대구고법 2001. 4. 17. 선고 2000노673,2001노73 판결：상고기각

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상][하집2001-1,795] 【판시사항】 [1]축협의 대출관련 업무 책임자가 대출담당 직원으로 하여금 그 직원이 횡령한 금원을 취득케 한다는 배임의 범의가 있었다고 볼 수는 없다고 한 사례 [2]다른 공모자가 실행에 착수하기 이전에 그 공모관계에서 이탈한 자의 책임 및 그 이탈의사의 표시방법 [3]다른 공모자들이 방화 및 이를 이용한 사기범행의 실행행위에 이르기 전에 피고인이 공모관계에서 이탈하여 다른 공모자들의 행위에 대하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1]축협의 대출관련 업무 책임자는 대출서류를 결재함에 있어 대출증서가 작성되지 않은 경우에는 대출금지급전표에 결재해서는 안되고 대출이 정당한지 여부 및 본인이 대출받는지 여부 등을 확인할 임무가 있으나, 대출담당 직원이 계획적으로 대출금지급전표 등을 위조·행사한 다음 마치 대출거래약정서가 있거나 추후 보완할 것처럼 거짓말하고 이에 속은 축협의 대출관련 업무 책임자가 이에 결재함으로써 축협의 시재금을 횡령한 경우, 축협의 대출관련 업무 책임자가 대출담당 직원의 업무상 횡령행위에 공동으로 가담하거나 그 범행을 알고도 이를 묵인할 의사로 결재행위를 한 것이 아니라면 대출담당 직원으로 하여금 그 직원이 횡령한 금원을 취득케 한다는 배임의 범의가 있었다고 볼 수는 없다고 한 사례. [2]공모공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 이상 그 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 공모자의 분담실행행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없으나, 공모자 중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이고, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적인 것임을 요하지 않는다. [3]다른 공모자들이 방화 및 이를 이용한 사기범행의 실행행위에 이르기 전에 피고인이 공모관계에서 이탈하여 다른 공모자들의 행위에 대하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 제356조/ [2] 형법 제30조/ [3] 형법 제30조, 제166조, 제347조 【참조판례】 [1] 대법원 1970. 9. 17. 선고 70도1430 판결(집18-3, 형9), 대법원 1993. 1. 15. 선고 92도166 판결(공1993상, 776)/[2] 대법원 1972. 4. 20. 선고 71도2277 판결(집20-1, 형87), 대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2371, 85감도347 판결(공1986, 404), 대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결(공1995하, 2846) 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 5인 【항소인】 피고인들 【변호인】 변호사 A 외 5인 【원심판결】 1. 대구지법 2000. 12. 13. 선고 2000고합626, 640, 652, 708 판결 / 2. 대구지법 200 1. 2. 1. 선고 2000고단9110 판결 【대법원판결】 대법원 2001. 6. 26. 선고 2001도2317 판결 【주문】 1.원심판결 1. 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분과 원심판결 2.를 모두 파기한다. 2.피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 3년에, 피고인 4를 징역 4년에, 피고인 5를 징역 1년에 각 처한다. 3.원심판결 1. 선고 전의 구금일수 113일을 피고인 1에 대한, 111일을 피고인 2에 대한, 105일을 피고인 4에 대한, 102일을 피고인 5에 대한 위 각 형에 산입한다. 4.다만, 피고인 5에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 5.피고인 5에 대한 이 사건 공소사실 중 일반건조물방화 및 사기의 점과 피고인 3은 각 무죄. 6. 피고인 3에 대한 판결의 요지를 공시한다. 7. 피고인 6의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 (1)축산업협동조합법위반, 업무상횡령 및 컴퓨터등사용사기에 관한 사실오인의 점 피고인 1은 원심판결 1.의 판시 제2, 3과 같이 상급자인 피고인 2, 6의 지시에 의하여 입금전표와 컴퓨터단말기를 조작하여 공소외 1 축협의 시재금을 공소외 2 계좌로 입금 처리하고, 피고인 6과 그 친인척인 공소외 3 등의 대출금계좌에 대출금 및 그 이자의 변제 명목으로 입금 처리한 사실은 있으나, 피고인 6이 컴퓨터단말기로 위와 같이 입금 처리해 주면 당일 오후 또는 수일 이내에 입금 처리한 액수에 상당한 돈을 실제 입금하겠다고 하였기 때문에 이를 믿고 위와 같이 처리하였을 뿐이고 피고인 6 등과 공모하여 공소외 1 축협의 시재금을 횡령하거나 편취함과 동시에 사업용도 이외의 용도로 사용할 의사가 있었던 것이 아님에도 불구하고, 원심이 피고인 1이 피고인 6 등과 공모하여 위 각 범행을 저질렀다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2)원심판결 1.