○ ○ ○ 부당해고 구제신청
【사건】
전북2009부해248 (2009.10.19) 【판정사항】
이 사건 근로자의 신청을 기각한다. 【판정요지】
근로기준법은 그 적용범위와 관련하여 제11조(적용범위) 제1항은 ‘이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.’고 명시하고 있고, 제2항은 ‘상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 또한 같은 법 시행령 제7조(적용범위)에서는 ‘근로기준법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다.’라고 규정하고 있는 바, 근로기준법 제23조(해고 등의 제한) 제1항 및 제28조(부당해고 등의 구제신청) 제1항 규정은 같은 법 시행령 별표 1에 의하여 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 적용되지 아니함을 명시하고 있고, 대법원은 “도급계약에 의하여 당사자 일방이 어느 일의 완성을 약정하였을 때 그 일은 도급을 맡은 자 즉, 수급인 자신이 사업주가 되어 그 책임 하에서 자기 스스로가 또는 타인을 사용해서 혹은 타인에게 도급을 맡게 하거나 해서 완성하는 것이고 도급을 맡긴 자 즉, 도급인이 그 일의 완성에 사업주로서 임하게 되는 것은 아니라 할 것이며 도급계약에서 약정한 일을 완성하기 위하여 수급인이 타인을 사용하는 경우에 수급인은 그 일의 사업주로서 사용자의 위치에 있게 되고 타인은 노임을 받기 위하여 근로를 제공하는 근로자의 위치에 있게 되는데 이런 경우에 있어서 노사관계는 도급을 맡은 자 수급인과 타인 간에 수급인이 사업주가 되어 그 책임 하에서 완성해야 할 도급계약상의 일의 완성을 중심으로 해서 형성되는 것이다.” ( 1975.12.09, 대법 75도 2599 )라고 판시하고 있으므로 사용자는 건설공사하도급계약서에 명시된 내용과 같이 금속구조창호공사업을 주업으로 0000(주)등과 창호공사에 대한 도급계약을 맺고 이에 대하여 유리가공, PL가공, PL시공, 코킹공사 등에 대하여 하도급업체에 재하도급을 주는 형식으로 사업을 영위하는 자로, 현재 창호공사의 전 과정에 대하여 위 사실과 같이 하도급 계약이 맺어져 공사가 진행되고 있는 점, 특히 근로자가 이의를 제기하고 있는 PL시공(현장창호시공업무)과 관련하여서는 건설공사하도급계약서상에 “①현장 작업자의 고용보험, 폐기물, 청소비 등 각종분담금은 을의 부담을 원칙을 한다.” 고 명시되어 있고, 인정사실 “마”의 전화사실 확인내용과 같이 PL시공업체인 0000 및 0000 사업주에게 확인해본 결과 PL시공과 관련하여 모든 근로자는 자체적으로 채용하여 사용하고 있고 이에 대한 노무비 또한 직접지급하고 있다고 이야기 하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때 근로자가 주장하는 현장시공근로자는 사용자가 아닌 하도급업체에 소속되어 근로를 제공하고 임금을 지급받는 자로 그 사용자의 지위는 이 사건 사용자가 아닌 하도급업체에 있다고 보여져 사용자의 상시근로자에 포함시킬 수 없다 할 것이다. 따라서 현재 사용자의 근로자는 전주지점에서 근무하는 4명으로 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하지 아니한다 할 것이다.
