △△건설이 이 사건 분양보증계약에 의하여 원고들에 대한 △△건설분 채권을 포기한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 분양보증약관에서는 주택공제조합이 분양이행을 선택할 경우 “잔여분양대금은 승계시공자에게 납부하여야 합니다.”라고 되어 있어(갑제31호증의 2, 제6조 제3항) 분양계약자의 납부의무에 관하여 규정하고 있을 뿐인데, 특별한 사정이 없는 한 보증채무자의 지위에 있는 주택사업공제조합이 승계시공부분을 넘어 주채무자라 할 수 있는 피고 △△건설의 기성고 부분까지 공사대금채권을 취득하도록 할 아무런 명분이나 근거가 없고, 보증채무자로서 자신의 보증채무를 이행한 후 주채무자인 피고 △△건설에 대하여 구상권을 가지게 되더라도 피고 △△건설의 다른 일반채권자들보다 우월한 지위에서 피고 △△건설의 기성고 부분 공사대금채권에 관하여 독점적 만족을 얻을 이유도 없다는 점에서, 그러한 기재가 있음을 들어 △△건설이 잔여분양대금채권을 포기한 것으로까지 해석하기는 곤란할 뿐 아니라, 위 약관 제9조 제1항은 “조합이 보증채무를 이행한 때에는 조합원에 대하여 구상권을 가지며, 보증채권자(여기서는 피고 △△건설을 지칭함)의 이익을 해하지 아니하는 범위 내에서 보증채권자가 조합원에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다.”, 제2항에서는 “보증채권자는 제1항의 권리를 행사하는데 필요한 서류를 조합에 제출하고 조합이 요구하는 조치를 취하여야 합니다”라고 규정하고 있는바, 이는 피고 △△건설의 잔여분양대금채권이 소멸하지 아니함을 전제로 한 것이라 할 것이므로 피고 △△건설이 이 사건 분양보증계약에 의하여 △△건설분 채권을 포기하였다는 점을 전제로 한 원고들의 주장은 이유 없다. 다. 채권 양도 (1) 이 사건 분양보증약관에는 보증사고가 발생하여 주택사업공제조합이 분양이행을 선택한 경우 잔여분양대금은 주택사업공제조합이 지정한 ‘승계시공자’에게 납부하도록 규정하였고 주택사업공제조합이 분양이행을 선택한 사실, 그러나 보증사고 발생 후인 1997. 12. 30. 경 피고 △△건설이 이 사건 양도계약에 의하여 잔여분양대금채권을 포함한 이 사건 아파트 건축 관련 권리 전부를 ‘주택사업공제조합’에게 양도한 사실은 앞서 본 바와 같다. (2) 나아가, 위 약관 혹은 이 사건 양도계약에 기한 잔여분양대금채권양도에 관하여 피고들에 대한 대항요건을 갖추었는지에 관하여 보건대, 먼저 제1항 마 (2)에서 본 중앙공영과의 승계시공계약서(갑제17호증의 7)에 소외 2가 이 사건 아파트 입주예정자 대표회의 회장 자격으로 서명 날인하였고, 위 승계시공계약서 제33조에 ‘향후 입주자가 납부할 분양대금은 대한주택보증이 지정하는 계좌에 입금하며, 피고 △△건설 등에 입금시 이를 무효로 한다’는 내용이 기재되어 있는 사실, 위 승계시공계약서에 피고들의 가압류·압류 시점에 앞서는 1998. 4. 1. 자 확정일자를 받은 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이는 이 사건 각 잔여분양대금채권이 위와 같이 주택사업공제조합에 양도된 것을 전제로 그에 대한 위 소외 2의 승낙의 의사표시가 담긴 것으로 봄이 상당하나, 나아가 위 소외 2가 원고들을 대표하여 위와 같은 행위를 할 수 있는 정당한 권한이 있는지에 관하여 보건대, 갑제19호증의 1, 2, 을제5, 6호증의 각 기재와 제1심 법원의 인천광역시 서구청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 △△건설의 부도로 공사가 중단된 후 1998. 1. 23. 무렵 이 사건 아파트 입주예정자 608가구 중 336가구가 모여 입주예정자대표회의를 구성하고 15명의 대표를 선출하였는데, 그 중 소외 3이 회장으로, 위 소외 2와 소외 4이 부회장으로 각 선출된 사실, 같은 달 30일 그 취지를 ○○ △△아파트 입주자대표회의 명의로 인천 서구청장에게 신고한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 나아가 위 15명의 대표들이 다시 5명의 입주예정자 대책회의를 구성하여 그 위원장으로 위 소외 2를 선출하였다는 취지의 원고들의 주장에 부합하는 갑제20호증의 1, 2, 갑제21호증의 1 내지 4의 각 기재와 갑 29, 30호증의 각 일부 기재는 을5, 6호증의 기재에 비추어 믿기 어렵고 달리 위 소외 2의 대표권을 인정할 증거가 없다. 다만 을제 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 입주예정자대표회의 이후 대표자와 입주예정자들 사이에 내분이 발생함에 따라 1998. 3. 8. 14:00경 이 사건 아파트 공사현장 근처의 단봉초등학교 운동장에 입주예정자수의 10% 정도에 불과한 50 내지 60가구 정도가 모여 위 소외 2를 비롯한 5명을 새로운 대표로 선출하였고 거기서 위 소외 2가 회장으로 선출된 사실, 위 소외 2는 3. 