의 판시 제13의 업무상횡령 등에 대한 사실오인의 점 피고인 1은 피고인 2가 공소외 1 축협 B예금취급소에 근무하는 기간 동안에는 원심판결 1.의 판시 제1과 같이 피고인 2와 공모하여 공소외 1 축협의 시재금을 횡령하는 등의 범행을 저질렀으나, 피고인 2가 C축협 D지소로 전출한 다음 그 곳에서 부하직원인 원심 공동피고인 1과 공모하여 저지른 원심판결 1.의 판시 제13의 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령의 범행에 관하여는 전혀 관여한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 피고인 1이 피고인 2 등과 공모하여 위 각 범행을 저질렀다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 양형부당의 점 피고인 1은 이 사건 범행을 저질렀으나 피해를 줄이기 위하여 노력하였고, 이 사건 불법대출로 얻은 이익이 거의 없으며, 잘못을 깊이 뉘우치고 자수한 점 등의 여러 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 징역 3년의 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다. 나. 피고인 2 (1) 사실오인의 점 피고인 2는 1998. 8.경부터 피고인 1과 공모하여 원심판결 1.의 판시 제1항의 각 범행(판시 범죄일람표 1의 제1항 기재 각 범행은 제외)을 한 사실은 있으나, 그 전인 1998. 6. 3.에 피고인 1이 지지른 원심판결 1.의 판시 범죄일람표 1의 제1항 기재 각 범행에는 전혀 관여한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 위 각 범행을 저질렀다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당의 점 피고인 2는 이 사건 범행을 저질렀으나 피해금액을 줄이려고 노력하였고 이 사건 불법대출로 얻은 이익이 거의 없으며, 잘못을 깊이 뉘우치고 자수한 점 등의 여러 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 징역 4년의 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다. 다. 피고인 6 피고인 6은 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 피해 금액을 모두 변상한 점 등 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 성장과정과 환경, 가족관계 등의 여러 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 1년, 집행유예 2년의 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다. 라. 피고인 3 (1) 사실오인 또는 법리오해의 점 피고인 3은 공소외 1 축협 B예금취급소의 대출관련 업무책임자로서 부하직원인 피고인 1이 결재를 요구한 대출금지급전표에 근거 서류인 대출증서가 없는 등으로 결재요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 대출금지급전표 책임자란에 결재하여 공소외 1 축협의 피고인 1의 계좌 등으로 입금되게 한 사실은 있으나, 이는 피고인 1이 저지른 업무상횡령의 범행에 공동으로 가공하거나 이를 묵인할 의사로 결재를 한 것이 아니고 다만 피고인 1에 대한 감독을 소홀히 하여 그의 범죄행위를 사전에 인지하지 못하고 피고인 1의 계획적인 기망행위에 속아서 한 과실행위에 불과하여 피고인 3에게는 배임의 고의나 불법영득의 의사가 없었다 할 것임에도 불구하고 피고인 3에게 배임 또는 불법영득의 의사가 있었음을 전제로 이 사건 업무상배임죄를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있고, 나아가 피고인 3이 관련된 피고인 1의 횡령 범행은 대부분 이미 발생된 기존의 횡령 금액을 장부상으로 정리하거나, 횡령한 기존대출금 또는 그 이자를 상환하는 것처럼 대출서류를 꾸미는 것(이른바 서환의 방법)에 불과하여 그에 따라 공소외 1 축협의 시재금에 변동이 없어 현실적인 손해가 없다 할 것이어서 그러한 대출행위는 별도의 죄를 구성하지 아니한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 손해를 입혔음을 전제로 이 사건 업무상배임죄를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당의 점 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인 3의 성장과정과 환경, 가족관계 등의 여러 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 3에 대하여 선고한 징역 1년, 집행유예 2년의 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다. 마. 피고인 4 (1) 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령의 점에 대한 사실오인의 점 피고인 4는 피고인 2로부터 3억 원을 사채로 빌리기로 하고 그 중 2억 8천만 원을 피고인 2의 부하직원인 피고인 1로부터 교부받았다가 이를 변제하지 못한 사실은 있으나 피고인 2에게 할인마트 개업 및 운영자금을 마련해 달라고 부탁하거나 그러한 자금을 받은 사실이 전혀 없기 때문에 피고인 1, 2가 대출거래약정서, 출금전표 등 사문서를 위조·행사하여 공소외 1 축협의 돈을 횡령한 원심판결 1.