【재결요지】 피청구인이 2013. 10. 18. 청구인에게 한 이 사건 ‘어업인후계자 산업기능요원 선정 취소 알려드림’의 문서 통지는 「병역법」제38조 제1항 제4호의 어업인후계자 산업기능요원 편입대상으로 선정하여 ○○병무청장에게 추천하였던 의사표시를 사후에 철회한다는 사실을 알리는 관념의 통지에 불과하고, 산업기능요원으로 편입 취소 여부는 관할 ○○병무청장이 그 처분을 함으로써 효력을 발생하게 되는 것이므로, 이 사건 관념의 통지 행위는 산업기능요원 편입 취소 여부에는 영향을 미치지 않는다 할 것이다. 따라서 이 사건 ‘어업인후계자 산업기능요원 선정 취소’ 통지는 관념의 통지에 불과하여, 행정심판의 대상이 되는 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하여 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리ㆍ의무에 직접적인 변동을 초래하는 ‘처분’이라 할 수 없다 할 것이므로, 이 사건 심판 청구는 행정심판의 대상이 아닌 통지 행위의 취소를 구하는 것으로서 부적법함을 면할 수 없다.
【주문】 청구인의 청구를 각하한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 10. 18. 청구인에게 한 어업인후계자 산업기능요원 선정취소 통지는 이를 취소한다는 재결을 구함.
【이유】 1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○○
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 2012. 3. 20. 피청구인으로부터 어선어업(잠수기어업) 종사 근로를 조건으로 어업인후계자 산업기능요원으로 선정되어 ○○병무청장으로부터 2012. 4. 5.자로 어업인후계자 산업기능요원으로 편입된 자로, 산업기능요원 의무종사 기간 중인 2013. 10. 2. ○○병무청, ○○사업소 ○○사무소, 피청구인의 합동 복무점검 시에 2012. 9. 28.부터 잠수기어업에 종사하지 않고 자영업을 경영한 사실이 확인되어, 2013. 10. 18. 피청구인으로부터 ‘사업장소 무단이전 및 어업 외 자영업을 경영’하였다는 사유로 어업인후계자 산업기능요원 선정 취소 통지를 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 이 건 처분에 이르게 된 경위
청구인은 ○○시 ○○면에서 어업인후계자 산업기능요원으로 근무 중인 자로, 2012. 3. 20. 어업인후계자 산업기능요원으로 편입된 이후 피청구인의 제반 통제 하에 성실히 근무를 수행하였음에도 불구하고 어떠한 사전통지나 청구인이 해명할 수 있는 기회도 없이 일방적으로 어업인후계자 산업기능요원 선정을 취소하였다. 이는 지금까지 약 31개월 동안 온건무사하게 근무해 온 청구인에게 지나치게 불리한 처분이며, 「행정절차법」을 위반한 처분으로서 명백하게 위법에 해당하므로 이 건 취소를 호소하는 바이다.
나. 이 건 처분의 위법ㆍ부당성
1) 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 당사자에게 통지하여야 하고, 의견청취 및 의견서를 제출하는 등의 「행정절차법」제21조, 제22조, 제27조를 준수하여야 함에도 이를 무시하고 청구인에게 2013. 10. 17. 어업인후계자 산업기능요원을 취소한다는 일방적 처분을 하였으므로, 이는 명백히 위법한 행정행위이다.
2) 피청구인은 청구인에 대한 선정취소 통지서에 의하면 “산업기능요원 편입취소에 따른 병역관련 사항 등은 ○○병무청에 문의하시기 바란다.”고 고지되어 있다. 그러나 ○○병무청에서는 처분 전 사전 의견청취를 하였고, 이에 청구인이 무고함을 주장하자 병무청은 현재 아무런 처분을 하지 않고 있음에도 불구하고, 청구인을 행정적으로 직접 관리ㆍ통제하고 있는 피청구인은 근거 제시도 하지 아니한 채 향후 ○○병무청에서 처분이 내려질 개연성만을 가지고 청구인에 이 사건 처분을 한 것으로 이는 지나치게 청구인에게 불리하므로 이는 취소되어야 할 것이다.
3) 피청구인이 취소사유로 제시한 사업장소 무단이전, 어업 이외의 자영업 경영 등은 이미 피청구인에게 모두 사전 신고 완료한 사안으로 이미 피청구인도 이를 인지하고 청구인에 대한 복무실태점검부에 잠수기어업에서 자망어업으로 변경기재하고 현업경영에 종사하고 있으며 결함사항이 없음을 표기하고 있다. 동 기간 동안 청구인은 단 한 차례도 피청구인이 주관하는 교육훈련에 빠진 적이 없으며, ‘어업인후계자 산업기능요원 사업실시요령’에 의거 제시한 과제는 모두 제출하였으며, 오히려 선주로서 선박 2척(○○호, ○○호) 관리ㆍ경영과 부친으로부터 인계받았던 어패류 도소매업인 ‘○○수산’ 사업자등록증을 청구인 이름으로 할 때에도 본격적인 어업인후계자 승계수순으로 축하를 받았을 뿐, 이 상황이 추호도 「병역법」 위반이라는 지적을 피청구인이 한 바가 없었다.
