전원재판부 99헌마660, 2000. 1. 27.

【판시사항】 경쟁이 없는 자격시험인 한약사시험 응시자격을 한약학과 외의 학과 출신자에게도 부여하는 것이 한약학과 졸업예정자인 청구인들의 기본권을 제한 또는 침해하는 것인지 여부(소극) 【결정요지】 국민보건 또는 기타 공익을 위한 법령상의 규제 때문에 종전에 사실상 독점하고 있던 영업행위를 관계법의 개정에 따라 다른 사람들도 할 수 있게 됨으로써 종전에 누리고 있던 독점적 영업이익이 상실된다고 하여도 그 사실만으로 기본권의 침해가 있는 것은 아니다. 같은 이치로, 설령 한약학과 졸업예정자인 청구인들이 한약사 면허취득에 관한 관계법령에 터잡아 이익독점을 기대하고 있었는데 한약학과 외의 학과 출신자에 대한 한약사시험 응시자격의 부여로 인해 한약사 면허취득자가 증가함으로써 그 기대가 실현되지 않게 된다고 하더라도 이는 사실상 기대되던 반사적 이익이 실현되지 않게 된 것에 불과한 것이지 어떠한 헌법상 기본권의 제한 또는 침해의 문제가 생기는 것은 아니다. 【참조조문】 약사법 제3조의2, 제7조 제1항, 제2항 약사법시행령(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 신설되어 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로서 개정되기 전의 것) 제3조의2 약사법시행령(1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정된 것) 제3조의2 【참조판례】 헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671 헌재 1999. 11. 25. 99헌마163 【전문】【당 사 자】 청 구 인　이○웅 외 1인 청구인들 대리인　한라종합법무법인 담당변호사　한대삼 외 1인 피청구인　1. 재단법인 ○○ 국가시험원장 2. 보건복지부장관 【주　　문】 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 줄거리와 심판의 대상 가. 사건의 줄거리 (1) 청구인들은 1996. 우리 나라에서 처음으로 신설된 한약학과에 입학하여 2000. 2. 졸업을 예정하고 있는 학생들로서, 청구인 이○웅은 ○○희대학교 한약학과 학생이고, 청구인 조○형은 ○○대학교 한약학과 학생이다. (2) 피청구인 보건복지부장관으로부터 한약사 면허취득을 위한 국가시험의 실시를 위탁받은 피청구인 재단법인 한국보건의료인 국가시험원장은 2000. 2. 20. 시행예정인 제1회 한약사시험의 시행계획을 1999. 9. 23. 공고하였다. (3) 위 공고와 피청구인 보건복지부장관이 1999. 11. 18. 확정ㆍ발표한 ‘한약관련과목의 범위 및 이수인정 기준확정’에 의하면, 위 제1회 한약사시험 응시자격을 2000. 초에 처음 배출되는 한약학과의 졸업예정자에게만 주는 것이 아니라 소정 과목의 소정 학점을 이수하면 출신학과나 학점을 이수한 학과를 불문하고 응시자격을 인정하는 것으로 되어 있다. 청구인들은 위와 같이 한약학과에서 소정 학점을 이수하지 아니한 타학과 출신에게도 응시자격을 주는 것은 관계법령에 반하는 것일 뿐 아니라 청구인들의 기본권을 침해하는 것으로서 위헌이라고 주장하면서, 위 공고와 ‘한약관련과목의 범위 및 이수인정 기준확정’의 각 취소를 구하고 아울러 약사법시행령(1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정된 것) 부칙 제2항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 피청구인 재단법인 한국보건의료인 국가시험원장의 1999. 9. 23.자 한약사시험공고(이하 같은 공고를 ‘이 사건 공고’라고 하고, 2000. 2. 20. 시행예정인 제1회 한약사 시험을 ‘이 사건 시험’이라고 한다)와 피청구인 ○○복지부장관의 1999. 11. 18.자 ‘한약관련과목의 범위 및 이수인정 기준확정’(이하 ‘이 사건 기준확정’이라고 한다)의 각 위헌여부와 약사법시행령(1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정된 것) 부칙 제2항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라고 한다)의 위헌여부인데, 이 사건 시행령조항의 내용은 다음과 같다. ② (한약사시험 응시자격에 관한 경과조치) 이 영 시행당시 다음 각호의 1에 해당하는 자의 한약사시험 응시자격은 제3조의2의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다. 1. 약학을 전공하는 대학(한약학과를 제외한 학과에 한한다)에 재학중인 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자 2. 약학을 전공하는 대학을 졸업한 자 3. 약학을 전공하는 대학 외의 대학에 재학중인 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자와 약학을 전공하는 대학 외의 대학을 졸업한 자 2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장 (1) 한약조제권을 둘러싼 이른바 한ㆍ약분쟁과정에서 한약학과를 설치하여 한약학과 출신자에게만 한약사시험의 응시자격을 주는 안이 나왔고, 이에 따라 1996학년도에 2개 대학에 한약학과가 신설되었다. 당시 청구인들은 장차 한약학과를 졸업하면 한약조제권을 독점적으로 가지는 한약사가 될 수 있을 것이라는 기대를 가지고 한약학과의 높은 경쟁률을 뚫고 입학하였다. (2) 한편, 약사법 제3조의2 제2항과 이 사건 시행령조항을 포함한 같은 법시행령의 관계규정도 한약학과에서 한약관련과목의 학점을 이수한 자에게만 한약사시험의 응시자격을 주는 것으로 해석된다. (3) 그런데 이 사건 공고와 기준확정에 의하면 한약학과에서 한약관련과목을 이수한 자 뿐 아니라 소정 한약관련과목 95학점을 이수한 자인 한 그 학점을 이수한 학과를 불문하고 응시자격을 인정하는 것으로 되어 있다. 