【재결요지】 이 사건 시설물 설치는 국토계획법에 따라 제한되는 일단의 묘지를 설치․조성하는 행위가 아니라 기존에 허가받은 묘지 구역 내에서 분묘와 관련된 시설물을 설치하는 행위에 불과하다고 할 것인 점, ② 장사 관련 법령에서 묘지의 설치․조성에 대한 제한규정을 두고 있으나 분묘와 분묘에 수반되는 시설물의 설치․조성에 대하여 허가 또는 신고를 받도록 하고 있지 않은 점, ③ 장사법 시행령 제23조 제1항에 의하면 분묘 1기당 설치할 수 있는 시설물은 비석 1개, 상석 1개, 그 밖의 석물 1개 또는 1쌍인데, 이 사건 묘지의 분묘는 총 8기로서 새로 설치된 이 사건 시설물을 포함하더라도 이 사건 묘지에 설치할 수 있는 상석 및 비석 개수의 제한에는 위반되지 않는 점 등에 비추어 구 매장및묘지등에관한법률 부칙 제3조에 따라 적법하게 설치된 이 사건 묘지 내에 청구인이 이 사건 시설물을 설치한 것은 장사법 제17조에 위반되지 않는다고 판단된다.
【주문】 피청구인이 2013. 7. 2. 청구인에게 한 불법장사시설물 이전명령을 취소한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 7. 2. 청구인에게 한 불법장사시설물 이전명령을 취소한다.
【이유】 1. 사건 개요
청구인은 ○○ ○○구 ○○동 산 163-5에 설치된 문중묘지 8기(이하 ‘이 사건 묘지’라 함)를 관리하는 자로서, 2012. 11.경 이 사건 묘지를 재정비하는 과정에서 둘레석 8개, 상석 3개, 비석 1개(이하 ‘이 사건 시설물’이라 함)를 설치하였다.
피청구인은 인근 주민의 민원에 따라 현장조사 등을 통해 청구인이 허가 없이 이 사건 시설물을 설치하였다는 이유로 2013. 4. 4. 청구인에게 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 함) 제31조 규정에 따라 이전명령을 내렸고, 이의신청 등의 절차를 거쳐 2013. 7. 2. 불법장사시설물 이전명령 연장 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.
2. 청구인 주장
이 사건 묘지는 장사법이 시행되기 이전에 조성된 것으로서 야생동물에 의한 훼손 및 자연의 풍화작용 등에 따라 원형상태가 손상되고 유실되어 이 사건 시설물을 설치한 것이다.
장사법 제14조 제3항에 따르면 가족묘지등을 설치․관리하려는 자는 관할 시장 등의 허가를 받아야 하고, 대통령령으로 정하는 사항을 변경하는 경우에도 허가를 받도록 하는데, 이에 대한 시행령 제13조는 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 허가 받도록 규정하고 있는바, 이 사건 묘지는 위 시행령에서 규정하고 있는 묘지의 면적과 무관하고, 청구인은 석축과 인입도로를 설치한 사실이 없으므로 이 사건 시설물은 관련 법률에 위반됨이 없다 할 것이다. 또한 피청구인은 이 사건 묘지가 장사법 제17조 제4호를 위반하였음을 처분근거로 들고 있으나, 이 사건 묘지는 위 법령에서 규정하고 있는 어느 지역에도 포함되지 않으므로 이를 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 2013. 3. 21. 이 사건 묘지의 연고자인 청구외 이○○에게 이전명령을 통보하였는데, 2013. 4. 4. 청구인으로부터 실제 연고자가 자신이므로 자신에게 행정처분 내용을 직접 통보해 줄 것을 요청하여 2013. 4. 4. 청구인에게 이 사건 처분을 내렸다. 행정심판법 제27조에 따르면 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구해야 하고, 송달은 행정절차법 제15조에 따라 해당문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생하는바, 이 사건 청구는 이 사건 처분이 청구인에게 등기우편으로 송달된 2013. 4. 10.로부터 90일이 지난 2013. 7. 26. 제기되었으므로 부적법하다.