의 판시 제1의 각 범행에 대하여는 위 피고인들과 공모한 사실이 없을 뿐만 아니라 위 피고인들이 피고인 4에게 빌려준 돈이 사문서를 위조·행사하여 횡령한 돈이라는 사실을 전혀 알지 못하였음에도 불구하고, 원심이 피고인 4가 피고인 1, 2와 공모하여 위 각 범행을 저질렀다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 공동협박의 점에 관한 사실오인의 점 피고인 4는 원심판결 1.의 판시 제6 내지 8항과 같이 윈심 공동피고인 2, 공소외 4, 피고인 5 등과 공동하여 피고인 1, 2를 협박한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 피고인 4가 공범들과 공동하여 피해자들을 협박하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 양형부당의 점 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인 4의 성장과정과 환경, 가족관계 등의 여러 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 4에 대하여 선고한 각 형은 너무 무거워서 각 그 양정이 부당하다. 바. 피고인 5 (1) 공동협박의 점에 관한 사실오인의 점 피고인 5는 원심판결 1.의 판시 제8항과 같이 피해자인 피고인 1, 2의 휴대폰으로 전화하여 약간의 폭언을 한 사실은 있으나 피해자들을 협박한 것이 아님에도 불구하고 원심이 위 피고인이 피해자들을 협박하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 일반건조물방화 및 사기의 점에 관한 사실오인의 점 피고인 5는 피고인 4, 원심공동피고인 2, 3, 4, 공소외 5 등과 함께 경북 E에 있는 피고인 4 경영의 슈퍼마켓(이하 슈퍼마켓이라 한다)에 윈심 공동피고인 2, 3, 4, 공소외 4 등이 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 방화 준비를 해 두면 그 후 피고인 5가 불을 붙인 목장갑을 던져 넣어 방화한 다음 실화를 가장하여 화재보험금을 편취하기로 공모하고, 원심판결 1.의 판시 제9의 가항과 같이 1999. 12. 하순 일자불상경에 방화 준비를 해 두면 피고인 5가 불을 붙인 목장갑을 던져 넣기로 약속하고 공범들이 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌리는 등 방화예비를 한 사실은 있으나, 피고인 5는 위 범행 당일 자신이 방화한 것이 밝혀질 경우 크게 처벌받게 될 것이 두려워 불을 붙이려고 슈퍼마켓에 가지 아니함으로써 공모관계에서 이탈하였기 때문에 그 후 다른 공범들에 의하여 실행된 원심판시 제9의 나항, 다항의 방화 및 사기 범행에는 전혀 관여한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 피고인 5도 다른 공범들과 공모하여 원심판시 제9의 나항, 다항의 방화 및 사기 범행을 하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (3) 양형부당의 점 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인 5의 성장과정과 환경, 가족관계 등의 여러 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인 5에 대하여 선고한 징역 2년, 집행유예 3년의 형은 너무 무거워서 그 양정이 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인 1 (1)축산업협동조합법위반, 업무상횡령 및 컴퓨터등사용사기에 관한 사실오인의 점 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인 1이 피고인 6 등과 공모하여 원심판결 1.의 판시 제2, 3과 같이 허위의 입금전표와 컴퓨터단말기를 조작하여 축산업협동조합의 시재금을 공소외 2의 계좌로 입금하고, 피고인 6과 그 친인척인 공소외 3 등의 대출금계좌에 대출금 및 그 이자의 변제 명목으로 입금하여 이를 횡령하거나 편취함과 동시에 공소외 1 축협의 시재금을 사업용도 이외의 용도로 사용한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. (2) 원심판결 1.의 판시 제13의 업무상횡령 등에 대한 사실오인의 점 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 축협 B예금취급소에서 함께 근무하던 피고인 2와 공모하여 원심판결 1.의 판시 제1과 같이 공소외 1 축협의 시재금을 횡령하는 등의 범행을 저지르다가, 피고인 2가 C축협 D지소로 전출한 이후에도 피고인 2 등과 공모하여 원심판결 1.의 판시 제13의 각 사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령의 범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. (3) 양형부당의 점 피고인 1은 전과가 없고 범행 후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 자수한 점 등 이 사건 범행의 경위와 결과, 위 피고인의 나이, 직업, 성행, 범죄전력, 가족관계 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 나. 피고인 2 (1) 사실오인의 점 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 원심판결 1.