국민권익위원회 행심2013-26, 2014. 4. 30., 각하

【재결요지】 의무이행을 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 청구인 적격이 인정되는데, 여기서 말하는 법률상의 이익이란 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하는 것으로 사실적․경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 해당되지 않는다 할 것이어서 상가 앞 도로상 불법 노점상이 있으므로 해서 상가 수분양자인 청구인들이 입는 피해는 단지 영업활동이 원활히 이루어지지 않아 영업매상에 지장을 초래하는 등 경제적ㆍ반사적 불이익에 불과한 것으로 청구인의 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키는 행위라고 볼 수 없으므로 청구인이 법률에 따라 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 자에 해당되지 않는다 할 것이다. 【주문】 청구인의 청구를 각하한다. 【청구취지】 피청구인은 울산. 동구 전하동 640-5도, 같은 동 640-69공 일대에 무단으로 설치된 불법노점상 철거를 위한 행정조치를 하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 2012. 12월경 준공된 ○○광역시 동구 ○○동 ○○아이파크아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 상가를 분양받은 자들이고, 같은 동 640-5도, 같은 동 640-69공 일대에 무단으로 설치된 불법노점상이 상가 앞 인도와 도로를 점거하고 있어, 영업활동이 불가능한 지경에 이르렀음에도 피청구인의 미온적인 태도와 불법 노점상인들의 막무가내식 태도로 전혀 해결의 기미도 보이지 않는 상황이므로 2013. 3. 6. 불법노점상 철거를 위한 행정조치를 하라는 의무이행심판을 청구하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인들은 2012. 12월경 준공된 이 사건 아파트 상가를 분양받은 자들이고, 내부시설을 한 뒤 영업을 개시하고자 하였으나, 상가 앞 인도와 도로(○○동 640-5도, 같은 동 640-69공)를 현재 불법노점상이 17개 정도가 불법으로 시설물을 설치하여 배타적으로 사용 중으로 사람들이 상가로 진입하는 것이 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라 상가가 전면으로 가려짐으로써 사실상 영업활동이 불가능한 지경에 이르렀고, 피청구인의 미온적인 태도와 불법노점상인들의 막무가내식 태도로 인하여 전혀 해결의 기미도 보이지 않는 상황이다. 나. 청구인들은 상가에 내부시설을 하여 영업을 개시하여야 함에도 불법노점상이 상가 앞 도로와 인도를 완전히 점유하고 있어 공사자체가 불가능하였고 던킨도너츠 매장을 운영하려던 청구인 김○○은 던킨도너츠 매장을 운영하기 위해 본사와 계약을 체결하였으나, 내부 인테리어의 지체 및 상가 앞의 불법노점상으로 인해 상가 전부가 가려지고, 일반 공중의 출입이 제한된다는 이유로 대리점계약을 해제당할 실정이며 불법노점상이 상가 앞 도로와 인도를 전면적으로 점유하면서 일반 공중의 상가매장 입ㆍ출입을 막으면서 영업을 방해하고 있어 영업에 막대한 피해를 입고 있다. 다. 피청구인은 향후 도시정비계획을 준비 중이니 기다리라며 아무런 조치도 취하지 않았고, 수차례 진행한 협의가 결렬되었음에도 아직까지 불법노점상철거를 위한 아무런 대책을 세우지 않고 있으며, 불법노점상이 상가 앞 인도와 도로를 배타적으로 점유하는 것은 도로법 제35조를 위반한 불법행위에 해당되고 상가 앞 인도와 도로를 불법 점유ㆍ사용하는 노점상은 청구인들뿐만 아니라 인접 주민에게 상당한 위해를 가하고 있으므로 피청구인이 청구인들의 철거 청구를 사실상 거부하고, 아직까지 불법노점상 철거를 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 것은 위법하므로 청구인들의 청구를 모두 인용하여 주시기 바란다. - 보 충 서 면 - 가. 이 사건의 경우, 노점상 철거와 관련하여 명시적으로 마련된 신청서가 없어 청구인은 진정서 또는 민원의 방법으로 피청구인에게 행정권의 발동을 신청하였으므로 청구인 등의 진정 또는 민원은 피청구인에 대한 신청행위라 할 수 있다. 