다. 결론
청구인은 중학교를 졸업하고 어업산업에 뼈를 묻을 각오로 어업인후계자 산업기능요원 발탁 이래 충실하게 피청구인의 통제에 따랐고 성실하게 업무를 수행하여 왔다고 자부한다. 청구인 신상에 대한 이동사항은 청구인을 통제하고 있는 ○○사업소 ○○사무소에서 수시 현장을 점검하러 나오기 때문에 훤히 알고 있다. 이 건은 당연히 피청구인과 ○○병무청 간에 행정적 다툼이 되어야지 청구인에게 그 불똥이 튀어서는 안 될 것이며, 청구인에게 근거도 없는 사업장소 무단이전, 어업 이외의 자영업 경영이란 누명을 씌우는 것을 벗겨 주길 바란다. 아울러 피청구인이 처분한 산업기능요원 취소처분은 이를 취소한다는 재결을 구하는 바이다.
라. 보충서면
1) 피청구인은 이 사건 처분이 ① 지방병무청장의 산업기능요원 편입 취소 처분의 전제가 되는 것이므로 ‘행정처분’이라 볼 수 없어 이 사건 청구는 각하되어야 한다고 주장한다. 아울러 ② 잠수기어선 매도 후에는 어업기반을 상실하였으며, 2012. 9. 28. 이후에는 직접 어선에 승선하여 어패류를 채취하지 않았으므로 자격이 취소되어야 하고, ③ 편입 당시 해당분야에 종사하지 않았음을 본인 스스로가 시인하였으며, ④ ○○사업소 ○○사무소에서는 사전 신고를 받고 승인한 사실이 전혀 없으므로 청구인의 주장은 억지주장에 불과하다고 주장한다. 이에 청구인은 피청구인의 위 주장이 논리적, 법적 모순이 있음을 아래와 같이 호소한다.
2) 청구인의 대체 병역근무인 어업인후계자 산업기능요원은 선발 시부터 피청구인의 구인광고에서 출발하여 제반 교육 및 훈련 등 직접적인 행정적 통제를 피청구인 산하 ○○사업소 ○○사무소로부터 받아서 일상생활을 수행해 왔다. 이 기간 동안 단 한 차례도 피청구인이 언급하는 병무청으로부터 점검이나 교육 및 기타 소집 등을 언질 받은 사실이 없다. 당연히 피청구인은 병무청으로부터 제반 행정사무를 위임받아 청구인의 복무실태를 점검하고 제반교육을 주도하며 처분권한이 있는 독립적인 주무부처이지, 병무청의 행정에 기속되는 부수적 행정기관으로는 볼 수 없다. 청구인에 대한 어업인후계자 산업기능요원 선정취소 통지는 청구인의 현행 자격을 취소한 중대한 직접적인 처분행위로서 당연히 행정처분의 범주에 속하는 것이며, 이를 위해서는 「행정절차법」에 의거 사전통지 절차 등을 고지하여야 하며, 피청구인이 이를 위반하였으므로 이는 엄연하게 위법적인 처분행위이다.
3) 잠수기 ○○호 선주 명단에서 제외되고 하선하여 직접적인 어패류 채취활동을 하지 않았으므로 어업활동을 하지 아니한 것으로 피청구인은 주장하고 있다. 그러나 청구인은 ○○호의 제반 지분 50%를 소유하고 있고, 실질적 제반 운영을 지금도 맡아서 일을 하고 있는 중이다. 당시 동 선박의 명의를 ○○잠수기관리위원회 ○○○ 명의로 한 것은 선박의 가압류, 대출 등을 대처하기 위한 위원회의 결정으로 청구인의 젊은 나이와 미래를 고려해서 부담을 주지 않으려는 주변 어른들의 배려로 인한 것으로 알고 있다. 청구인이 이 사건 선박에 대해서 실질적 운영권을 지니고 있음을 ○○잠수기 자율관리위원회 위원장(○○○)이 사실확인서를 통해서 밝히고 있다.