의 판시 범죄일람표 1의 제1항 기재 각 범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. (2) 양형부당의 점 피고인 2는 전과가 없고 범행 후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 자수한 점 등 이 사건 범행의 경위와 결과, 위 피고인의 나이, 직업, 성행, 범죄전력, 가족관계 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 다. 피고인 6 피고인 6은 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 피해 금액을 모두 변상한 등의 정상은 있으나 공소외 1 축협의 상무이자 B예금취급소의 지소장으로서 부하직원에게 지시하여 시재금을 횡령하고 편취하여 자신의 부채변제 등에 사용한 점 등 이 사건 범행의 경위, 수단과 방법, 위 피고인의 성행 및 전력, 가족관계 및 성장환경 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. 라. 피고인 3 (1) 사실오인 또는 법리오해의 점 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 3은 공소외 1 축협 B예금취급소의 대출관련 업무 책임자로서 대출서류를 결재함에 있어 대출증서가 작성되지 않은 경우에는 대출금지급전표에 결재해서는 안되고 대출이 정당한지 여부 및 본인이 대출받는지 여부 등을 확인할 임무가 있음에도 그 업무상 임무에 위배하여, 원심판결 1.의 판시 제10과 같이 부하직원인 피고인 1이 결재를 요구한 대출금지급전표에 그 근거 서류인 대출증서가 없는 등으로 결재요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 대출금지급전표 책임자란에 결재하여 공소외 1 축협의 피고인 1의 계좌 등으로 입금되게 한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 같은 증거들에 의하면, B예금출장소의 직원인 피고인 1은 원심판결 1.의 판시 제1의 각 기재와 같이 대출금지급전표 등을 위조·행사하여 공소외 1 축협의 시재금 1,974,900,000원을 업무상 횡령함에 있어 계획적으로 출장소장인 피고인 3에게 마치 대출거래약정서가 있거나 추후 보완할 것처럼 거짓말하여 이에 속은 피고인 3으로부터 결재를 받은 사실, 피고인 3은 피고인 1의 위 업무상횡령의 범행에는 공동으로 가담하거나 그 범행을 알고도 이를 묵인할 의사로 결재행위를 한 것은 아닌 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 앞서 본 바와 같이 피고인 3이 피고인 1의 업무상횡령 범행에 공동으로 가공하거나 이를 알고서 묵인할 의사로 결재한 것이 아닌 이상 설사 피고인 3이 원심판시와 같이 대출거래에 관한 결재권자로서 대출거래약정서가 있는지, 대출이 정당한 것인지, 본인이 대출받는지 여부 등을 확인할 임무가 있음에도 그 확인을 제대로 하지 아니한 채 결재를 한 것이 임무위배가 된다고 하더라도 피고인 3이 피고인 1의 계획적인 기망행위에 속아 그의 말을 믿고서 결재를 한 것이므로 피고인 3에게 공소외 1 축협에 대한 신뢰관계에 위배하여 자신의 업무를 성실히 수행하지 아니함으로써 피고인 1로 하여금 그가 횡령한 2억 8500만 원을 취득케 한다는 배임의 범의가 있었다고 볼 수는 없다( 대법원 1970. 9. 17. 선고 70도1430 판결, 1993. 1. 15. 선고 92도166 판결 등 참조)고 할 것이고 달리 피고인 3이 배임의 고의가 있었다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인 3에게 배임의 고의가 있음을 전제로 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 배임죄의 범의에 관한 요건을 간과하여 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 마. 피고인 4 (1)사문서위조, 위조사문서행사, 업무상횡령의 점에 대한 사실오인의 점 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 4는 자신이 경영하는 슈퍼마켓을 개업자금과 운영자금을 마련하기 위하여 공소외 1 축협 직원인 피고인 1, 2와 공모하여 원심판결 1.의 판시 제1의 각 범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. (2) 공동협박의 점에 관한 사실오인의 점 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인 4가 원심판결 1.의 판시 제6 내지 8항과 같이 윈심 공동피고인 2, 공소외 4, 피고인 5 등과 공동하여 피해자인 피고인 1과 피고인 2를 협박한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에는 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. (3) 직권판단 피고인 4의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 위 피고인에 대한 원심판결들의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 당원이 이를 병합하여 심리한 이상, 형법 제38조에 의하여 1개의 주형만이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없다. 