이는 한약학과에 입학한 청구인들의 신뢰를 저버리는 것이고, 청구인들은 약사시험의 응시자격이 없는 반면 약학과 출신자들은 약사시험과 한약사시험의 응시자격을 겸하여 가지게 되므로 형평에도 반한다. (4) 이 사건 공고와 기준확정은 청구인들의 행복추구 권, 평등권, 직업선택의 자유를 침해하는 공권력의 행사로서 헌법에 위배되고, 이 사건 시행령조항이 한약학과에서 소정 과목을 이수한 자 외의 자에게도 응시자격을 부여하는 것이라면 이 사건 시행령조항도 이 사건 공고나 기준확정과 마찬가지 이유로 헌법에 위배된다. 나. 피청구인 보건복지부장관의 의견 (1) 이 사건 공고와 기준확정, 이 사건 시행령조항은 청구인들의 한약사자격 취득을 제한하거나 같은 자격의 취득과 관련하여 아무런 불이익도 주지 않는다. 이 사건 공고, 기준확정, 이 사건 시행령조항에 대한 이 심판청구는 직접성, 보충성을 결하며 이 사건 공고와 기준확정은 공권력행사도 아니다. 따라서, 이 사건 심판청구는 부적법하다. (2) 이 사건 시행령조항에서 종전의 규정에 의하여 한약사시험 응시자격이 인정되는 자에 대하여 그 응시자격을 인정하는 경과조치를 둔 것은 입법의 일반적 원칙이다. 이러한 경과규정을 두지 아니할 경우에는 한약학과가 설치되기 전, 또는 한약사시험 응시자격을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 개정하기 전에 이미 다른 대학에 입학한 학생들이 종전 규정에 의하여 소정의 한약관련과목을 이수하면 한약사시험에 응시할 수 있는 권리를 소급적으로 박탈하게 되어 부당하다. 또한, 약사법령과 한약관련과목의 범위 및 이수인정기준에 의한 한약관련과목은 한약학과에서 교육하고 있는 전공과목이거나 그와 범위와 내용이 동일한 과목이므로 이러한 과목을 소정 학점 이상 이수하는 경우 한약학과를 졸업한 자와 동등한 정도의 전문성을 가진다. (3) 한약사시험은 자격시험이고, 한약학과가 설치되기 전인 1996년도 이전의 대학입학자 중 소정 과목, 소정 학점을 이수한 자에 한하여 한약사시험 응시자격을 부여한다고 하여 청구인들이 한약사면허를 받는데 영향을 받는 바는 없으므로 청구인들의 기본권이 침해되었다고 할 수 없다. 3. 판　단 이 사건 심판청구의 적법여부를 본다. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는……헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다. 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하기 위해서는 당해법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈 이 생긴 경우여야 한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368, 판례집 11-1, 667, 671 ; 헌재 1999. 11. 25. 99헌마163, 공보 40, 932, 935 등 참조). 이 사건 시행령조항을 근거로 한 이 사건 공고와 기준확정에 의하면 1996년 이전에 대학에 입학한 자로서 소정 한약관련과목 95학점을 이수한 자에 대해서는 그 학점을 이수한 학과는 불문하고 이 사건 시험의 응시자격을 인정하는 것으로 되어있는 점은 청구인들이 주장하는 바와 같다. 그러므로 청구인들과 같이 한약학과를 졸업하거나 한약학과에서 위 학점을 이수한 자에게만 한약사시험의 응시자격을 주는 경우와 비교할 때 약사법 제3조의2의 한약사 면허를 취득하는 자가 증가할 것을 예상할 수 있다. 그러나 한편 한약사시험은 일정 점수 이상이면 합격이 되는 자격시험으로서 응시자들간에 경쟁이 있는 것이 아니므로 한약학과에서 소정 학점을 이수하지 않은 타학과 출신에게도 이 사건 시험의 응시자격을 인정하여 준다고 하여 한약학과 졸업예정자인 응시자격자들이 이 사건 시험에 응시하고 한약사 면허를 취득하는 데 있어 어떠한 불리한 영향을 받는 바는 없다. 국민보건 또는 기타 공익을 위한 법령상의 규제 때문에 종전에 사실상 독점하고 있던 영업행위를 관계법의 개정에 따라 다른 사람들도 할 수 있게 됨으로써 종전에 누리고 있던 독점적 영업이익이 상실된다고 하여도 그 사실만으로 기본권의 침해가 있는 것은 아니다(헌재 1999. 11. 25. 99헌마163 참조). 마찬가지 이치로, 설령 한약사 면허취득에 관한 약사법 제3조의2 등 관계법령에 터잡아 청구인들이 기대하고 있던 이익을 독점할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 사실상 기대되던 반사적 이익이 실현되지 않게 된 것에 불과한 것이지 어떠한 헌법상 기본권의 제한 또는 침해의 문제가 생기는 것은 아니다. 그렇다면 이 사건 공고, 기준확정, 이 사건 시행령조항으로 인하여 청구인들의 기본권이 침해되었음을 전제로 하는 이 사건 헌법소원심판청구는 모두 부적법하다. 4. 결　론 이상과 같은 이유로 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다. 재판관　김용준(재판장) 김문희(주심) 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현 하경철 김영일

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 99헌마660

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