4) 청구인이 처음부터 어업인후계자로 선정된 것은 ‘어업을 경영하거나 경영할 의사가 있는 자’라고 하는 수산업경영인 육성사업 시행지침 상의 어업인 후계자의 정의에 의한 것이며, 여기서 어업 경영이란 단순 바다에 나가서 어패류를 채취하는 것일 뿐만 아니라, 선박의 관리, 선원의 복리후생, 어패류 판매 행위 등이 총망라 되는 것이며, 선주로서 선원들이 확보되어 있다면 선원들이 일하는 것에 애로가 없도록 배후에서 잘 보살피는 일이 더 중요하다고 여기고 있으며, 지금까지 이 업무가 바로 선주로서 어업경영의 일환으로 알고 있다. 피청구인이 주장하는 단순 승선개념보다 수산경영 개념으로 확대 해석을 해야만 할 것이고, 선주로서 청구인 명의로 그동안 관리해 온 제반 증빙서류, 선박보험료, 대출이자 납입증명서, 선박 페인트 비용 구입(청구인이 직접 페인트 작업하였음), 잠수복 수트 구입, ○○호 선원 부식 구입, 기타 선원 월급 등 제반 사소한 비용을 지급한 통장 내역 일체를 증빙자료로 제출하고자 한다. 따라서 지금까지 청구인이 ○○호 선주로서 대ㆍ내외적인 사실상 관리와 통제를 해오고 있는 이상 동 선박을 벗어나서 타 업무를 해왔다는 피청구인의 주장은 일반 산업기능요원과 어업인후계자 산업기능요원의 차별화 정책을 스스로 부인하는 셈이 되는 것이다.
5) 청구인을 통제하고 있는 피청구인측 ○○사업소 ○○사무소에서는 청구인의 개인적 상황을 직ㆍ간접적으로 충분히 인지하고 있다. 가령 2013. 5. 23. 청구인의 복무실태 점검부에 잠수기어업이 아닌 자망어업으로 표기하고 있는 사실만으로도 피청구인은 이미 사전에 알고 있으면서 청구인에게 그 사실이 위법이란 사전 경고도 하지 아니하였으며, 무슨 일을 하든 어업활동을 지속하기만 하면 어업인후계자 산업기능요원의 자격위반으로 저촉되지 않는다는 말을 듣고 한발자국도 어업 현장을 벗어나지 아니한 청구인 입장에서는 너무나 억울할 따름이다. 또한 병무청에서도 사전 병무 지식이 없는 청구인에게 사전 작성해 온 진술서에 서명하기를 강요하였고, 이를 가지고 스스로 병역법 위반을 인정하였다고 밝히는 것은 청구인에게는 너무나 불리한 행정처분인 것이다.
6) 지금까지 청구인을 어업인후계자 산업기능요원으로 선발하고 행정적 통제를 하여 온 것은 피청구인이다. 당연히 청구인에 대한 문제가 있었다면 최소한 피청구인은 청구인에게 사전 경고나 주의를 주었어야만 했다. 그리고 청구인의 이 사건 처분과 관련하여 피청구인과 병무청 간에 어업인후계자 산업기능요원 업무협조가 원활하지 못해 어느 선까지가 어업경영의 범주에 속하는지 조차 상호 의견을 달리하고 있다. 이는 두 행정기관과의 다툼이 되어야지 모든 책임을 청구인에게 전가해 버린 피청구인의 행정절차는 너무나 불공평하고 청구인에게는 가혹하다. 피청구인이 청구인에게 통보한 어업인후계자 산업기능요원 선정취소 통지는 잘못된 위법임을 밝혀 주길 바란다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분 경위
- 2012. 3. 20. 어업인후계자 산업기능요원 선정
- 2012. 4. 5. 어업인후계자 산업기능요원 편입
- 2013. 10. 2. 합동 복무점검(○○병무청, ○○사업소 ○○사무소, 피청구인 소속 공무원)
- 2013. 10. 17. 어업인후계자 산업기능요원 선정 취소
- 2013. 10. 18. 어업인후계자 산업기능요원 선정 취소 알림(피청구인 → 청구인, ○○병무청장, ◌◌◌도지사, ○○사무소장)
- 2013. 10. 28. 산업기능요원 편입취소 처분 사전통지(○○병무청장 → 청구인)
- 2013. 11. 11. 의견서 제출(청구인 → ○○병무청장)
1) 청구인은 1991. 2. 5.생으로, 2012. 3. 20. 어업인후계자 산업기능요원으로 선정, 2012. 4. 5. 경남 ○○시 어업인후계자 산업기능요원으로 편입{담당업무 : 어선어업(영어사업계획서상 잠수기어업)}되었으나,
2) 2013. 10. 2. ○○병무청, ◌◌◌도 ○○사업소 ○○사무소, 피청구인의 합동 복무점검 시 당초 어업인후계자 산업기능요원 선정 및 편입목적에 따른 어업에 종사하지 않고, 2013. 1. 28. 어업기반 잠수기어선을 매도하여 어업기반을 상실하였으며, 2012. 9. 28. 이후로는 어선에 직접 승선하여 어패류를 채취하지 않고, ‘○○수산’이라는 상호의 개인사업장을 경영하며 이 사업장에서 어패류를 수매, 선별ㆍ위판하는 업무만을 수행하고 있는 사실이 확인되었다.