나. 일반적으로 행정권의 발동은 행정청의 재량이나, 법에서 재량의 여지를 주지 않은 경우나 재량이 영으로 수축된 경우에는 행정청의 개입의무가 존재한다고 보아야 한다.(행정개입청구권) 상가 앞 인도는 건너편에 인도가 없어 “유일한 통행로”이다. 그런데 노점상이 이를 전면적으로 점유ㆍ사용함으로써 어린 학생을 포함한 인근주민은 유일한 통행로를 빼앗긴 채 모두 도로로 통행하여야 하므로 교통사고 발생위험이 상당히 높아졌고, 실제 지난달에도 다수의 교통사고가 발생하였고, 노점상들이 설치한 천막이 붕괴되어 상가를 덮치는 사고가 발생하기도 하였으므로 노점상으로 인해 청구인 및 인근 주민들의 생명, 신체, 재산에 중대하고 급박한 위험이 존재하므로 행정청인 피청구인이 “적법한 행정권”을 발동하여 노점상을 정비함으로써 해결될 수 있고, 청구인이 피청구인에게 도로구역 내 시설물 철거를 신청할 수밖에 없는 불가피한 사유가 존재하므로 청구인은 조리상의 신청 권한을 가지고 있으므로 이 사건 청구는 적법하다. 다. 피청구인은 노점상과 협의를 진행하였을 뿐 상가입주자와 인근 아파트 주민들은 모두 협의대상에서 배제하였고, 노점상인, 상가입주자, 인근 주민과 인근 상인들 전부가 함께 모여 이 문제를 해결하기 위한 협의를 한 적도 없으며 피청구인이 수립하였다는 정비계획은 상가입주자들 및 인근주민들이 전혀 알지 못하였으며 최근 피청구인은 상가 앞 도로와 인도에 철 구조물로 된 노점시설물을 설치할 계획을 가지고 있고, 노점상 14곳을 허용하는 것으로 구체적인 안을 수립한 것으로 보인다. 현재 영업 중인 노점상은 피청구인이 허용하고자 하는 노점상 수인 14곳과 동일하고, 철 구조물을 설치할 경우 인근 주민들이 상가 앞 인도를 사용하는 것은 더욱 어려워질 것이 명백하므로 위 정비계획은 현재의 문제점을 해결하는 것이 아니라 불법적인 상태를 그대로 인정하면서 더욱 고착화하는 방안일 뿐이다. 라. 이와 같이 피청구인은 무작정 노점상의 반발을 우려하여 청구인의 신청을 거부하면서 청구인과 인근 주민들의 반발은 무시하고 기존의 노점상의 기득권을 보장하는 방안만을 받아들이라고 강요하는 것은 정당한 행정권의 발동이라 할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 인용하여 주시기 간곡히 바란다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인들이 철거를 요구한 이 사건 아파트 상가 앞 노점은 동○○ 시장이 형성되기 시작한 20~30여 년 전부터 자연적으로 형성되어 전통시장 활성화 차원에서 불가피하게 잠정허용구역으로 관리하여 왔으나, 최근 대규모 재건축사업이 완료되면서 아파트 입주민, 상가 입점자, 전통시장 상인, 주변상가 등이 노점 재배치와 관련하여 다양한 이해관계로 얽혀 있는 지역이다. 나. 아파트 상가 입주 예정인 청구인들로부터 2012. 12. 11. 노점을 철거해 달라는 진정서가 접수되어, 2012. 12. 18. 상가와 노점상, 피청구인이 협의하여 전통시장 및 주변상권을 활성화 할 수 있는 방안을 마련하겠다는 취지의 답변을 한 바 있다. 다.「행정심판법」제13조제3항에 따르면, ‘의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구 할 수 있다’라고 규정하고 있으며, 같은 법 제2조제2항에 ‘부작위’란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것이라고 규정하고 있다. 여기서 당사자의 신청이란 청구인들 본인과 직접 관련한 신청을 말하는 것인데 이 사건 노점상 철거 신청의 경우 청구인들과 직접 관련한 신청이 아니라 할 것이다. 라. 또한, ‘법률상 이익이란’이란 원칙적으로 해당 처분 등의 근거 법률에 따라 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익을 말하며, 공익보호의 결과로 국민 일반이 가지는 추상적ㆍ평균적ㆍ일반적 이익이나 반사적 이익과 같이 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이익까지 포함하지 않으며, 법에 따라 보호되는 이익은 해당 처분의 근거 법규를 기본으로 하되, 개인의 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규와 관련 법규의 합리적 해석상, 처분의 근거가 된 법규가 행정청을 제약하는 이유가 순수 공익이 아닌 개인적 구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우에는 법률상 보호되는 이익으로 취급된다고 할 것이다. 