가사, 이 사건 청구가 적법하다고 하더라도, 이 사건 묘지는 구 매장및묘지등에관한법률 부칙 제3조 제1항에 따라 적법한 묘지로 볼 수 있으나, 이는 형상을 변경하지 않는 범위 내에서 그 기득권이 인정되므로 기존 묘지의 형상을 변경하여 설치된 이 사건 시설물은 장사법 제14조 제3항 및 동법 시행령 제13조의 규정에 위반되므로 같은 법 제31조 제1호의 규정에 따라 내려진 이 사건 처분은 정당하다. 한편, 이 사건 묘지는 개발제한구역내에 위치하고 있는바, 개발제한구역 내에서 건축물을 건축 또는 설치할 경우 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조 및 같은 법 시행령 제13조의 규정에 따라 사전허가를 받아야 하는데, 개발제한구역 내에서는 같은 법 시행령 제13조에 따라 국가, 지방자치단체가 공동묘지 및 화장시설을 신설하는 경우 등에만 새로운 장사시설물을 설치할 수 있도록 하고 있어 새로운 장사시설물을 설치하는 것은 적법하지 않다고 할 것이다.
4. 관계법령
가. 장사 등에 관한 법률 제14조, 제17조, 제18조, 제31조
나. 장사 등에 관한 법률 시행령 제13조, 제15조, 제22조, [별표2]
다. 장사 등에 관한 법률 시행규칙 제21조, [별표 5]
라. 구 매장및묘지등에관한법률(1961. 12. 5. 법률 제799호로 제정되어 1962. 1. 1. 시행된 것, 이하 같다) 부칙 제3조
마. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제80조
바. 개발제한의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조
사. 개발제한의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제12조, 제13조, [별표 1]
5. 판 단
가. 먼저, 이 사건 청구가 청구기간을 도과하여 부적법한지에 관하여 보건대, 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위이므로 행정청의 위법ㆍ부당한 처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 사람이 당해 행정청에 그 처분의 취소나 변경을 구하는 취지의 서면을 제출하였다면 서면의 표제나 형식 여하에 불구하고 행정심판청구로 봄이 옳다고 할 것인바(대법원 1999. 6. 22. 선고 99두2772 판결 참조), 피청구인의 2013. 4. 4.자 이전명령에 대하여 청구인이 2013. 5. 30. 피청구인에게 이의신청한 내용을 살펴보면, 그 서면에 처분청과 청구인의 이름이 기재되어 있고, 청구인의 서명날인이 있으며, 그 내용이 이 사건 청구의 대상이 되는 행정처분의 내용과 심판청구의 취지 및 이유가 기재되어 있는 등 위 이의신청을 행정심판청구로 볼 수 있다고 할 것이어서 이 사건 청구는 청구기간 내에 제기되어 적법하다고 할 것이다.
나. 한편 청구인은 청구취지를 통해 “피청구인의 2013. 7. 2.자 불법장사시설물 이전명령은 이를 취소한다.”고 하고 있는데, 2013. 4. 4.자 불법장사시설물 이전명령 문서, 2013. 7. 2.자 불법장사시설물 이전명령(연장) 문서, 이의신청서 등에 의하면 이 사건 이전명령은 2013. 4. 4. 최초 발령되었고, 청구인이 2013. 5. 30. 이의신청을 한 이후 피청구인이 이전기간을 연장 통지한 사실이 인정되는바, 피청구인의 2013. 7. 2.자 이전명령은 청구인에게 새로운 의무를 부과한 것이 아니라 단지 이행기한의 연장을 통지한 것에 불과하므로 위 이전명령은 행정심판의 대상이 되는 독립된 처분이라고는 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144판결 참조). 다만, 앞서 본 바와 같이 청구인의 이의신청을 적법한 행정심판청구로 보는 이상, 심판청구가 적법하지 아니한 경우 경미한 사항은 위원회가 직권으로 보정할 수 있도록 규정한 행정심판법 제32조 제1항에 따라 청구인이 취소를 구하고 있는 처분을 2013. 4. 4.자 이전명령으로 보정하여 판단하도록 한다.
다. 피청구인은 청구인이 이 사건 묘지에 시설물을 설치한 행위는 장사법 제14조 제3항 및 제17조 제4호에 위반된다고 주장하고 있다.
1) 먼저, 피청구인이 이 사건 처분의 근거법령을 장사법 제14조 제3항으로 삼은 것이 적법한지에 관하여 보건대, 장사법 제14조 제3항은 종중묘지 등을 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 아래 사항을 변경하려는 경우에도 허가를 받도록 규정하고 있다.