가) 이와 관련하여 잠수기어선인 ○○호에 대한 ○○해양경찰서 ○○파출소 ○○출장소장의 선원승선신고사실확인서를 살펴보면, 청구인은 2011. 10. 18.부터 2012. 9. 27.까지는 ○○호에 승선 출항한 사실이 있으나, 2012. 9. 28. 이후에는 ○○호에 승선 출항한 사실이 전혀 없었음을 알 수 있고,
나) ○○호 및 ○○호의 어선원부를 살펴보면, 2013. 1. 28.자로 ○○호의 소유자(대표자)는 ○○잠수기자율관리위원회(청구인)에서 ○○잠수기자율관리위원회(○○○)로, 같은 날 ○○호의 소유자는 ○○○에서 청구인으로 변경등록된 사실을 확인할 수 있으며,
다) ○○호에 대한 ○○해양경찰서 ○○파출소 ○○출장소장의 선원승선신고사실확인서를 살펴보면, 2013. 1. 28.부터 2013. 10. 2.까지 청구인이 승선 출항한 사실이 전혀 없었음을 확인할 수 있다.
라) 아울러, ‘○○수산’의 사업자등록증에 따르면, 청구인은 수산물 도소매업을 경영하기 위하여 2013. 2. 6. ○○시 ○○면 ○○7길 23-6 소재의 위 사업장을 개업한 사실이 확인되었다.
3) 즉, 청구인은 2012. 4. 5. 편입당시 어선어업(잠수기어업)에 종사하기로 되어 있었음에도 불구하고, 2012. 9. 28. 이후 잠수기 어선에 승선한 사실이 없고, 2013. 1. 28. 잠수기어선 사업기반을 상실하고 다른 어선을 소유하게 되었으나, 이 또한 승선하여 조업한 사실이 없었으며, 2013. 2. 6.부터는 개인사업장을 개업하여 어업이외의 자영업을 경영한 사실이 명백히 확인되었고, 이는 「2013년 어업인후계자 산업기능요원 사업실시 요령」에 따른 어업인후계자 산업기능요원 선정 취소사유 중 사업장소 무단이전, 어업 이외의 자영업 경영 등에 해당되어, 피청구인은 2013. 10. 17.자로 청구인에 대한 어업인후계자 산업기능요원 선정을 취소하고 2013. 10. 18. 청구인 등에게 위 사항을 통보하였다.
4) 한편, 이 사건과 관련하여 2013. 10. 28. ○○병무청장은 청구인에게 산업기능요원 편입취소 처분 사전통지를 하였고, 이에 청구인은 2013. 11. 11. 의견서를 제출하는 등 청구인에 대한 산업기능요원 편입 취소 처분 절차가 진행되고 있다.
나. 이 사건 청구의 부적법성
1) 어업인후계자 산업기능요원 제도에 대하여,
가) 어업분야 산업기능요원은 군 소요인원의 충원에 지장이 없는 범위 내에서 현역병 입영대상자 또는 공익근무요원 소집대상 보충역 중 어촌 정착의욕이 높은 자를 어업에 종사하도록 함으로써 어촌인력난 해소 및 어업 전문인력을 육성하기 위한 목적의 병역대체복무제도이다.
나) 「병역법」과 그 시행령에 따르면, 관할 지방병무청장은 현역병 입영대상자 등으로서 의무종사기간을 35세까지 마칠 수 있는 사람에 대하여 산업기능요원으로 편입시킬 수 있고(법 제36조 제5항),
후계농어업경영인으로서 관할 도지사(도지사로부터 권한을 위임받은 시장을 포함한다)의 추천을 받은 사람은 산업기능요원으로 편입할 수 있으며(법 제38조 제1항 제4호), 산업기능요원의 의무종사기간은 산업기능요원에 편입된 날부터 기산하며(시행령 제89조 제1항),
산업기능요원은 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하여야 하고(법 제39조 제3항), 관할 지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 경우 등 법에 정한 사유에 해당되는 경우에는 그 편입을 취소하여야 한다(법 제40조, 제41조 제1항)고 규정하고 있다.
다) 「어업인후계자 산업기능요원 사업실시요령」에 따르면, ① 해양수산부장관으로부터 해당연도 어업인후계자 산업기능요원 사업실시요령을 시달 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 수산사무소장은 모집 공고를 통해 어업인후계자 산업기능요원 편입희망자를 모집하고, ② 수산사무소장은 희망자 중 적격자를 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 추천, ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어업인 후계자 산업기능요원(편입 추천 대상)을 선정하고 수산사무소장에게 통보, ④ 수산사무소장은 위 선정된 자 중 어업인후계자로 선정되어 영어(營漁)에 종사하는 자에 한하여 편입신청서와 성실복무ㆍ약정근로조건 이행서약서를 제출받아 영어사업계획서를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출, ⑤ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 관계서류에 어업인후계자 산업기능요원 선정확인서와 편입추천명단을 첨부하여 관할 지방병무청장에게 제출, ⑥ 관할 지방병무청장은 편입대상자의 어업 종사 여부를 확인한 후 편입 처분 즉시 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 통보, ⑦ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 편입결과를 수산사무소와 시ㆍ도에 통보 및 보고, ⑧ 수산사무소장은 편입결과를 통보받는 즉시 신청인에게 개별 통지의 절차로 편입이 진행되며,
어업인후계자 산업기능요원의 의무종사기간은 34개월이며, 기간계산은 산업기능요원에 편입한 날부터 기산하며, 산업기능요원으로 편입된 자는 편입된 날부터 영어사업계획서상의 사업장 내에서 의무종사기간 동안 영어(營漁)에 종사하여야 하고, 부득이한 사정 등이 있는 경우에는 승인을 받은 후 사업장소를 이전하여 영어(營漁)에 종사할 수 있으나,
사업장소의 이전 승인 없이 사업장소를 무단 이전하거나, 당해 사업장에 거주하더라도 의무 종사기간 중 연간 15일 이상 어업이외의 자영업을 경영하는 자 등에 대하여는 어업인후계자 산업기능요원 선정을 취소하고 시ㆍ도지사 및 관할 지방병무청장에게 통보하도록 되어 있다.