바. 피고인 5 (1) 공동협박의 점에 관한 사실오인의 점 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들에 의하면 피고인 5가 원심판결 1.의 판시 제8과 같이 피해자인 피고인 1, 2의 휴대폰으로 전화하여 피해자들을 협박한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. (2) 일반건조물방화 및 사기의 점에 관한 사실오인의 점 소위 공모공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 이상 그 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 공모자의 분담실행행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없으나, 공모자 중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이고, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적인 것임을 요하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1972. 4. 20. 선고 71도2277 판결, 1986. 1. 21. 선고 85도2371, 85감도347 판결 등 참조). 원심이 적법하게 조사·채택한 증거와 피고인 4, 5의 당심 법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인 5는 1999. 12. 중순경 피고인 4 등과 윈심 공동피고인 2, 3, 4, 공소외 4 등이 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 방화 준비를 해 두면 피고인 5가 불을 붙인 목장갑 등을 던져 넣어 방화한 다음 실화를 가장하여 화재보험금을 편취하기로 공모한 사실, 그 후 피고인 4는 1999. 12. 하순 일자불상경 윈심공동피고인 2, 3, 공소외 4 등에게 같은 날 밤에 피고인 5가 슈퍼마켓에 와서 불을 붙일 것이니 사전에 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 두라고 지시하는 한편, 피고인 5에게 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 둘 것이니 밤에 와서 목장갑 등을 던져 넣어 불을 붙여 달라고 부탁한 사실, 이에 윈심 공동피고인 2, 공소외 4 등은 휘발유를 준비하고 슈퍼마켓 직원들이 모두 퇴근한 다음 원심 공동피고인 3 등과 함께 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌린 사실, 그런데 피고인 5는 피고인 4에게 슈퍼마켓에 불을 놓겠다고 약속하고 이를 실행하려고 하였으나, 자신이 방화한 사실이 밝혀질 경우 크게 처벌받게 될 것이 두려워 방화를 포기하고 슈퍼마켓에 가지 아니한 사실, 피고인 5는 다음날 피고인 4로부터 방화하지 않은 것에 대하여 항의를 받고 미안하지만 겁이 나서 방화를 못하겠다.고 대답한 사실, 그 후 피고인 4는 1999. 12. 29. 오후에 윈심 공동피고인 2, 공소외 4, 원심 공동피고인 3, 4 등에게 같은 날 밤에 다시 방화를 할 것이니 사전에 휘발유를 준비하여 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌려 두라고 지시하였고, 피고인 5에게도 연락하려고 계속 전화하였으나 연락이 되지 않아 그러한 사실을 전혀 알리지 못한 사실, 윈심 공동피고인 2, 3, 4, 공소외 4, 등은 같은 날 밤 휘발유를 준비하고 슈퍼마켓 직원들이 모두 퇴근한 다음 슈퍼마켓에 휘발유를 뿌리고 출입문을 잠그는 등으로 방화 준비를 해 두었고, 같은 날 24:20경 피고인 4가 슈퍼마켓에 와서 온풍기 연통을 통하여 불을 붙인 목장갑을 집어 넣어 슈퍼마켓에 방화한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인 5는 피고인 4 등과 슈퍼마켓에 방화하고 이를 이용하여 보험금을 편취하기로 공모하였으나 1999. 12. 하순경의 방화예비 때 처벌이 두려워 방화를 포기하고 현장에 가지 아니하였고, 또 다음날 항의하는 피고인 4에게 방화하지 못하겠다고 밝힘으로써 그 이후에 다시 이루어진 방화와 이를 이용한 사기의 범행에는 다른 공모자들이 그 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하였다고 할 것이고, 그렇다면 피고인 5가 위 공모관계에서 이탈한 이후의 다른 공모자의 행위에 대하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 5가 피고인 4 등과 공모하여 원심판결 1.의 판시 제9의 나항, 다항의 일반건조물방화 및 사기 범행을 하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 잘못 인정하고 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 결 론 따라서 피고인 6의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 3, 5의 사실오인 또는 법리오해의 점에 관한 항소가 이유 있으므로 위 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 피고인 1, 2의 양형부당의 점에 관한 항소가 이유 있으므로 각 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인 4에 대하여는 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로, 원심판결 1. 