1. 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지의 면적에 관한 사항
2. 석축(石築)과 인입도로의 설치에 관한 사항(가족묘지 및 문중ㆍ종중묘지만 해당한다)
3. 가족묘지등의 설치ㆍ관리인에 관한 사항
위 규정에 따르면 종중묘지를 설치․관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 구비서류를 갖춰 시장 등의 허가를 받아야 하는데, 피청구인이 제출한 답변서에 따르면 이 사건 묘지는 구 매장및묘지등에관한법률 부칙 제3조에 따라 적법하게 설치된 것으로 이에 대하여는 장사법 제14조 제3항 전단은 적용되지 않는다고 할 것이다.
따라서 이 사건 시설물을 설치함에 있어 장사법 제14조 제3항 후단 소정의 변경허가를 받아야 하는지에 관하여 살피건대, ① 장사법 제18조 및 같은 법 시행령 제15조 관련 [별표2]는 종중 또는 문중묘지의 면적은 1천 제곱미터 이하로 제한하면서 분묘 등의 점유면적은 분묘 1기와 그 분묘의 상석, 비석 등 시설물을 설치하는 구역을 포함하여 10제곱미터 미만으로 제한하고 있는 점에 비추어 이 사건 묘지내 분묘의 보강 및 이 사건 시설물의 설치는 이 사건 묘지 내에서 이루어진 것으로서 묘지의 면적 변경에 관한 사항에 해당되지 않는 점, ② 이 사건 시설물 설치와 병행하여 석축 또는 인입도로 설치가 수반되지 않은 점, ③ 이 사건 시설물 설치행위가 가족묘지등의 설치․관리인의 변경에 관한 사항이 아닌 것이 명백한 점 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 시설물 설치행위는 장사법 제14조 제3항 후단에서 정하고 있는 변경허가 대상에 해당되지 않는다고 판단된다.
그렇다면, 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분을 내림에 있어 처분사유를 장사법 제14조 제3항 위반으로 한 것은 위법하다고 할 것이다.
2) 다음으로 피청구인이 이 사건 처분의 근거법령을 장사법 제17조 제4호로 삼은 것이 적법한지에 관하여 보건대, ① 장사법 제17조 각 호에 따르면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에서 정하고 있는 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역, 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역 등에는 묘지, 화장시설, 봉안시설 또는 자연장지를 설치․조성할 수 없고, 같은 법 시행령 제22조에 따르면 위 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역이란 국토계획법에 따라 묘지 등의 설치․조성이 제한되는 지역을 말하며, 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역이란 국토계획법에 따른 주거지역․상업지역 및 공업지역인바, 이 사건 시설물 설치는 국토계획법에 따라 제한되는 일단의 묘지를 설치․조성하는 행위가 아니라 기존에 허가받은 묘지 구역 내에서 분묘와 관련된 시설물을 설치하는 행위에 불과하다고 할 것인 점, ② 장사 관련 법령에서 묘지의 설치․조성에 대한 제한규정을 두고 있으나 분묘와 분묘에 수반되는 시설물의 설치․조성에 대하여 허가 또는 신고를 받도록 하고 있지 않은 점, ③ 장사법 시행령 제23조 제1항에 의하면 분묘 1기당 설치할 수 있는 시설물은 비석 1개, 상석 1개, 그 밖의 석물 1개 또는 1쌍인데, 이 사건 묘지의 분묘는 총 8기로서 새로 설치된 이 사건 시설물을 포함하더라도 이 사건 묘지에 설치할 수 있는 상석 및 비석 개수의 제한에는 위반되지 않는 점 등에 비추어 구 매장및묘지등에관한법률 부칙 제3조에 따라 적법하게 설치된 이 사건 묘지 내에 청구인이 이 사건 시설물을 설치한 것은 장사법 제17조에 위반되지 않는다고 판단된다.
그렇다면, 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분을 내림에 있어 처분사유를 장사법 제17조 제4호 위반으로 한 것 역시 위법하다고 할 것이다.
6. 결 론
따라서, 이 사건 청구는 이유 있다고 할 것이므로 주문과 같이 재결한다.