2) 이 사건 선정 취소가 행정처분인지 여부
가) 「행정심판법」제2조제1항에서 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제3조제1항에서 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 행정심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 바, 행정심판의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말한다고 할 것이다.
나) 「어업인후계자 산업기능요원 사업실시요령」에 따라 시장이 어업인후계자 산업기능요원 선정하는 것은 「병역법」상 산업기능요원으로의 편입 대상자를 추천하는 절차이며, 관할 지방병무청장이 최종 산업기능요원 편입 처분을 함에 따라 해당 대상자는 「병역법」상 산업기능요원으로서 병역대체복무에 종사하게 되는 것이며,
다) 또한, 「어업인후계자 산업기능요원 사업실시 요령」 8. 다. ‘어업인후계자 산업기능요원 선정 취소’에 따른 취소사유에 해당하는 자에 대하여는, 시장은 어업인후계자 산업기능요원 선정을 취소하고 이를 관할 지방병무청에 통보하면, 관할 지방병무청에서는 「전문연구요원 및 산업기능요원의 관리규정」제49조(편입취소 절차)에 따라 ‘처분의 사전통지’ 절차를 거쳐 상대방에게 의견 제출 기회를 부여한 후 「병역법」에 따른 편입 취소 처분을 하게 되는 것으로,
라) 피청구인이 「어업인후계자 산업기능요원 사업실시 요령」에 따라 청구인에게 한 어업인후계자 산업기능요원 선정 취소는 지방병무청장의 편입 취소 처분의 전제가 되는 것일 뿐, 그 자체만으로 바로 「병역법」상의 권리의무가 정하여지는 것이 아니라 지방병무청장이 편입 취소 처분을 함으로써 비로소 청구인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 초래하게 되는 것이므로 피청구인의 이 사건 선정 취소는 행정심판의 대상이 되는 ‘행정처분’이라고 볼 수 없고, 그렇다면 이 건 심판청구는 행정심판 대상이 아닌 사항에 대하여 제기한 부적법한 심판청구이므로 각하되어야 할 것이다.
다. 청구인 주장에 대한 답변(이 사건 선정 취소의 정당성)
1) 청구인은 이 사건 선정 취소가 처분사전통지나 의견청취 등의 행정절차법을 무시한 위법한 처분임을 주장하고 있으나,
가) 「행정절차법」에서도 ‘처분’의 개념을 행정심판법과 동일하게 규정하고 있는 바, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 어업인후계자 산업기능요원 선정 취소는 ‘처분의 사전통지’와 ‘의견제출 기회의 부여’를 규정한 「행정절차법」제21조 제1항, 제22조 제3항에서 말하는 ‘처분’에 해당하지 않으므로 위 법 조항이 적용될 사안이 아니다.