중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분과 원심판결 2.를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 원심판결 1.의 범죄사실 중 피고인 5에 대한 제9의 나항과 다항을 삭제하고, 피고인 3에 대한 제10항을 삭제하는 외에는 원심판결들의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 해당법조 가. 피고인 1 (1) 원심판시 각 사문서위조의 점：각 형법 제231조, 제30조 (2)원심판시 각 위조사문서행사의 점：각 형법 제234조, 제231조, 제30조 (3)원심판결 1.의 판시 제1, 2의 각 업무상횡령의 점：포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 (4)원심판시 목적 외 조합자금사용의 점： 구 축산업협동조합법(농업협동조합법의 시행으로 2000. 7. 1. 폐지되었다. 이하 '구 축산업협동조합법'이라 한다) 제143조, 형법 제30조 (5)원심판시 각 컴퓨터사용사기의 점：각 형법 제347조의2, 제30조 (6) 원심판시 업무상배임의 점： 형법 제356조, 제355조 제2항 (7)원심판결 1.의 판시 제13의 각 업무상횡령의 점：포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 나. 피고인 2 (1)원심판시 각 사문서위조의 점：각 형법 제231조, 제30조 (2)원심판시 각 위조사문서행사의 점：각 형법 제234조, 제231조, 제30조 (3)원심판결 1.의 판시 제1, 2의 각 업무상횡령의 점：포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 (4)원심판시 목적 외 조합자금사용의 점： 구 축산업협동조합법 제143조, 형법 제30조 (5)원심판결 1의 판시 제13의 각 업무상횡령의 점：포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 다. 피고인 4 (1) 원심판시 각 사문서위조의 점：각 형법 제231조, 제30조 (2)원심판시 각 위조사문서행사의 점：각 형법 제234조, 제231조, 제30조 (3)원심판시 각 업무상횡령의 점：포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 (4)원심판시 각 공동협박의 점：각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항 (5)원심판시 방화예비의 점： 형법 제175조, 제166조 제1항, 제30조 (6) 원심판시 방화의 점： 제166조 제1항, 제30조 (7)원심판시 사기의 점： 형법 제347조 제1항, 제30조 (8)원심판시 각 수표부도의 점：각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항 라. 피고인 5 (1)원심판시 각 공동협박의 점：각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항 (2) 원심판시 방화예비의 점： 형법 제175조, 제166조 제1항, 제30조 2. 상상적 경합： 형법 제40조, 제50조 가.피고인 1, 2, 4：원심판결 1.의 판시 제1, 13의 각 위조대출거래약정서행사죄 중 판시 주채무자 명의의 위조대출거래약정서행사죄와 보증채무자 명의의 위조대출거래약정서행사죄 사이, 각 범정이 가장 무거운 주채무자 명의의 위조대출거래약정서행사죄에 정한 형으로 처벌 나.피고인 1, 2：원심판결 1.의 판시 제1, 2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(형령)죄와 구 축산업협동조합법위반죄 사이, 형이 더 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형으로 처벌 3. 형종의 선택 가. 판시 사문서위조죄：징역형 선택 나. 판시 위조사문서행사죄：징역형 선택 다.판시 목적 외 조합자금사용으로 인한 구 축산업협동조합법위반죄：징역형 선택 라. 판시 컴퓨터등사용사기죄：징역형 선택 마. 판시 업무상배임죄：징역형 선택 바. 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄：징역형 선택 사. 판시 사기죄：징역형 선택 아. 판시 부정수표단속법위반죄：징역형 선택 4. 경합범 처벌： 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (피고인 4에 대하여) 5. 경합범 가중：각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 가.피고인 1, 2：형 및 범정이 가장 무거운 원심판결 1.의 판시 제1, 2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 가중 나.피고인 4：형이 가장 무거운 원심판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 가중 다.피고인 5：형이 가장 무거운 원심판시 방화예비죄에 정한 형에 가중 6.작량감경： 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (피고인 1에 대하여, 앞서 본 정상 참작) 7.미결구금일수 산입：각 형법 제57조 (피고인 1, 2, 4, 5에 대하여) 8.집행유예： 형법 제62조 제1항 (피고인 5에 대하여, 방화 및 사기 범행을 공모하였으나 범행을 포기하고 공모관계에서 이탈하였으며, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 참작) 무죄부분 1. 