10. 인천 서구청장에게 입주예정자 대표 선정 신고서 및 인감신고서를 제출하였는데, 그에 의하면 대책위원회의 위원장으로 위 소외 2가, 위원으로는 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 각 기재된 사실, 그 후 4. 1. 위 승계시공계약서에 위 소외 2가 입주자 대표로서 위 신고된 인감을 날인한 사실, 그러나, 5일 후 위 소외 2를 포함한 대책위원 5인의 명의로 위 승계시공계약의 해약을 통보한 사실, 나아가 위 소외 2는 주택사업공제조합과는 무관하게 독자적으로 이 사건 아파트 잔여 공사의 시공자로 소외 주식회사 정도종합건설로 변경한다는 취지의 통보를 인천 서구청장에게 발송하였고, 더 나아가 유승종건과 승계시공계약이 체결되자 하도급업체들을 상대로 건설현장출입금지가처분을 신청하였다가 기각된 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 사정만으로는 위 1998. 3. 8. 모임에서 위 소외 2가 이 사건 채권양도를 승인함에 있어 전체 입주예정자를 대표할 적법한 권한을 얻었다고는 인정하기 곤란하고, 달리 중앙공영과의 위 승계시공계약서에 입주예정자들을 대표하여 서명·날인할 권한이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 위 승계시공계약서에 위 소외 2가 서명·날인함으로써 원고들이 위 채권양도를 승낙하였다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 원고들의 주장은 이유 없다. (3) 다음으로, 원고들 중 일부가 포함된 입주예정자들이 위 유승종건과 주택사업공제조합과의 승계시공계약에 즈음하여 1998. 6. 16.경 협약을 체결한 사실, 그에 의하여 입주예정자들(갑 26호증의 1 내지 83의 각 계약작성명의자)은 △△건설과의 계약을 해제하고 잔여분양대금채권이 △△건설로부터 주택사업공제조합에게 양도된 것을 승낙하며, 미납입 분양대금은 주택사업공제조합의 계좌로 입금하기로 약정(각 협약서 제5조)함으로써, 잔여분양대금이 피고 △△건설로부터 주택사업공제조합에게 양도된 것을 승낙한다는 의사를 표시한 사실은 위 제1항 바에서 본 바와 같으나, 승낙의 의사표시가 담긴 위 각 협약서(갑 26호증의 1 내지 83)가 확정일자에 의한 것이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없어 제3자인 피고들에게 대항할 수는 없다고 할 것이어서, 이 역시 위 채권양도에 관하여 대항력 있는 승낙으로 보기 어렵다. (4) 결국, 이 사건 △△건설분 채권의 양도에 관하여 피고들에 대한 대항력을 구비하였음을 전제로 한 원고들의 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고들의 피고 △△건설에 대한 소는 모두 부적법하여 이를 각하하여야 할 것이므로, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하여 원고들의 피고 △△건설에 대한 항소를 모두 기각하기로 하고, 피고 △△건설을 제외한 나머지 피고들(이하, '나머지 피고들‘이라고 한다)에 대한 청구에 관하여 보건대, 이 사건 아파트 중 별지 3 ‘분양호수’란 기재 각 해당 아파트에 관하여 각 해당 원고들과 피고 △△건설 주식회사 사이에 체결된 분양계약에 기한 원고들의 피고 △△건설 주식회사에 대한 각 잔여분양대금 지급채무는, 같은 목록 ‘△△건설분’란 기재 각 해당 금원을 넘어서는 존재하지 아니하므로, 원고 23, 원고 66, 원고 73, 원고 97, 원고 100, 원고 111, 원고 115, 원고 120의 나머지 피고들에 대한 청구는 전부 이유 있고, 그 나머지 원고들의 나머지 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없으므로 모두 기각하여야 할 것인 바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 나머지 피고들에 대한 제1심 판결 중 위 인용 부분에 상응하는 원고들의 패소 부분을 취소하고 그 부존재를 확인하기로 하며, 원고 23, 원고 66, 원고 73, 원고 97, 원고 100, 원고 111, 원고 115, 원고 120을 제외한 나머지 원고들의 나머지 피고들에 대한 나머지 항소는 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 1, 2 당사자 목록 생략] 판사 이주흥(재판장) 신일수 최동렬

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2001나52171 (2032172)

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주택건설촉진법시행령 제43조

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