2) 피청구인이 근거도 제시하지 아니한 채 향후 ○○병무청에서 처분이 내려질 것이란 개연성만 가지고 청구인에게 취소를 처분한 것은 지나치게 청구인에게 불리하고, 피청구인이 취소사유로 제시한 사업장소 무단이전, 어업이외의 자영업 경영 등은 이미 피청구인에게 모두 사전 신고 완료한 사안으로 피청구인도 이를 인지하고 있었다고 주장하나,
가) 이 사건 선정 취소는 2013. 10. 2.자 복무점검 결과, 청구인이 어업인후계자 산업기능요원 편입 당시 어선어업(영어사업계획서상 잠수기어업) 분야에 종사하기로 되어 있었음에도 불구하고, 2012. 9. 28. 이후로 위 잠수기어선에 승선한 사실이 없었고, 2013. 1. 28.에는 영어사업계획서상의 사업기반(잠수기어업)을 상실하였고, 같은 날 선정 및 편입 당시의 사업기반과는 다른 어선을 소유하게 되었으나 이조차도 직접 승선하여 조업한 사실이 없어 어업에 종사하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 2013. 2. 6.부터는「수산업법」상 ‘어업’ 이외의 자영업(수산물 도ㆍ소매업)을 경영해왔음이 본인 진술은 물론, 객관적인 증빙자료를 통해 확인이 되었고,
나) 이는 「어업인후계자 산업기능요원 사업실시 요령」에 따른 어업인후계자 산업기능요원 선정 취소 사유 중 ‘어업 이외의 자영업 경영’ 및 ‘사업장소를 무단 이전’에 해당되어 이에 따라 피청구인이 청구인에 대하여 선정을 취소하고 통지한 것으로 아무런 근거 없이 이루어진 행위가 아니며,
다) 아울러, 청구인은 편입신청 당시 성실복무ㆍ약정근로조건 이행 서약서에 “2. 산업기능요원의 준수사항 가. 편입당시의 연구 또는 제조ㆍ생산분야 등 병무청장이 인정한 분야에서 성실히 종사하여야 한다.”는 내용을 확인하고 청구인 본인이 직접 날인한 바 있으며, 2012. 4. 5.자 편입 후 이에 대한 안내서에서도 편입자는 반드시 편입당시의 해당분야에서 성실히 종사하여야 한다고 명시되어 있었음에도 청구인이 복무에 충실하지 않고 관련 규정을 뚜렷이 위반하였고, 복무점검 당시 청구인 본인이 직접 위반사항을 진술하여 시인한 바 있으므로 이 사건 선정 취소가 지나치게 청구인에게 불리하다고 할 수 없다.
라) 한편, 피청구인은 위와 같은 사안들에 대하여 청구인 또는 ○○사업소 ○○사무소장으로부터 사전신고를 받고 승인한 사실이 전혀 없는 바, 피청구인이 이를 인지하고 있었다는 것은 억지주장에 불과하다.
라. 결론
이상에서 살펴 본 바와 같이, 「어업인후계자 산업기능요원 사업실시 요령」에 따른 피청구인의 이 사건 어업인후계자 산업기능요원 선정 취소는 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없으므로 이 사건에 대한 심판청구는 마땅히 각하되어야 할 것이며, 가사 행정처분이라 하더라도 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각되어야 할 것이다.
마. 보충서면
1) 청구인에 대한 어업인후계자 산업기능요원 선정취소 통지는 청구인의 현행 자격을 취소한 중대한 직접적인 처분행위라는 주장에 대하여,
가) 2013. 12. 10. ○○병무청에서는 「병역법」제41조에 따라 청구인에 대하여 산업기능요원 편입을 취소하였고, 이에 따라 청구인은 현역병 입영대상자가 되었다.
나) 즉, 어업인후계자 산업기능요원 선정 취소만으로 바로 「병역법」상의 권리ㆍ의무가 정하여지는 것이 아니라, 지방병무청장의 산업기능요원 편입 취소 처분으로 인하여 비로소 청구인의 법률상 지위에 직접적인 변동이 초래된 바, 피청구인의 이 사건 선정 취소는 직접적인 처분행위에 해당하지 않는다 할 것이다.
2) 청구인은 ○○호에 대하여 실질적 운영권을 지니고 있으며, 지금까지 ○○호 선주로서 대ㆍ내외적인 사실상 관리와 통제를 해 오고 있다는 주장에 대하여,
가) 산업기능요원 제도는 병역자원 일부를 군 필요인원 충원에 지장이 없는 범위 내에서 국가산업의 육성ㆍ발전과 경쟁력 제고를 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에서 제조ㆍ생산 인력으로 활용하도록 지원하는 병역대체 복무제도이며,
나) 특히, 어업인후계자 산업기능요원은 어촌 정착의욕이 높은 자를 어업에 종사하도록 함으로써 어촌인력난 해소 및 어업 전문인력을 육성하기 위한 제도로 위와 같은 취지를 고려할 때, 어업인후계자 산업기능요원의 편입 당시 해당분야에의 종사(복무)에 대해서는 현역복무의무를 면제해 주는 만큼 더욱 엄격하게 해석될 필요가 있다 할 것이다.
다) 이와 관련하여 「수산업법」제2조(정의) 제2호에서 ‘어업’이란 수산동식물을 포획ㆍ채취하거나 양식하는 사업을 말한다고 규정하고 있고, 청구인은 어업인후계자 산업기능요원 편입 당시 어선어업(영어사업계획서상 잠수기어업) 분야에 종사하기로 되어 있었다. 즉, 청구인의 직접 잠수기어선에 승선하여 실질적인 조업을 함으로써 영어기술을 습득하여 어업 전문 인력으로 육성될 것을 기대하여 산업기능요원으로 편입하고 현역복무 의무를 면제해 준 것으로 보아야 할 것인데, 청구인은 2012. 9. 28. 이후로 잠수기어선에 승선한 사실조차 없고, 2013. 2. 6.부터는 어업 이외의 자영업을 경영해왔으므로 편입 당시의 해당 분야에서 성실히 종사하였다고 볼 수 없다.