마. 따라서, 이 사건인 행정청의 노점상 철거의 경우, 청구인들 본인과 직접 관련한 신청이 아닐 뿐더러, 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적․경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우로 의무이행심판의 청구인 적격 요건인 ’법률상의 이익이 있는 자’가 아니므로 청구인들의 청구는 행정심판 요건에 흠결이 있으므로 각하되어야 할 것이다. 바. 또한, 노점상은 비록 도로법에 저촉되는 불법행위로 단속의 대상이지만, 이는 전국적인 현상으로 20~30여 년 전부터 잠정허용구역으로 관리해오고 있어, 개별 지자체별로 노점상을 정비하는 데에는 엄청난 사회적 갈등과 비용이 수반되는 특수성이 있고, 특히 특정한 지역에 국한하여 노점상을 정비함에 따른 형평성 결여 등 부작용이 수반되므로 단기간 내에 처리할 수 없는 실정이다. 사. 그 동안 피청구인은 이러한 문제를 해결하고자 지속적이고 다각적인 노력을 해왔으며 상가와 노점 요구사항 등을 절충하여 상가 조망권 및 영업에 최대한 지장을 주지 않고 노점상도 규모와 개수를 줄인 노점 정비계획을 수립하여 추진하고 있으며 빠른 시일 내에 마무리할 예정에 있으므로, 피청구인이 불법노점상 철거를 부작위하였다는 청구인의 주장은 사실과 명백히 다르다는 것을 예비적으로 주장하오니 각하가 되지 않을 경우 기각되어야 한다. - 보 충 답 변 서 - 가. 피청구인이 추진할 노점정비계획안에는 당초 20개소(현재 노점운영은 16개소) 중 14개에 한하여 규모를 대폭축소하고 노점이 이동식 좌판으로서 벽체가 없으며, 우천 시 등에 설치할 조립식 지붕의 재료가 투명하므로 조망권 확보가 보장되며, 규모가 대폭 축소됨에 따라 상가 앞 통로 3개소를 폭6m(중앙), 2m(좌측), 2m(우측)씩 충분히 확보하였다. 또한, 상가 시점부와 종점부 양쪽에는 노점을 배치하지 않음으로써 상가의 조망권 확보와 통로확보, 그리고 도로 가각지점의 시야확보로 교통사고 예방 등 노점으로 인한 불편이 대폭 해소 되리라 생각된다. 나. 또한, 피청구인은 본 건을 좀 더 빨리 해결하기 위하여 피청구인이 상가와 노점 요구사항 등을 절충하여 최대한 빠른 시일 내에 마무리 할 계획이므로, 피청구인이 불법노점상 철거를 거부하였거나 부작위 하였다는 청구인의 주장은 사실과 명백히 다르므로 이 건 청구는 각하 내지 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법․부당여부 가. 관계법령 ○「행정심판법」제2조, 제3조, 제5조, 제13조 ○「도로법」제38조, 제97조 나. 판 단 (1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서 등 각종 증거서류와 청구인들과 청구인의 대리인이 2013. 4. 30. 행정심판위원회 구술심리에 출석하여 한 진술 등을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인들은 2012. 12. 11., 같은 달 12. 피청구인에게 이 사건 아파트 상가 입주자로 상가 앞 노점상 철거를 요구하는 민원을 수차례 제기하고 상담을 해도 시정되지 않아 빠른 시일 내 조치를 바란다는 내용의 진정서를 피청구인에게 제출하였다. (나) 피청구인은 2012. 12. 17. 청구인들에게 진정민원에 대한 답변을 아래와 같이 통보 하였다. - 청구인들이 철거를 요구한 노점상은 20여 년 전부터 동○○시장 일원 노점상 잠정허용구역에서 출발하여 현재까지 지금의 형태로 영업을 해오고 있음 - 최근 ○○아파트 재건축 사업이 준공되면서 새로운 주변 여건에 맞추어 기존의 무질서한 영업행위를 일제 정비코자 전통시장, 노점, 아파트 주변 상가 상인 등의 다양한 의견을 수렴하여 전통시장과 주변상권을 활성화하고 주민 불편도 최소화하기 위해 최선의 방안을 마련코자 다각도로 노력하고 있음 - 상가와 노점, 우리 구가 상호 협의하여 상가 영업에 불편이 없도록 최선의 방안을 강구하도록 하겠음 (다) 이에 청구인은 2013. 