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 피고인은 B예금취급소의 대출관련 업무 책임자인 만큼 대출서류를 결재함에 있어 대출증서 등이 작성되지 않는 경우 대출금 지급전표에 결재하여서는 아니되고, 위 대출이 정당한지 여부 및 본인이 대출받는지 여부 등을 확인할 임무가 있음에도 그 업무상 임무에 위배하여, 1999. 9. 21.경 B예금취급소에서 피고인 1이 B예금취급소의 시재금을 횡령하기 위하여 마치 송천새마을금고가 그 소유의 예금 5,000만 원을 담보로 동액 상당을 대출받는 것처럼 허위로 작성한 위 금고 명의의 대출관련 서류 등을 결재함에 있어 위와 같은 임무에 위배한 채 대출증서가 작성되지 않은 사실을 알면서도 위와 같은 허위 내용의 출금전표 책임자란에 결재하여 위 B예금취급소로부터 5,000만 원이 출금되어 피고인 1의 계좌에 입금되게 함으로써 피고인 1로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 B예금취급소에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2000. 2. 7.경까지 원심판시 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 2억 8,500만 원 상당의 대출금 지급전표에 결재를 하여 피고인 1로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 B예금취급소에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다.라고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 앞서 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이, 피고인 3에게 공소외 1 축협에 대한 신뢰관계에 위배하여 자신의 업무를 성실히 수행하지 아니함으로써 피고인 1로 하여금 그가 횡령한 2억 8,500만 원을 취득케 한다는 배임의 범의가 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없어 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인 3에 대한 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 2.피고인 5에 대한 이 사건 공소사실 중 일반건조물방화 및 사기의 점의 요지는, 위 피고인 5가 피고인 4, 원심공동피고인 2, 3, 4, 공소외 4, 성명불상자와 공모하여, (1) 1999. 12. 29. 23:00경부터 다음 날 00:20경까지 사이에 슈퍼마켓에서 원심 공동피고인 2, 공소외 4, 성명불상자는 그 무렵 경북 F 소재 G주유소 등지에서 휘발유 1말들이 6통을 구입한 다음 원심 공동피고인 3, 4와 함께 이를 슈퍼마켓 안으로 운반하여 뿌리고, 원심 공동피고인 3, 4는 슈퍼마켓의 출입문을 잠그고, 피고인 4는 슈퍼마켓 뒤편 온풍기 연통을 통하여 불을 붙이 목장갑을 집어던져 슈퍼마켓에 불을 놓아 일반건조물인 슈퍼마켓 건물의 일부, 냉장고, 온풍기 등 집기와 잡화류 합계 시가 1,900만 원 상당을 소훼하고, (2) 2000. 3. 9.경 대구 중구 남일동 소재 피해자 엘지화재해상보험 주식회사 신성영업소에서 마치 위 방화사건이 실화인 것처럼 가장한 채 피고인 4는 공소외 6의 명의로 '1999. 12. 30. 00:57 원인불상의 화재사고로 보험목적물인 슈퍼마켓 건물과 집기 및 상품들이 소훼되었으니 해당 보험금을 청구한다.'는 취지의 보험금청구서를 작성하여 그 정을 모르는 성명불상의 직원에게 제출하고, 이에 속은 위 회사의 보험금지급담당자로부터 공소외 6 명의의 농협 예금통장으로 같은 달 14.에 90,000,000원을, 같은 해 4. 27.에 134,421,159원을, 같은 해 5. 23.에 1,194,875원을 각 송금받아 합계 225,616,034원을 편취하였다.고 함에 있다. 그러므로 살피건대, 앞서 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 피고인 5는 피고인 4 등과 슈퍼마켓에 방화하고 이를 이용하여 보험금을 편취하기로 공모하였으나 1999. 12. 하순경의 방화예비 때 처벌이 두려워 방화를 포기하고 현장에 가지 아니하였고, 또 다음날 항의하는 피고인 4에게 방화하지 못하겠다고 밝힘으로써 그 이후에 다시 이루어진 방화와 이를 이용한 사기의 범행에는 다른 공모자들이 그 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하였다고 할 것이고, 그렇다면 피고인 5가 위 공모관계에서 이탈한 이후의 다른 공모자의 행위에 대하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이어서 피고인 5에 대한 위 각 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 5에 대한 위 각 공소사실에 관하여는 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 황영목(재판장) 박승렬 김성엽

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2000노673 (2173913)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부정수표단속법 제2조

형사소송법 제325조 제364조 제369조