라) 아울러, 2013. 1. 28. ○○호(잠수기어선)에 대한 대표자 명의가 청구인에서 ○○○로 변경된 이후부터 현재까지 청구인이 위 선박관리에 참여하고 있지 않는 사실이 위 ○○○를 통해 확인되었고,
마) 가사, 청구인이 ○○호에 대한 보험료 납부, 선박페인트 구입, 잠수복 슈트 구입, 부식 구입, 선원 월급 지급 등의 사소한 비용을 지급하였다 하더라도 이는 일반사무(경리) 분야에 해당하는 것으로 이를 어업경영으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 영어기술 습득을 위한 어업 전문인력 육성이라는 어업인 후계자 산업기능요원제도 취지에도 전혀 부합하지 않는다.
3) 무슨 일을 하든 어업활동만 지속하면 어업인후계자 산업기능요원의 자격 위반으로 저촉되지 않는다는 말만 듣고 한발자국도 어업 현장에서 벗어나지 아니한 청구인의 입장에서는 너무나 억울하며, 청구인에 대한 문제가 있었다면 최소한 청구인에게 경고나 사전 주의를 주었어야 했다는 주장에 대하여,
가) ○○병무청에서는 산업기능요원 신규 편입자에 대하여 의무종사기간 중 필요한 규정과 반드시 준수하여야 할 사항 등을 알려주어, 복무하면서 불이익을 받지 않도록 하기 위하여 복무교육을 실시하고 있으며, 2012. 6. 27. 청구인도 위 교육에 참석한 사실이 있고,
나) 또한, ○○사업소 ○○사무소에서는 매월 청구인에 대한 소집 교육훈련을 실시하여 산업기능요원 복무관련 교육(복무규정, 선정취소 등) 및 수산전문교육 등을 지속적으로 실시하고 있는 바,
다) 이에 청구인은 산업기능요원 복무규정 및 선정취소 사유 등에 대하여 충분히 알고 있었다 할 것인데, 그럼에도 편입 당시의 해당 분야에 성실히 종사하지 않고 사업장소를 무단 이전하였으며, 의무 종사기간 중 연간 15일 이상 어업 이외의 자영업을 경영함에 따라 산업기능요원 선정 취소 사유에 해당되어 「어업인후계자 산업기능요원 사업실시 요령」에 따라 피청구인이 이 사건 선정 취소를 하고, 이를 ○○병무청에 통보하게 된 것이다.
4) 결론
이상에서 살펴 본 바와 같이, 「어업인후계자 산업기능요원 사업실시 요령」에 따른 피청구인의 이 사건 선정 취소에 대한 심판 청구는 마땅히 각하되어야 할 것이며, 가사 행정처분이라 하더라도 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
가.「행정심판법」제2조, 제3조
나.「병역법」제2조, 제36조, 제38조, 제39조, 제40조, 제41조, 제43조
다.「병역법 시행령」제89조
5. 인정사실
가. 2012. 3. 22. 피청구인은 청구인의 어업인후계자 산업기능요원 편입 신청서를 ○○사업소 ○○사무소장에게 송부하고, 2012. 3. 23. ○○병무청장에게 청구인을 어업인후계자 산업기능요원으로 선정하였음을 확인하는 확인서, 영어사업계획서 및 산업기능요원 편입신청서 등을 송부하였다. 첨부된 ‘성실복무ㆍ약정근로조건 이행서약서’에 의하면 산업기능요원 지정업체(고용주)는 ‘어업인후계자 산업기능요원’이며, 사업의 종류는 어선어업(잠수기어업), 본 계약을 위한 기관 또는 대리인은 ‘수산기술사업소 ○○사무소’이고, 종사하여야 할 업무는 어선어업(잠수기어업)으로 적시되어 있으며, 피고용인 ○○○의 날인과 지정업체(고용주)인 ○○사업소 ○○사무소장의 날인이 되어 있다. 아울러 같이 첨부된 영어사업계획서에 의하면 어선 품목은 잠수기어업으로 규모는 4.38톤이다.
나. 2012. 4. 12. ○○병무청장은 청구인을 산업기능요원으로 편입하였음을 알리는 ‘산업기능요원 편입원 처리결과 알림’을 송부하였다. 위 문서에 의하면 청구인은 2012. 4. 5.자로 산업기능요원(어민후계자)으로 편입되었으며, 만료 예정일은 2015. 2. 4.이다.
다. 2013. 10. 2. ○○병무청, ○○사업소 ○○사무소, 피청구인의 합동 복무 점검 결과, 청구인이 2012. 9. 28. ○○호를 타인(○○잠수기자율관리위원회 ○○○)에게 매도하여 산업기능요원 해당분야(잠수기어업)에 종사하지 않고, 2013. 2. 6.부로 자영업(‘○○수산’, 수산물 도소매업)을 영위한 사실이 확인되었다.