3. 7. 이 사건 행정심판을 청구하였다. (라) 피청구인은 2012. 9. 5. 아이파크 아파트 앞 노점상인 재배치 및 도로정비 관련 의견수렴을 위한 동○○시장 상인과 간담회를 개최하였고, 상가와 노점상이 상생하는 방안을 강구하기 위하여 2012. 12. 1. ~ 2013. 2. 15. 수십 회에 걸쳐 협의 등 간담회를 개최하였으며, 2013. 1. 30. 노점상 정비계획을 수립하였음을 알 수 있다. (2) 살펴보건대, (가)「행정심판법」제2조제1호․제2호, 제3조제1항 및 제5조, 제13조제3항에는 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말하며, 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행심판을 규정하고 있고, 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 하고 있다. (나)「도로법」제38조제1항 및 제97조제4호에는 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 하며 이를 위반하여 허가 없이 도로를 점용한 자는 2년 이하의 징역이나 700만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. (3) 위 인정 사실에 의하면, (가) 본안 판단에 앞서 이 사건 심판청구가 행정심판의 대상이 되는지에 대하여 살펴보면 - 피청구인은 불법노점상 철거를 요청하는 진정민원에 대하여 상가와 노점, 구가 상호 협의하여 좋은 방안을 강구하겠다며 청구인들에게 회신한 것으로 단순 민원사항에 대한 피청구인의 견해를 통보한 안내에 불과할 뿐 이 사건 진정민원에 답변 그 자체가 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 청구인들의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위에 해당하지 않으며, 부작위가 성립하기 위해서는 ①적법한 신청의 존재, ②상당한 기간의 경과, ③처분하여야 할 의무의 존재, ④아무런 처분도 하지 않을 것의 요건을 충족하여야 하므로 청구인들에게 이 사건 상가 앞 도로와 인도 상에 불법노점상을 철거하여 달라는 내용의 민원신청은 법규상, 조리상 신청권한이 있다고 인정되지 않으므로 적법한 신청이 존재한 사실이 없는 등 위 부작위가 성립되기 위한 요건을 전혀 충족하지 못하였으므로 행정청의 부작위가 있었다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다. (나) 청구인들이 이 사건 행정심판을 청구할 법률상 이익이 있는지에 대하여 살펴보면 - 의무이행을 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 청구인 적격이 인정되는데, 여기서 말하는 법률상의 이익이란 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하는 것으로 사실적․경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 해당되지 않는다 할 것이어서 상가 앞 도로상 불법 노점상이 있으므로 해서 상가 수분양자인 청구인들이 입는 피해는 단지 영업활동이 원활히 이루어지지 않아 영업매상에 지장을 초래하는 등 경제적ㆍ반사적 불이익에 불과한 것으로 청구인의 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키는 행위라고 볼 수 없으므로 청구인이 법률에 따라 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 자에 해당되지 않는다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 행정심판청구 요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 행심2013-26

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[ 참조조문 ]

도로법 제2조 제35조

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도로법 제35조 도로법 제2조

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