라. 이에 피청구인은 2013. 10. 18. 청구인에 대하여 ‘어업인후계자 산업기능요원 선정 취소 알려드림’의 문서를 통지하였다. 아울러 피청구인은 ○○병무청장과 ◌◌◌도지사(해양수산과장, ○○사업소 ○○사무소장)에게 ‘산업기능요원 선정 취소 알려드림’의 문서를 통지하였다. 이와는 별도로 2013. 10. 28. ○○병무청장은 청구인에게 이 사건 위반을 사유로 「병역법」제40조 및 제41조에 의거 산업기능요원 편입취소처분 사전통지 및 의견제출 안내를 하였다.
6. 판단
가. 본안 판단에 앞서 이 사건 행정심판청구가 심판제기요건을 갖춘 적법한 청구인지에 대하여 살펴보면,「행정심판법」제3조제1항의 규정에 의하면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제2조제1항의 규정에 의하면 “처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.”라고 되어 있는바, 행정심판의 대상인 ‘처분’은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하여 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리ㆍ의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이라고 할 것이다.
나. 그렇다면 이 사건 ‘어업인후계자 산업기능요원 선정 취소’ 통지가 행정심판의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하는지 살펴보면,
「병역법」제2조 제1항 제17호에 의거 ‘산업기능요원’이라 함은 산업을 육성하고 지원하기 위하여 법 제36조에 따라 현역병 복무를 대체하는 산업기능요원으로 편입되어 해당 분야에 종사하는 사람을 말하는 것으로서, 같은 법 제36조에 의거 병무청장은 군에서 필요로 하는 인원의 충원에 지장이 없는 범위에서 산업기능요원으로 편입할 수 있는 인원을 결정하고 지정업체별 배정인원을 정하며, 관할 병무청장은 현역병입영 대상자 중에서 산업기능요원을 편입시킬 수 있다고 규정하고 있다.
아울러 이와 관련하여 산업기능요원의 편입대상은 같은 법 제38조 제1항 제4호에 의거 후계농어업경영인으로서 관할 도지사(도지사로부터 권한을 위임받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장)로부터 추천을 받은 사람으로 정하고 있으며,
산업기능요원의 편입취소 및 의무부과에 대하여는 「병역법」제40조 및 제41조에 의거 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 경우 또는 해당 분야의 후계농어업경영인의 자격이 상실된 경우 등에 대하여 산업기능요원을 고용하고 있는 지정업체의 장은 이를 관할 병무청장에게 통보하여야 하고, 관할 병무청장은 이에 해당하는 산업기능요원에 대하여 그 편입을 취소하여야 한다고 규정하고 있다.
살피건대, 위 인정사실과 명문의 규정에 따르면 「병역법」제38조에 의거 ‘산업기능요원’의 편입대상은 관할 시장ㆍ군수가 추천한 사람으로 하고 있으므로, 피청구인은 2012. 3. 23. 청구인을 어업인후계자 산업기능요원으로 선정하여 ○○병무청에 추천하였으며, 이에 ○○병무청장은 2012. 4. 5.자로 청구인을 산업기능요원으로 편입하였음을 알 수 있다. 이후 2013. 10. 2. ○○병무청, ○○사업소 ○○사무소, 피청구인의 합동 복무 점검 결과에 따른 산업기능요원 편입취소 결정 여부는 「병역법」제40조 및 제41조에 따라 전적으로 관할 병무청장의 권한에 해당하는 것으로서, 이 사건 관할 병무청장인 ○○병무청장은 2013. 10. 28. 청구인에게 산업기능요원 편입취소 처분 사전통지 및 의견제출을 안내하는 등 산업기능요원 편입취소 처분을 위한 절차가 진행 중임을 확인할 수 있다.
그렇다면 피청구인이 2013. 10. 18. 청구인에게 한 이 사건 ‘어업인후계자 산업기능요원 선정 취소 알려드림’의 문서 통지는 「병역법」제38조 제1항 제4호의 어업인후계자 산업기능요원 편입대상으로 선정하여 ○○병무청장에게 추천하였던 의사표시를 사후에 철회한다는 사실을 알리는 관념의 통지에 불과하고, 산업기능요원으로 편입 취소 여부는 관할 ○○병무청장이 그 처분을 함으로써 효력을 발생하게 되는 것이므로, 이 사건 관념의 통지 행위는 산업기능요원 편입 취소 여부에는 영향을 미치지 않는다 할 것이다. 따라서 이 사건 ‘어업인후계자 산업기능요원 선정 취소’ 통지는 관념의 통지에 불과하여, 행정심판의 대상이 되는 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하여 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리ㆍ의무에 직접적인 변동을 초래하는 ‘처분’이라 할 수 없다 할 것이므로, 이 사건 심판 청구는 행정심판의 대상이 아닌 통지 행위의 취소를 구하는 것으로서 부적법함을 면할 수 없다.
다. 결론
그렇다면, 이 사건 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하고 주문과 같이 재결한다.
